침묵할 자유와 강제된 사과에 관한 헌법사상적 고찰

함재학(Hahm Chaihark) 한국헌법학회 2016 憲法學硏究 Vol.22 No.2

준법서약제도에 관한 사건은 개인이 원하지 않는 표현을 국가가 요구할 경우 이를 거부할 자유가 우리 헌법상 인정되지 않을 수 있음을 암시하고 있다. 침묵 의 자유는 헌법적인 보호를 받는 기본권이 아니라는 의미다. 반면 헌법재판소는 법원이나 행정기관이 내리는 제재로서의 사과명령은 헌법에 위반된다고 함으로 써 적어도 타인에 대해 내키지 않는 사과는 하지 않아도 되며, 이는 헌법상 보장 되는 자유라고 일관되게 판시하고 있다. 국가에 대하여 침묵을 지킬 자유는 없지 만 다른 개인이나 공중에 대하여는 사과하지 않고 침묵할 자유가 인정되는 셈이 다. 이는 과연 정당화될 수 있는 상황인가? 본 논문은 이와 같은 문제의식에서 우선 침묵의 자유가 단순히 혼자 있겠다는 개인의 문제가 아니라 다분히 정치적 인 맥락 속에서 제기되는 문제였다는 점에 주목하면서 논의를 시작하고자 한다. 다음으로 헌법사상적인 시각에서 침묵의 자유를 보호해야 할 필요성을 자유주의 이론과 시민공화주의 이론에 비추어 살펴보기로 한다. 침묵할 자유가 인정되지 않을 때 발생하는 해악을 개인의 내면세계와 정치공동체의 공론장에 생기는 장 애를 중심으로 분석하려는 것이다. 마지막으로 이런 헌법사상적 분석을 근거로 침묵할 자유의 일종이라 할 수 있는 ‘사과하지 아니할 자유’에 대하여 다시 한 번 생각하는 기회를 갖고자 한다. The Constitutional Court’s decision on the so-called “pledge to abide by law” suggests that individuals may not refuse saying something that is demanded by the state. The implication is that such a right is not protected by the constitution. By contrast, the Court has consistently held that it is unconstitutional for a court of law or an administrative agency to order someone to make an apology, on grounds that a right not to apologize is protected by the constitution. While we do not have a freedom not to speak as against the state, it appears that we do have a right not to apologize to other individuals or the public. Isn’t there something wrong or even sinister with this state of affairs? This article first begins by reminding us that the freedom not to speak has been discussed and contested in relation to highly political issues, rather than argued for by isolated individuals who merely wished to be left alone. Next, it proceeds to reflect on the need to protect the right to silence by engaging the constitutional theories of liberalism and civic republicanism. The analysis will focus on the harm to the interiority of an individual and to the public sphere of a political community, if such a right is not protected. Lastly, based on such theoretical analysis, it will re-examine the constitutional propriety of protecting the right not to apologize as a form of right to silence.

일반논문 : 법과 유교적 문화전통과 헌법재판

함재학 ( Chaihark Hahm ) 법과사회이론학회 2015 법과 사회 Vol.0 No.49

각 나라의 헌법재판제도는 저마다 고유한 사회문화적 맥락 속에 존재한다. 그러므로 헌법재판이 국민들에게 이해되고 수용될 수 있으려면 그 사회의 문화적 규범, 가치 및 언어를 어느 정도 공유하고 반영하여야 한다. 반면 헌법재판제도는 적극적으로 사회의 문화를 변화시키기도 한다. 이 글은 우리나라의 유교적 문화전통과 헌법재판소 및 헌법재판제도의 상호작용에 대한 일 고찰이다. 먼저 우리나라 법을 유교문화와의 관련 속에서 연구하는 것이 가지는 의미에 대하여 일반론 수준에서 살펴본 후, 대한민국의 헌법재판제도를 이해하고 해석하는 데 있어서 유교문화라는 개념적인 틀의 유용성에 대하여 논하고자 한다. 후반부에서는 헌법재판소가 유교에 대하여 내린 몇 개의 결정들을 통해서 헌법재판제도가 대한민국 사회 내에서 유교전통이 가지는 문화적인 함의를 확인하거나 바꾸고 때로는 희석시키는 과정을 살피기로 한다. 동성동본금혼, 가정의례, 간통죄, 호주제, 그리고 직계존속에 관한 형사법규정들에 관하여 판단함으로써 헌법재판소는 현재 한국사회에서 유교전통이 갖는 위상과 지위에 대한 국민적 담론에 참여한 셈이다. 결국 이들 결정은 우리나라에서 가족을 어떻게 재해석ㆍ재구성할 것인가에 대한 문제의식을 갖게 한다는 데서 그 문화적인 의의를 찾을 수 있을 것이다. Constitutional adjudication in any country necessarily takes place in a certain cultural context. In order to make sense to its audience, constitutional adjudication must partake of the cultural signs, symbols, and value judgments. Yet, constitutional adjudication sometimes exerts an influence on the cultural context. This article examines the interaction between Confucian culture in Korea and the Constitutional Court. It begins by examining in general terms what it means to study (Confucian) culture in relation to (Korean) law. Then, it discusses the way in which Confucian culture might provide the framework for interpreting and defining the meaning of constitutional adjudication in Korea. Next, it analyzes a number of cases decided by the Korean Constitutional Court to show how constitutional adjudication affects and alters the meaning of Confucian culture in modern Korean society. The decisions on marriage prohibition, family rituals, punishment of adultery, head of the household system, and patricide and other criminal rules regarding direct ascendants all turned the Constitutional Court into an interlocutor in the wider cultural debate on the meaning of Confucianism in Korea. It ends with some thoughts on what these cases mean for the project of rethinking the meaning and structure of family in modern Korea.

국민주권과 대의제도: 이상인가 환상인가?

함재학(Chaihark Hahm) 한국법철학회 2021 법철학연구 Vol.24 No.2

국민주권에 입각한 헌법질서 하에서는 국민의 주권의지에 따라 법과 정책을 입안할 뿐 아니라 헌법 자체도 국민이 직접 만들어야 한다는 시각이 널리 퍼져있다. 주권은 대표자를 통해 간접적으로 행사될 수 없다는 루소의 주장이 일반화된 셈이다. 이에 반하여 본 논문에서는 국민주권이 본질적으로 ‘대표’ 혹은 ‘대의’라는 개념을 떠나서는 이해될 수 없는 이념임을 밝히고자 한다. 그러기 위해 우선 군주주권과 국민주권이라는 이념을 비교해 볼 때, 후자가 전자보다 더 많은 추상적 사고력 내지 상상력을 요구하는 이념이라는 점을 상기해보고자 한다. 국민이라는 단일한 주체가 통일된 주권의지를 지닐 수 있다는 일종의 믿음이 전제되어야 하기 때문이다. 반면, 그런 믿음의 대상을 객관적인 사실이라고 착각할 때 민주주의를 위협하는 결과가 초래될 수 있음도 살펴보고자 한다. 통일된 의지를 지닌 국민이라는 단일한 주체는 선험적으로 주어진 것이고 그 의지를 따르는 것이 곧 국민주권주의라고 생각할 때 국민은 맹목적인 복종만을 요구하는 공포스런 신으로 ‘격상’되기 때문이다. 따라서 ‘국민’은 선험적으로 주어진 것이 아니라 헌법을 제정하고 운용하는 과정을 통해서 그 정체성이 드러나는 존재임을 인식해야 한다. 그 국민의 ‘주권의지’도 사전에 통일적으로 존재한다기보다 대의절차를 통해서 성립되고 확인되는 것임을 기억해야 한다. 결국 국민주권에 입각한 헌법질서 하에서 민주적인 정치를 실현하려면 국민주권이 다분히 역설적(paradoxical)인 이상임을 인지하고 그 역설을 유지할 줄 아는 추상적 사고능력이 요구되는 것이다. 시간적으로 볼 때 국민의 정체성 및 국민의 주권의사는 비록 사후적으로 확인될 수밖에 없지만, 규범적인 면에서는 마치 사전에 존재하여 헌법제정 및 법집행과정을 규율하는 것처럼 생각할 줄 아는 능력이 필요한 것이다. 본 논문에서는 역사학자 에드먼드 모건(Edmund Morgan)이 제시한 ‘정치적 픽션(political fiction)’이라는 개념과 정치철학자 클로드 르포르(Claude Lefort)가 언급한 ‘권력의 빈 자리(empty place of power)’라는 개념을 원용하여 이상의 논점을 밝히고자 한다. This article seeks to clarify the conceptual relationship between popular sovereignty and representation. It seeks to show that the common notion that popular sovereignty should ultimately be practiced through direct democracy is a misconception. It starts by pointing out that the idea of popular sovereignty requires a higher level of abstract/imaginative thinking compared to monarchic sovereignty. As noted by historian Edmund Morgan, we need to make believe that there is a unified entity called ‘the people’ which is capable of having a coherent will and of making a decision. The danger lies in our propensity to confuse such fiction with fact by positing a god-like sovereign people toward whom the only proper attitude is one of abject obedience. The article then shows that the boundary of the people are not pre-given such that it must be constructed through constitution-making processes. Further, it will be shown that the will of the sovereign people can only be formulated through a representational process. Taking its cue from political scientists’ discussion on the ‘constitutive’ role of representation, the article then proposes that there is an inherent paradox in the idea of popular sovereignty, which must be not only recognized but also maintained. That is, although from a temporal perspective, both the identity of the people and its will cannot precede the process of representation, from a normative point of view, the people and its will must be regarded as something pre-existing and prior to the constitution. The ideal of popular sovereignty, in other words, will remain an illusion unless we recognize and are able to maintain a proper balance between fact and fiction. The article ends by suggesting that unfortunately this ability to engage in such a balancing act will typically be in short supply among the citizens of any constitutional order, which may be one of the reasons why so many countries that have constitutions premised on popular sovereignty tend to exhibit disappointing performance.

유교적 입헌주의와 한국의 헌정사

함재학(Hahm Chaihark) 한국헌법학회 2008 憲法學硏究 Vol.14 No.3

  한 나라의 헌정사를 논할 때 권력의 규율과 제약을 위한 제도와 규범 및 담론이 형성ㆍ전개되었던 구체적 과정에 초점을 맞추어야 한다는 것이 본 논문의 기본 시각이다. 이런 시각에 입각해 볼 때 유교가 국가이념으로서 모든 법과 정치의 기본을 형성했던 조선시대에도 입헌주의적 전통을 인정할 수 있고 이를 “유교적 입헌주의”라고 개념화하는 것이 타당하다는 것이 본 논문의 첫 번째 주장이다. 이를 바탕으로 한국의 헌정사에서 유교적 입헌주의의 의의를 찾기 위해서는 우선 입헌주의 개념 자체가 요구하는 역사적 인식을 갖추어야 한다는 것이 두 번째 주장이다. 입헌주의는 혁명과 달라서 역사적 연속성을 전제하지 않고는 성립할 수 없는 이념이고, 이점은 전통시대인 조선의 유교적 입헌주의나 근대적 입헌주의를 추구하는 현재 대한민국에도 유효하기 때문이다. 유교적 입헌주의를 바라보면서 우리가 취할 수 있는 교훈이 있다면 그것은 입헌주의가 성공하려면 입헌주의적 가치를 내면화한 시민이 전제되어야 함을 상기시켜 주는 역할일 것이다. 이것이 본 논문의 세 번째 주장이다. 즉 입헌주의가 필요로 하고 또 수반하는 정치사회화 과정의 중요성을 보여주는 면에서 유교적 입헌주의가 시사하는 바가 크다는 말이다.   The purpose of paper is twofold. First, it seeks to show the plausibility of the idea of “Confucian constitutionalism” as a conceptual framework for understanding the political tradition of pre-modern Korea, especially the Chosun Dynasty (1392-1910). Here it is argued that while Confucianism was a long and multi-faceted tradition which included religious, metaphysical, and political teachings, and while its political teachings were sometimes used to support despotic rules, it is nevertheless useful and meaningful to discuss the idea of Confucian constitutionalism. This is not only because constitutionalist ideas can be found in the Confucian tradition, but also because Confucian-inspired constitutionalist institutions and discourse actually existed and were practiced during the Chosun dynasty.<BR>  The second objective of the paper is to suggest a couple of “lessons” that might be drawn from positing the idea of Confucian constitutionalism, lessons which may be relevant for thinking about the constitutional history of Korea from the modern perspective. One suggestion is that we should move away from a legal historiography that stresses ruptures and new beginnings in the nation"s past. Especially, for the purpose of implementing constitutionalism, it is argued that we must be able to draw from a historical storehouse of constitutionalist ideas and idioms, and that the very idea constitutionalism is premised on a self-governing people whose identity can only be grasped through a temporally extended dimension. The other suggested lesson to be taken from a proper understanding of Confucian constitutionalism is that we must at all times bear in mind that constitutionalism is essentially an educational or formative project. This requires a recognition that constitutionalism depends on the education of citizens with certain skills and competences, and that the experience of living under a consitutional system itself has a significant effect on the political socialization of citizens.

정치의 사법화와 헌법재판의 정치화

함재학(Hahm Chaihark) 한국헌법학회 2011 憲法學硏究 Vol.17 No.3

This article is an analysis of the various discourse surrounding Korean constitutional adjudication system from a comparative perspective. It seeks to understand the Korean system by reference to leading theories on the worldwide expansion of constitutional adjudication. It shows that Korea may be seen as an instance of the global spread of “court-centered” constitutionalism and that judicialization of politics is an inevitable phenomenon in that process. It analyzes the Korean situation in light of Hirschl’s three levels of judicialization of politics and Ferejohn’s two leading causes of judicialization. Next, it introduces a paradox that appears when we apply to the Korean scene Rosenfeld’s explanation of the difference between European and American systems of constitutional adjudication. It then provides an explanation by showing that the Korean Constitutional Court is situated in an institutional matrix which causes it to attract charges of undue politicization, in manner similar to the U.S. Supreme Court. Despite its European pedigree, the Korean Court is more akin to the American model regarding politicization of courts. 이 글은 우리 헌법재판제도 및 그에 관한 담론에 대한 비교헌법학적 고찰이다. 특히 최근 헌법재판에 대한 논의를 이끌고 있는 외국학자들의 이론에 비추어 우리 헌법재판을 이해하는 것의 효용과 한계를 가늠해보려는 시도다. 입헌주의의 역사적인 발달과정과 관련하여 살펴볼 때, 우리 헌법재판제도는 현재 세계적으로 확산되고 있는 “재판중심적” 입헌주의의 한 예로 볼 수 있음을 논하고, 그러한 입헌주의 하에서 정치의 사법화는 어느 정도 불가피함을 살피고자 한다. 이론적으로는 허쉴(Hirschl)이 제시하는 사법화의 세 가지 층위와 페레존(Ferejohn)이 거론하는 사법화를 조장하는 두 가지 요인에 비추어서 우리 헌법재판소의 현주소를 파악해보고자 한다. 다음으로, 미국과 유럽의 헌법재판제도의 차이에 관한 로젠펠드(Rosenfeld)의 설명을 우리나라에 적용하였을 때 나타나는 역설적인 현상을 소개함으로써 우리 헌법재판제도의 특이성을 도출해 보고자 한다. 우리 헌법재판제도의 몇 가지 특징으로 말미암아 헌법재판의 정치화가 더욱 심하게 나타나는 환경이 조성되어 있음을 밝힌다. 이로 인하여 외견상 유럽형 헌법재판제도를 취하고 있음에도 불구하고 미국의 연방대법원을 둘러싼 사법의 정치화 담론과 유사한 현상이 나타남을 지적하고자 한다.

헌법재판의 정치성에 대하여

함재학(Hahm Chaihark) 한국헌법학회 2010 憲法學硏究 Vol.16 No.3

이 글에서는 다음 세 가지 전제 하에 입헌주의체제 안에서 헌법재판이 갖는 의미와 역할을 논하고자 한다. 첫째는 헌법적 사안에 관한 한 법과 정치를 엄격히 구별하여 양자를 대립적인 관계로 볼 수 없다는 것이고, 둘째는 헌법재판을 논하기 위해 법과 정치에 대한 추상적인 개념분석보다는 역사적.발생사적인 시각이 도움을 준다는 것이고, 셋째는 헌법재판권자가 고도의 정치적인 분별력에 기초한 판단을 내려야 함은 당연하다는 것이다. 이러한 전제 하에 이 글의 두 번째 단락에서 지적하는 것은 입헌주의를 실현하는 양태에 따라 정치적인 유형과 법적인 유형으로 나눌 수 있고, 우리가 채택한 헌법재판소제도는 미국의 법적 입헌주의보다 정치성이 더 강하다는 점이다. 세 번째 단락에서 논하는 바는 현행 헌법상 헌법재판소가 관할하는 사건들 전부가 바람직한 국가공동체의 모습과 장래에 관한 식견을 요구한다는 면에서 정치적인 특성이 있기 때문에 일반사법부가 아닌 기관에 맡긴 것이라는 사실이다. 이 점은 위헌법률심사와 헌법소원심판의 경우에도 적용되는 것으로 추상적이고 개방적인 권리조항들을 구체화하기 위해서는 헌법질서 전반에 관해 다분히 정치적인 분별력이 필요하기 때문이다. 네 번째 단락에서는 입헌주의가 국가공동체의 정체성에 관한 다양한 목소리들 사이의 대화를 통해 발전하는 체제임을 논한다. 그 중에서 헌법재판은 당해사건에 대한 최종유권해석을 내림으로써 확정성과 최종성을 담당하는 축으로서 기능하는 것이고, 다른 국가기관과 시민단체들은 새로운 헌법해석의 가능성을 주장함으로써 가변성과 융통성을 담당하는 축으로 파악해야 한다는 것이다. 두 축 사이의 끊임없는 대화가 이루어질 때, 우리 스스로를 어떤 국가공동체로 구성(constitute)해 나아갈 것인지가 핵심 의제인 입헌주의(constitutionalism)가 발전할 수 있기 때문이다. 또한 입헌주의를 헌법적 대화로 파악할 때 헌법재판은 민주적 정당성이 희박한 소수의 법관이 다수의사를 무시하는 사법우월주의로 귀결된다는 식의 비판은 설득력이 없어질 것이다. This article is based on three premises. First is that a proper understanding of constitutionalism requires us to eschew the common bifurcation of law and politics as oppositional concepts. Second is that in order to arrive at a correct understanding of constitutional adjudication, abstract conceptual analysis is of limited help and that we need to take a more historically-informed approach to examine the origins and functions of the several types of cases currently under the Constitutional Court's jurisdiction. Third is that constitutional adjudicators must be expected to exercise "political" judgments regarding the identity and future of the entire political community that is the state. On the basis of these, the article shows in Part II that constitutionalism can be "political" or "legal" depending on the main actor responsible for implementing the constitution. It also suggests that the Austrian/German model of independent constitutional court is more "political" than the American model of judicial review. In Part III, the article reviews the five types of constitutional adjudications authorized by the Korean Constitution with a view to showing that all stem from a desire and need to remove certain controversies from the regular judiciary due to their political nature. Aside from the more patently political cases of impeachment, dissolution of political parties, and competence disputes between/among state agencies and regional/local self-governing entities, reviewing the constitutionality of statutes and adjudicating constitutional complaints are also shown to require quite political judgment on the part of constitutional adjudicators. Next, in Part IV, the argument is made that constitutional adjudication should be seen as comprising a part of a project, namely constitutionalism, which requires a constant conversation between voices of finality and flexibility regarding constitutional interpretation, which ultimately boils down to the question of "what sort of state or political community do we want to be (or become)?" Constitutional adjudication represents the need for final authoritative resolution of individual constitutional issues, whereas other government branches and organizations should be duly recognized as discharging the role of critiquing the individual decisions and thereby articulating alternative understandings of the polity's collective identity. It is suggested that this perspective allows us to sidestep the interminable issues of whether constitutional adjudication improperly "judicializes" politics, whether constitutional adjudication suffers from "democratic deficit", and whether constitutional adjudication requires "judicial supremacy".

대의(代議)와 국민주권주의 ― 미국 제헌과정에서의 논쟁을 중심으로 ―

함재학 ( Chaihark Hahm ) 연세대학교 법학연구원 2019 法學硏究 Vol.29 No.4

본 논문의 주된 목적은 대의 및 국민주권주의에 대한 새로운 이해를 모색하기 위한 실마리를 찾으려는 것이다. 이를 위해 미국 연방헌법의 제정과정에서 드러난대의 및 국민주권사상에 관한 다양한 견해들을 소개하고 분석하고자 한다. 미국의 독립과 제헌과정에서 가장 중요했던 이슈가 대의 혹은 ‘대표성’이었기 때문이다. 세 가지 시각으로 정리할 수 있는데, 첫째는 미국이 제헌을 통해 비판·거부하였던 영국헌법 전통의 ‘대변자’라 할 수 있는 에드먼드 버크의 견해고, 둘째는 연방헌법안의 기초 및 비준과정을 주도하였던 연방주의자들의 견해, 셋째는 헌법안이 채택될 경우 독립전쟁을 통해 쟁취한 자유를 잃게 될 것이라며 반대하였던 반연방주의자들의 견해다. 이들은 모두 대의 및 국민주권주의가 정당한 헌법질서의 근본이라는 점에 대해서는 동의하면서도 그 내용과 구현방법에 대해서는 각기 상이한 입장을 취했다. 결국 연방헌법이 채택·발효됨으로써 일견 연방주의자들의 시각이 승리한듯하지만, 오늘날 우리의 헌법담론 속에는 이들 세 시각이 물려준 어휘와 논법이 아직도 혼재하여 상호 경쟁하고 있는 상황이다. 그들처럼 우리도 대의 및 국민주권주의를 헌법질서의 당연한 전제라고 여기는 반면, 오히려 너무나 당연시하기 때문인지 그 안에 착종하고 있는 다양한 시각들을 인지하지 못하고 상호 모순된 논리들을 답습하고 있는 형국이라 할 수 있다. 본 논문은 이를 극복하기 위한 단초 또한 미국제헌과정을 둘러싼 논쟁에서 찾을 수 있다고 보고 그 가능성에 대한 몇 가지 제언으로 끝을 맺고자 한다. The primary aim of this article is to embark on a search for new ways of understanding the concepts of representation and popular sovereignty. It will do so by revisiting and examining the various views put forward during the founding period of the Unites States. Justification for this lies in the fact that ‘representation’ was the most hotly debated issue throughout the colonists’ pursuit of independence and the ratification of the federal constitution. Three views will be analyzed: a) Edmund Burke, as the ‘spokesperson’ for the British constitutional tradition rejected by the American founding; b) the Federalists who were instrumental in both the drafting and ratification of the constitution; and c) the Antifederalists who opposed the constitution on grounds that it will lead to the loss of hard-earned liberty. All were in agreement that representation and popular sovereignty were the foundation of any legitimate constitutional order. Yet, they disagreed profoundly on what those terms meant and how they might be implemented. In the short run, the Federalists may have won the debate. In the long run, however, our constitutional discourse is still marked by the coexistence of the vocabularies and agreements that have been bequeathed to us by the American founding. We too regard representation and popular sovereignty as axiomatic, but we tend to haphazardly select inconsistent arguments drawn from the three views. The article concludes by suggesting that a way out of this may also be found in the ratification debates of the U.S. constitution.

헌법질서와 주권의 매력에 관한 소고

함재학 ( Chaihark Hahm ) 연세대학교 법학연구원 2016 法學硏究 Vol.26 No.4

본 논문은 주권이라는 개념이 가지는 권력의 집중 가능성 내지 절대화 위험성에도 불구하고 세계 각처에서 지속적으로 원용되고 옹호의 대상이 되는 현상에 대한 헌법 사상적 고찰이다. 이를 위해 영미의 헌법학자 및 법이론가 세 사람의 이론을 매개로 삼아 헌법과 국민의 주권의지의 관계에 대한 개념적 논의를 전개시켜보고자 한다. 먼저 근대 입헌주의와 주권 개념은 상호 친화적이지 않다는 영국의 공법학자 마틴러클린(Martin Loughlin)의 시각을 상세히 살펴봄으로써 논의를 시작하고자 한다. 이를 통해 근대 입헌주의가 자유주의를 받아들임으로써 정치에 대한 불신과 함께 법치주의 및 이성(reason)의 우위를 추구하게 되었음을 확인하게 될 것이다. 다음으로 근대 입헌주의를 처음으로 도입했던 미국의 경우 이와는 반대로 이성보다는 의지 (will)를 강조하는 방향으로 나아갔다고 보는 미국의 헌법학자 폴 칸(Paul W. Kahn)의 시각을 소개하고자 한다. 국민의 주권의지가 적어도 미국식 입헌주의 및 법치주의에 서는 불가결한 요소라는 주장을 통해 러클린의 시각에 의문을 제기해보려는 것이다. 마지막으로, 주권자의 의지를 강조하는 것은 근대 입헌주의의 보편적인 현상이 아닐까하는 의심에서 미국의 법이론가 프랭크 마이클만(Frank I. Michelman)의 입장을 살펴보고자 한다. 개인의 이성과 자주적인 판단력을 숭상하는 근대 자유주의 헌법이 론ㆍ정치사상은 역설적이지만 거의 논리필연적으로 헌법질서를 형성한 시원적 저자 라는 개념을 필요로 한다는 그의 시각을 이해함으로써 주권이 개념이 아직도 인기를 누리고 있는 현상을 이해해보려는 것이다. This essay is a constitutional theoretical reflection on the curious phenomenon of the continuing appeal of the concept of sovereignty and its invocation worldwide, despite the well-known tendency inherent in the term toward concentration of power and dangers of absolutism. Using the writings of three constitutional scholar/legal theorists in the Anglo-American as a vehicle, this essay will attempt a conceptual exploration of the relationship between constitutionalism and the sovereign will of the people. It will begin by discussing in some detail the views of Martin Loughlin of London School of Economics who declares that modern constitutionalism is at odds with the principle of sovereignty. It will become clear that, by incorporating liberal political thought, modern constitutionalism has tended to promote a rather distrustful attitude toward politics and the idea of rule of law that prioritizes reason over will. Next, the essay will turn to the writings of Paul Kahn of Yale Law School who makes the contrary claim that at least in the United States, the place where modern constitutionalism originated from, will has triumphed over reason. By introducing his argument that the sovereign will of the people is an essential element in American constitutionalism and rule of law, the intention is to challenge Loughlin`s perspective. Lastly, motivated by the suspicion that emphasis on the people`s sovereign will might be a universal phenomenon of modern constitutionalism, the essay will discuss the position of Frank Michelman of Harvard Law School. The hope is that his rather counterintuitive argument that liberal constitutional theory, despite its emphasis on individual reason and autonomy, almost necessarily requires the positing of the idea of an originary author that establishes a constitutional order will help us appreciate the attraction that the idea of sovereignty still has in the modern world.

대한민국 헌법사를 어떻게 읽을 것인가?

함재학(Hahm, Chaihark) 한국헌법학회 2009 憲法學硏究 Vol.15 No.2

1948년 헌법은 대한민국이 독립국가로서 처음 가졌던 헌법임에도 불구하고 현재 대한민국 대다수 국민들에게 별다른 의미가 없다는 진단이 본 논문의 출발점이다. 이는 그 헌법과 현재 국민들 간의 관계를 설정해 주는 이야기 틀이 부재하기 때문이고, 그런 이야기 틀을 얻기 위해 헌법사의 중요성에 주목한다. 대한민국 헌법사를 바라보는 방법으로 크게 세 가지가 가능하지만, 1948년 헌법의 현재적 의미를 가장 잘 드러낼 수 있는 것은 “헌법적 정체성”에 주목하는 방법이라 본다. 1948년 헌법제정의 역사적 의미를 밝히기 위해 최근 다시 주목을 받고 있는 슈미트와 아렌트의 제헌이론들을 분석한 후, 양자 모두 제헌을 초역사적 행위로만 파악하는 단점이 있음을 지적할 것이다. 1948년 헌법이 현재 우리들에게 의미 있는 문서가 되려면 제헌을 역사 안에서 이해하고, 과거와의 교섭과정에 주목하는 이론이 필요한 바, 이를 위해 세 가지 개념적 틀의 유용성을 제안한다. This article is an attempt to think about the proper way of investigating the status and meaning of Korea's “founding” constitution of 1948 from the perspective of Koreans living in the 21st century. The starting point is that although it was the very first modern constitution of Korea as an independent nation, most Koreans today do not have much appreciation for it. It will be argued that this is largely due to a failure to provide a narrative framework within which people can place the constitution and connect to it, i.e., a failure to construct a meaningful constitutional history of Korea. The article then reviews three different ways that might be used to construct such a history: i) history of institutions, ii) history of constitutional ideals, and iii) history of constitutional identity. Arguing that the third approach would be most useful to bring out the significance of the 1948 constitution for the people of today, the article then examines a couple of representative theories on constitution-making which have recently been attracting scholarly attention again in Western academia, namely, those of Carl Schmitt and Hannah Arendt. For all the differences between the two theories, its is claimed that they are both faulty in that they regard constitution-making as the creation of a new order ex nihilo. The article therefore calls for approaching the issue from a perspective that takes the historical dimension seriously, one that sees constitution-making as a process of “negotiation with the past.” It ends with a suggestion for looking at three conceptual polarities when studying the constitutional history of Korea: i) founding vs. renovation; ii) sameness vs. diversity, and iii) universality vs. particularity.