형법 제16조에 대한 유기천 교수의 해석론 연구

안성조 ( Ahn Seong-jo ) 제주대학교 법과정책연구소 2016 法과 政策 Vol.22 No.2

본고는 우리 형법 제16조의 이론적 토대와 해석론적 의미에 대해 유기천 교수가 주장한 가능성설을 중심으로 검토해 보고자 하였다. 유기천 교수는 형법 제16조의 해석에 관하여 국내학자들은 고의설과 책임설의 입장을 그대로 주장하고 있는데, 이것은 형법 제16조의 해석을 법규정이 없는 독일형법에 있어서의 입법론상의 논쟁과 혼동한 결과라고 지적하며, “형법 제16조는 마이어의 가능성설을 입법한 것이므로 그에 따라 해석하는 것이 타당하다”고 주장하였다. 그럼에도 불구하고 형법 제정 직후 당대의 해석론은 가능성설로 귀일되지 않고 오히려 위법성인식필요설(엄격고의설)이 동 조문의 이론적 토대이자 해석론적으로도 가장 적실하게 해석해낼 수 있는 학설이라는 견해도 유력하였고, 주지하다시피 오늘날에는 동 조문의 해석과 관련해 책임설이 통설적 견해를 차지하고 있고 가능성설은 별로 비중있게 다루어지 못한 채 거의 사장되었다고 볼 수도 있는 상황인바, 이러한 맥락에서 형법 제16조의 취지를 입법사적 고찰을 통해 되새겨 보고, 유기천 교수의 견해를 해석론적으로 재조명 해보는 것은 매우 큰 의미가 있을 것으로 생각된다. 김종원 교수가 면밀히 분석한 바와 같이 형법 제16조의 취지를 적실히 살려낼 수 있는 해석론적 견해로는 법과실준고의설과 위법성인식가능성설, 그리고 책임설이 있다. 이 중에 법과실준고의설은 과실이 고의로 비약한다는 이론적 난점을 안고 있기 때문에 받아들이기 어렵고 결론적으로 가능성설과 책임설 중에서 동 조문의 적확한 해석에 가장 적실한 학설은 무엇인가의 문제로 귀결되는바, 본고는 가능성설은 우리나라나 일본 학계의 다수적 견해와 달리 독일학계처럼 고의설이 아닌 책임설에 편입시키는 것이 타당하다는 견해를 지지하였고 동 학설은 책임은 곧 비난가능성이라는 원칙에도 충실한 학설이므로 형법 제16조를 구태여 책임설에 입각해 문언의 가능한 범위를 넘어 해석해야 할 당위성은 상당히 줄어들 수 있다고 주장하였다. 책임설의 본래적 의미에 따르자면 착오에 정당한 이유가 없는 경우 책임이 감경되어야 하므로 독일형법 제17조처럼 형의 임의적 감경이 필요하지만, 형법 제16조는 그와 달리 고의범으로 처벌하되 다만 작량감경의 여지만 남겨두고 있기 때문에 책임설 입각해 형법 제16조의 취지를 무리하게 확장해석하는 것보다는 형법 제16조의 취지를 정확하게 해석해 내고 있는 가능성설이 동 조문의 이론적 토대이자 해석론적 기초로서 가장 타당하다는 점을 입론하고 있다. 이러한 고찰을 통하여 결론적으로 유기천 교수가 “형법 제16조가 바로 이 가능성설을 입법화하였던 것이다.”라고 확언에 가까운 주장을 한 것은 현대적 관점에서 보더라도 매우 타당한 것이었고, 그럼에도 불구하고 가능성설의 의미와 가치를 사장시킨 채 형법 제16조의 해석을 시도하는 태도는 재고될 필요가 있다는 결론을 제시해 보았다. This paper examines Paul. K. Ryu’s interpretation on article 16 of Korean penal code. He argued ‘Moglichketistheorie’ as a theory that can most exactly explain the meaning of article 16 of Korean penal code, originally introduced by M. E. Mayer, a renowned german legal professor. Unlike Paul. K. Ryu’s opinion, many other legal scholars prefer ‘Schuldtheorie’ to ‘Moglichketistheorie’ as a theoretical background of article 16 of Korean penal code. However, as I refuted in this paper, ‘Schuldtheorie’ is not the right theory but just one of the candidate theory which can give us an accurate explanation of the meaning of article 16. From the view of memetics, we can conjecture an identification of Paul. K. Ryu as a legal professor and his book ‘Strafrecht AT’. His academic attitude seems to be oriented toward defending the principle of criminal liability as well as the meaning of positive law and pursuing theoretical interpretational integrity. In memory of Paul. K. Ryu’s academic attitude, I argued ‘Moglichketis heorie’ as the best theory that can be congruent with the meaning of article 16.

증언번복진술조서의 증거능력과 증거동의의 효력

安晟助 ( Ahn Seong Jo ) 법조협회 2023 法曹 Vol.72 No.1

증언번복진술조서의 증거능력이 부정되는 근거에는 다음과 같은 두 가지 위법유형이 있다. 첫째, 당사자주의·공판중심주의·직접주의 위반으로서 이는 소송구조 및 형사소송의 목적과 이념에 반하고 그와 함께 헌법에 보장된 적법절차와 공정한 재판을 받을 권리의 실질적 구현을 방해하는 위법행위이다. 둘째, 절차적 위법으로서 이는 헌법 제27조의 공정한 재판을 받을 권리(반대신문권)를 침해하는 것으로 원칙적으로 헌법상 적법절차원칙의 위반이다. 당사자주의·공판중심주의·직접주의 위반은 법률상의 증거능력 배제규정에 해당하는 것은 아니지만, 증언번복조서판결이 새롭게 관념하고 있는 위법으로서 이 판결에서는 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 증거동의가 없는 한 그 조서의 증거능력이 회복될 수 없게 만드는 효력을 발생시키는 근거로 작용한다. 하지만 그와 같은 유형의 위법은 적법절차와 공정한 재판을 받을 권리의 실질적 구현을 방해하기도 하지만 동시에 실체진실의 발견을 저해하는 위법행위로 그 법적 성격을 부여할 수 있으므로 궁극적으로는 헌법상의 적법절차의 실질적 내용 침해에 상응하는 중대한 위법으로 간주되어야 할 것이고 향후 이처럼 소송구조에 어긋난 방식으로 수집된 증거는 증거동의가 있더라도 증거능력이 배제되도록 법리를 형성해 나아가야 할 것이다. 공정한 재판을 받을 권리에 대한 침해는 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 것으로서 이를 통해 수집된 증거는 원칙적으로 위법수집증거로서(제308조의2) 증거동의 유무에 관계 없이 증거능력이 부정되어야 하지만, 기존의 판례는 피고인의 방어권에 대한 침해에 경중을 두어서 진술거부권이나 변호인의 조력을 받을 권리 등을 침해한 경우에는 증거동의의 유무를 불문하고 증거능력을 배제하지만, 반대신문권을 침해한 경우는 증거동의에 의해 증거능력이 인정된다고 보고 있다. 이는 반대신문권이 헌법에 명시된 권리가 아니므로 반대신문권 침해가 곧바로 적법절차의 실질에 대한 본질적 침해가 되지 않는다고 보고 있기 때문인 것으로 보인다. 이러한 법리적 구조에서 증언번복조서판결이 증언번복조서에 대하여 증거동의가 있으면 증거능력이 인정된다고 판시한 취지를 이해할 수 있다. 하지만, 피고인의 방어권의 핵심을 이루는 반대신문권의 법적 지위를 이처럼 상대적인 것으로 간주해 헌법상 보장되는 진술거부권이나 변호인의 조력을 받을 권리와 차별적으로 취급하는 판례의 태도에는 합리적 근거가 부족하고, 대면권 내지 반대신문권을 형사절차에서 피고인의 기본권으로 승인하는 국제규범에 비추어 볼 때 이에 대한 침해는 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 것으로 보아야 할 것이다. 이처럼 반대신문권의 법적 지위가 헌법상의 권리로 강화될 가능성이 열려 있고 당사자주의·공판중심주의·직접주의 위반의 위법이 적법절차의 실질적 내용을 침해한 것에 상응하는 것으로 간주되어야 하므로 향후 증언번복진술조서를 비롯해 소송구조에 어긋난 방식으로 수집된 증거는 법 제308조의2에 정한 위법수집증거로서 증거능력이 부정되며 증거동의가 있어도 증거능력을 배제하는 것이 합당하다고 본다. The decision en banc(Case No. 99do1108 decided on June 15th, 1994) of the Korean Supreme Court gave rise to some controversial issues on criminal evidence law. It declared that “When a prosecutor summons the witness again, and subjects him to a thorough investigation, which leads to the reversal of a statement that was favorable to the defendant, made at a preparatory hearing or during the public trial, the action is against the current adversarial criminal procedure law doctrine focusing on the trial and also the principle of directness. It is also against the fundamental right guaranteed by Article 27 of the Constitution. In other words, it is in violation of the right to a trial(especially right to cross-examination), in which all the evidence is investigated and testified and the defendant may argue and defend himself in the presence of a judge. Therefore, unless the defendant concedes that such deposition can be admitted as evidence by assent, it is not admissible. Although it is another argument that when the previous witness (the original witness) appears in court in order to testify and admits to the fact that the record is authentic, and the defendant is allowed the opportunity to cross-examine, the testimony itself may be used as evidence of guilt, the conclusion that the prior deposition cannot be admissible as evidence is not changed.” This paper deals with the questions of the decision such as “why the prosecutor’s action is against the current adversarial criminal procedure law doctrine focusing on the trial and also the principle of directness and infringe the fundamental right to fair trial guaranteed by Article 27 of the Constitution” and “how it can be admissible when the defendant concedes that such deposition can be admitted as evidence by his/her assent.” Through long and discreet examination of the decision this paper argued that first, a prosecutor’s action against the current adversarial system, the criminal procedure law doctrine focusing on the trial and also the principle of directness should be regarded as the same wrongdoing as a violation of due process of law principle guaranteed by Article 12 of the Constitution, and second, an infringement of the right to cross-examination should be dealt with like a violation of as a violation of due process of law principle. From these arguments, the paper concludes that the doctrine established by the decision en banc should be changed partly and suggests that even when the defendant concedes that such deposition can be admitted as evidence by his/her assent, it cannot be admissible.

집단인식의 법리와 의도적 인식회피 -결합론에 대한 비판과 조직모델적 대안의 검토-

안성조 ( Seong Jo Ahn ) 안암법학회 2011 안암 법학 Vol.0 No.34

The problem of how to assign mens rea to a corporation in a criminal prosecution has been a troubling one for courts and commentators alike. After the decision in United States v. Bank of New England, N.A., most commentators thought that new method of easily imputing criminal intent to a corporation had arisen. This is the collective knowledge doctrine. Under this doctrine, courts supposedly may collect the knowledge possessed separately by different employees within a corporation so as to create the requisite guilty corporate state of mind, even if there is no single employees entirely at fault. However, some commentators argue that Bank of New England has been misread, because it allowed collectivized employee knowledge on in the face of culpable corporate conduct, namely the corporation`s willful blindness to factual information and legal requirements. They tried to demonstrate that the willful blindness prerequisite for knowledge aggregation is a powerful for explaining every other leading cases included within the collective knowledge doctrine. Also they argue, to aggregate corporate knowledge without the presence of willful blindness would violate the Constitution, and conclude that the collective knowledge doctrine is not an independent method for establishing corporate mens rea, but rather exists as a logical corollary to the much more common method of establishing scienter through willful blindness. This paper examines these argument critically and in the end concludes that firstly, in the view of organizational model, the leading cases need not be interpreted to require willful blindness, because they could be understood as reflecting the organizational model and secondly the doctrine could be regarded as independent method for establishing corporate intent, and finally the doctrine without the presence of willful blindness does not violate the Constitution.

준강간죄의 불능미수 - 술에 취했으나 심신상실 또는 항거불능상태에 있지 않은 객체에 대한 준강간죄의 불능미수는 성립불가능한가?: 대법원 2019.3.28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결에 대한 비판적 검토 -

안성조 ( Ahn Seong Jo ) 연세대학교 법학연구원 2020 法學硏究 Vol.30 No.3

피해자가 술에 취해 의식을 잃고 잠이 들어 있어서 그러한 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 하였는데 피해자가 실제로는 그러한 상태에 있지 않았을 경우 행위자에게 어떠한 죄책이 성립되는가? 대상판결은 이에 대해 준강간의 불능미수가 성립한다는 법리를 제시하고 있다. 형법 제27조는 “실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”고 하여 실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과의 발생이 객관적으로 불가능한 경우에도 위험성이 있으면 처벌되는 유형의 미수범 규정을 두고 있는바, 대상판결의 다수의견은 동 조문과 불능미수 법리를 원용하여 사안을 해결하고 있는 것이다. 하지만 이에 대해 현재까지 제시된 다수의 평석과 연구는 비판적인 입장을 취하고 있다. 그 비판적 논점은 크게 세 가지이다. 첫째, 대상사건은 간음이라는 구성요건결과 내지 보호법익의 침해가 발생한 사안이므로 미수범의 영역에서 논의할 문제가 아니라고 보아야 하는가? 둘째, 대상사건은 범죄행위의 성질상 결과발생이 절대적으로 불가능한 사안이 아니므로 불능미수가 아닌 장애미수로 의율되어야 하는가? 셋째, 준강간죄의 보호법익인 성적 자기결정권에는 법익이 침해당하는 상황에 대항할 수 있는 권리도 포함되는 것으로 해석해야 하는가? 본 논문은 기본적으로 대상판결의 다수의견이 법리적으로나 도그마틱적으로 볼 때 타당하다는 입장에서 이에 대한 반대의견을 비롯해 비판적 평석의 논거를 재검토해 보고자 하였다. 결론적으로 대상판결은 합당한 논거의 제시와 적실한 논증을 통해 자신이 내린 결론의 정당화에 성공하고 있는 것으로 평가할 수 있다고 본다. On March 28, 2019, the Supreme Court declared that “in a case where: (a) the defendant, perceiving that the victim was either unconscious or unable to resist and acting upon the intention of taking advantage of the victim’s condition to have sexual intercourse, proceeded to do so; (b) however, in fact, the victim had not been in a state of unconsciousness or inability to resist, impossible attempt of the crime of quasi-rape is established.” The decision aroused diverse and great controversy in legal academia. Some critics and the dissenting opinion argue that “in a case where the probability of the occurrence of an intended consequence exists under certain conditions, but the consequence did not occur due to the special circumstances at the time of the act, such non-occurrence is considered a failed attempt, not an impossible attempt.” or “whether the requisite consequence occurred or not in the crime of rape or the crime of quasi-rape ought to be determined based on whether sexual intercourse happened, that is, whether or not an individual’s right to make sexual self-determination, the protected legal interest in the said crimes, has been infringed upon.” However, this paper tries to analyze the unreasonableness of the arguments against the decision and to refute them, concluding that the decision is well grounded from the view of rationale and criminal law dogmatics in the area of (impossible) attempt.

사이코패스의 범죄충동과 통제이론 -사이코패스의 특이성과 통제이론적 접근의 한계-

안성조 ( Seong Jo Ahn ) 한국경찰법학회 2008 경찰법연구 Vol.6 No.1

Today, Psychopath is well known to our society for its sensational crimes, for example, its horrible serial killing without mercy. Generally psychopath is different from psycho, because the former could know the meaning and result of his own behaviour, so to speak, the right and wrong unlikely to the latter. So most people think that psychopath criminals should be sentenced to imprisonment or death penalty just as non-psychopath criminals. Moreover, they argue that the psychopath repeat offender should be punished gravely. But is it right treatment that psychopath should be punished gravely or samely just as non-psychopath criminals? Generally, psychopath has no self-control ability to suppress the impulse to crime. At this point, the Control Theory which sets forth as a premise that all men could commit a crime and the absence of self-control ability to suppress the impulse to crime is the cause of crime, might explain the mechanism of committing a crime of psychopath. But this essay argues that the Control Theory cannot apply to psychopath directly because it was designed to explain cause of committing or suppressing a crime of non-psychopathic, namely normal criminal. There are so may Control Theories such as Abert J. Reiss`s control theory, Ivan Nye`s social control theory, Walter Reckless`s containment theory, David Matza`s neutalization theory and drift theory, Travis Hirshci`s social control theory, and general theory of crime, etc. Among them, Abert J. Reiss`s control theory and Ivan Nye`s social control theory could not apply to psychopath, their premise that social control can suppress the impulse to crime is not applicable to psychopath, because psychopath has no conscience to internalize the social rules. Also the Walter Reckless`s containment theory, Travis Hirshci`s social control theory, and general theory of crime are not applicable to psychopath because, they focus on social bonds and family`s attachment as causes of suppressing the impulse to crime, but psychopath has been proved to be free from the elements of social bonds. In conclusion, different ways of criminal policy should be set up, for psychopath is different from other normal non-psycopathic criminals in personality.

법학에서 학설대립은 경쟁하는 밈들 간 대립인가? -소수설을 위한 밈학적 변론-

안성조 ( Seong Jo Ahn ) 연세대학교 법학연구원 2015 法學硏究 Vol.25 No.1

The evolutionary biologist Richard Dawkins has observed that certain idea that can be transmitted from one brain to another through imitation possess all of the properties necessary for them to evolve according to the principle of natural selection in his book ‘The Selfish Gene’. Dawkins coined the term ‘meme’ analogous to its biological correlate, the gene to refer to this class of replicators. Many legal theorists have long invoked evolution as a metaphor for the development for the law and applied the principle of natural selection as a tool for legal analysis, particularly in the Anglo-American Jurisprudence. Some Korean theorists also have tried this kind work nowadays. However, few has considered the impact of Dawkins`` meme-based theory on analysis of law. This article discusses the application of Dawkins`` insight to the process of being dominant opinion after struggle for existence between the opinions on a specific legal matter and tries to argue that dominant legal opinion is not always and necessarily the most true or justifiable opinion because trait of truth or legitimacy is only one of the conditions of being able to be a successful meme in the evolutionary processes.

번영의 조건으로서의 관용과 법치 -제국통치로부터의 교훈-

안성조 ( Seong Jo Ahn ) 안암법학회 2009 안암 법학 Vol.0 No.28

한 국가가 사회통합과 정치적 결속을 이루어 오래도록 번영하기 위한 조건은 무엇인가? 두 가지 방법이 강구될 수 있을 것이다. 그 하나는 WASP와 같이 특정한 인종 또는 종교를 기반으로 하여 모든 국민을 결합시켜 줄 수 있는 지배적 정체성을 창출하여 이를 옹호함으로써 배타적이고 단일한 가치를 사회전체에 뿌리내리게 하는 것이고, 다른 하나는 이와 반대로 인종, 종교, 지역, 문화적 다양성을 아우르는 관용정책을 펴되, 로마제국의 `시민권`처럼 국가를 하나로 묶을 수 있는 정치적 정체성을 창출해 내는 것이다. 에이미 츄아 교수에 따르면 세계적 패권국가로 성장할 수 있었던 제국들의 역사에 비추어 볼 때, 전자는 그 해결책이 될 수 없고 후자의 방법을 채택해야 한다고 한다. 고대 페르시아나 로마제국, 당제국과 몽골제국 및 대영제국 등이 모두 당대 최고 수준의 관용정책으로 그러한 헤게모니를 누릴 수 있었고, 특히 로마의 경우는 시민권이라는 관념적 접착제(ideological glue)를 통해 단일한 정치적 정체성까지도 창출함으로써 무려 천 년에 가까운 세월동안 번영을 누릴 수 있었다는 것이다. 본고는 기본적으로 에이미 츄아 교수의 역사해석에 공감하면서 이를 재검토하고 있으며, 나아가 `시민권` 자체가 아닌 `법의 지배`가 바로 단일한 정치적 정체성을 창출하는 기반이 된다는 이론적 수정을 가하고 있다. 왜냐하면 평등한 시민권이란 실질적 법치, 또는 법의 지배의 하나의 구현수단에 다름 아니며, 시민권 자체도 하나의 법적 구조물(legal construction)이기 때문이다. 또한 시민권이 부여된다 해도 실질적 법치가 구현되지 않으면 그러한 정치적 정체성은 창출될 수 없기 때문이다. 이러한 논증을 위해 본고에서는 동아시아의 두 제국, 특히 당제국과 일본제국의 예를 통해 법 앞의 평등을 보장하는 실질적 법치 없이는, 설령 관용정책을 펼친다 하더라도 단일한 정치적 정체성의 창출이 어렵다는 점을 입론하였다. 끝으로 제국의 역사에서 배울 수 있는 교훈은 한 국가나 기타 크고 작은 공동체 및 사회에도 적용될 수 있다는 전제하에, 최근 법치와 경제발전의 상관관계에 주목하고 있는 법치주의 논의를 법치와 정치적 통합 및 사회적 결속이라는 주제로까지 확대시킬 것을 제안하고 있다. 결론적으로 말해 관용과 법치는 한 국가와 사회의 번영을 위한 중요한 조건이 된다는 것이다.

도덕적응설의 관점에서 본 고대사회 집단책임관습

안성조 ( Seong Jo Ahn ) 제주대학교 법과정책연구소 2014 法과 政策 Vol.20 No.3

본고는 911 테러 직후 미국의 형법학자 플레처가 집단책임이론을 주창한 데 이어 국내외에 집단 또는 단체책임에 관한 논의가 다각도로 진행되어 오고 있음에 수응하여 집단책임의 유래를 살펴보고 그 이성적 근거를 찾아보고자 진화심리학과 진화윤리학의 관점을 원용해 이를 토대로 고대사회의 집단책임 관습에 내재한 합리성을 논구해 보려는 시도에서 기획된 것이다. 고대사회의 사적 보복관습은 현대적 관점에서 보면 명백히 불합리하다. 피고인에게 중대한 법익의 침해를 가져오는 형사책임을 집단의 연대성에 기초해 인정한다는 것은 자유주의에 기초한 개인책임의 원칙에 반하기 때문이다. 또 무고한 시민이 다른 사람의 범죄로 함께 처벌된다는 것은 기본적인 법감정에 반한다. 하지만 오늘날처럼 국가에 의한 공형벌의 행사를 기대할 수 없었던 시절에 범죄자에 대한 유일한 응징수단으로 사적 보복이 허용되던 현실에 비추어 보면 보복의 악순환을 막을 수 있는 방법은 무엇이었을지 의문을 품게 한다. 이에 대한 한 가지 가능한 해결책은 집단책임 관습에서 찾을 수 있다. 도덕적응설의 이론틀을 가져와 범죄를 가해자와 피해자 간의 포괄적응도의 관점에서 보면, 가해자측과 피해자측의 집단적 책임의 문제로 간주할 수 있다. 포괄적응도의 관점에서 볼 때 가해자측에 집단책임을 인정하는 것은 정당한 것이며, 마찬가지로 피해자측도 집단적으로 죄를 추궁하고 배상을 받을 수 있다는 점에서 이점이 있다. 즉, 집단책임을 인정할 경우 범죄억지력의 제고를 가져올 수 있고, 물질적으로든 위신과 명예의 여러 측면에서 피해자측의 포괄적응도를 높이는데 기여하게 되며, 유전적 적응도 측면에서는 양측에 공정한 결과를 가져올 수 있다. 이렇게 도덕적응설의 입장에서 집단책임 관습을 이성적으로 이해할 수 있는 이론틀을 마련해 봄으로써, 그동안 단지 문헌상으로는 접근하기 어려웠던 고대사회의 법문화에 내재한 합리적 이성을 추론하는데 일정부분 기여할 수 있을 것으로 믿는다. This thesis reviews the collective responsibility custom as a result of moral adaptation. To study morality is not just a work of philosophical ethics any more. It has become a common work of natural science including biology, neuroscience and (evolutionary) psychology. Moral emotion and intuition that had been prejudged as unknowable in ethics for a long time have become a new scientific subjects. Evolutionary ethics, as a part of evolutionary psychology claims that moral rules have evolved by natural selection because it was advantageous for the survival and reproduction of our ancestors. This means, it argues that human morality is a kind of evolved psychological mechanism(EPM). Moral adaptivism is an area of Evolutionary ethics. According to moral adaptivism, a moral act increases inclusive fitness, and an immoral act decreases inclusive fitness. Inclusive fitness theory developed by William Hamilton supports moral adaptivism. This theory imply that the view of gene``s eye is very useful to understand moral act scientifically by the lens of evolutionary theory. Richard Dawkins also defended this kind of evolutionary view in his world-famous book ‘The Selfish Gene’ This thesis concludes that blood feud custom had been created as a result of moral adaptation and evolved into such kind of form by natural selection as needed collective responsibility custom in order to evade the danger of decreasing inclusive fitness, because prototype of blood feud custom had the possibility of decreasing inclusive fitness for both parties of a crime. For example, according to prototype of blood feud custom, a killer should be killed by one of the victim``s close agnatic kinsmen in general. In most murder cases, a killer is an adult male, who is usually a very important resource for gaining foods, battle against enemies in the primitive society. So if a killer murders a man and the killer is avenged by the victim``s kin, both parties`` inclusive fitness necessarily will decrease.

확신범에 대한 대책 - 예비적 고찰: 확신범에게 적법행위의 기대가능성이 있는가? -

안성조 ( Ahn Seong Jo ) 제주대학교 법과정책연구원 2017 法과 政策 Vol.23 No.2

확신범을 형법적으로 어떻게 다룰 것인가의 문제는 오랜 논쟁의 역사를 갖고 있다. 이와 관련해 확신범에게는 비록 형법적으로 고려해 볼 만한 특별한 동기가 있지만 결국 처벌을 피할 수 없다는 견해와 확신범에게는 위법성조각사유 또는 책임조각사유가 존재하므로 범죄가 불성립한다는 견해 등이 대립되어 왔던바, 본고에서는 그 예비적 고찰로서 확신범에게도 적법행위의 기대가능성이 있는지 여부를 검토해 보고자 한다. 특히 대법원은 확신범에게 적법행위의 기대가능성이 전혀 없다고 할 수는 없다고 보고 있으나 이러한 입장은 확신범의 동기형성과정에 대한 그릇된 선이해(先理解)에서 비롯된 것임을 밝혀보고자 한다. 확신범에게 적법행위의 기대가능성이 있는지 여부에 대해 국내외의 학설은 기대가능성이 있다는 견해와 없다는 견해로 나뉘고, 기대가능성의 판단기준으로 평균인표준설과 행위자표준설 중 어느 판단기준을 취하느냐에 따라서 결론이 달라진다고 보는 견해도 있다. 본고에서는 결론적으로 확신범에게 기대가능성이 없다는 점을 인간의 도덕적 판단과정에 대한 최신의 학제적, 과학적 연구성과를 원용해 논증해 보고자 하며, 아울러 이러한 결론은 평균인표준설이나 행위자표준설 중 어느 기준을 채택하더라도 달라지지 않는다는 점을 입론하고자 한다. 아울러 이러한 논증방식이 확신범을 평균인 다수와 생각이 다른 `소수자`로 파악해 이에 대한 법적 배려를 베풀고자 하려는 시도에 대한 보완재 역할을 해줌으로써 확신범에게 `면책`의 가능성을 더 확대해 주는 실익이 있다는 점을 보여줄 것이다. 하지만 이러한 결론이 곧바로 확신범에게 책임조각의 효과를 인정해야 한다고 주장으로 귀결되지는 않는데, 초법규적 책임조각사유로서 기대가능성의 인정여부에 대한 첨예한 논쟁이 여전히 미해결 상태로 남아 있기 때문이다. 이 점에 대한 비판적 연구와 함께, 만일 확신범의 책임이 조각된다고 볼 수있다면 비폭력적 확신범의 불처벌은 상대적으로 문제가 덜 되겠지만 폭력적 확신범, 예컨대 종교적 신념에 기초한 테러리스트의 불벌이라는 결과를 규범적, 정책적으로 어떻게 수용하고 보완해야 할 것인지 등에 대한 논의 등도 향후 후속연구과제로 남겨두고자 한다. There have been long-term disputes related with the legal treatments and countermeasures of conscientiously motivated criminals in legal academia. Some asserted that such criminals should be punished without exception, but others argued that they should be regarded as innocent. This paper examines the possibility of exemption of criminal responsibility of conscientiously motivated criminals and argues that they should be treated as innocent actor, because there are no possibility of expectation to legal act(Zumutbarkeit) when they commit a specific crime with moral confidence. To back up this argument objectively, the paper invoked some scientific grounds on the process of moral judgement and tried to redefine conscientiously motivated criminals as morally passionate criminals. In conclusion, as far as we can judge from these grounds, conscientiously motivated criminals are not to blame, because they acted with irresistible moral passion.

법학에서의 人間像과 팃포탯

안성조(Seong Jo Ahn) 가톨릭대학교(성심교정) 인간학연구소 2015 인간연구 Vol.0 No.28

법에 있어서의 인간상을 다각도에서 점검해 보는 작업은 “법의 역사는 인간상의 변천의 역사이다”라는 명제에 비추어 볼 때 매우 의미 있는 작업이라고 생각한다. 인간 본성의 명백한 특성에 상치되는 규범들은 오래 버티지 못한다. 따라서 법학의 인간상 역시 인간의 본성에서 크게 벗어나 있어서는 안 된다. 본고는 팃포탯 전략의 의의를 게임 이론적, 진화윤리학적 해석을 통해 구명해 봄으로써 법학의 현대적 인간상의 정립에 대한 건설적 논의의 토대를 제공해 보고자 하였다. 원래 게임이론가들이 발견한 팃포탯 전략은 진화심리학자들에게 혈연관계가 아닌 개인들 사이에서 상호적 이타성이 진화할 수 있는 기제를 해명해 주는 논거로 해석되어 원용된다. 팃포탯은 “눈에는 눈, 이에는 이”처럼 받은 대로 되갚는 전략이다. 본고는 이 전략이 함축하고 있는 인간상은 상호 이타적 품성과 세속적 성향을 모두 갖추었고 융통성 있고 합리적이며 현실주의적 인간상이라고 해석하면서 이것은 법에 있어서의 현대적 인간상, 즉 사회적 존재로서의 인간 또는 사회집단 속 구체적 인간을 겨냥한 인간상에 잘 부합됨을 입론하고자 하였다. 이처럼 현대 게임이론이 발견하고 진화론이 재해석한 팃포탯 전략이 현대적 인간상에 부합된다는 사실은 두 가지 의의를 지닌다. 첫째, 법에 있어서 현대적 인간상은 상대적으로 과거의 인간상에 비해 인간의 본성에 잘 부합된다는 것이고 둘째, 이러한 통찰은 뒤집어 보면 현대법이 자신의 지향점을 찾는 데 있어서 진화윤리학적 연구성과를 좀 더 적극적으로 수용할 필요가 있다는 것이다. 진화윤리학과 법학의 보다 긴밀한 융합이 필요한 시점이다. German legal philosopher Gustav Radbruch said that the history of law is that of the human image in the law. From this we can conjecture that it is possible to evaluate the justification of current laws by means of understanding a present human image in the law. For the purpose of this work, this paper examined evolutionary theories as well as an implication of game theory known as Tit For Tat(TFT). Robert Axelrod argued that the Tit For Tat strategy is robust and collectively and evolutionarily stable in the iterated prisoners’ dilemma games. The implications of this conclusion are that TFT is the best strategy in continuous interactions between gamers(individuals in real life) and that it is one of the psychological mechanisms that evolved in the history of human evolution. Evolutionary ethics claims that moral rules have evolved by natural selection because they were advantageous for the survival and reproduction of our ancestors. From this perspective, we can conclude that Tit For Tat was one of those moral adaptations because it might have increased(inclusive) fitness in the environment of evolutionary adaptedness. A man with a Tit For Tat strategy is therefore fit for the present human image in the law. This conclusion implies that the present human image in the law has evolutionarily justifiable grounds and that it is necessary for current laws to accept the principle of evolutionary theories.