신의칙과 형사처벌 - 형사법 영역에서 신의칙의 기능과 한계

황태정 한국형사법학회 2023 刑事法硏究 Vol.35 No.4

죄형법정주의가 지배하는 형사법의 영역에서 ‘법률’이 아닌 신의칙을 기초로 범죄성립을 인정하는 것은 죄형법정주의의 관점에서 기본적으로 바람직한 방향으로 보기어렵다. 강제규범에 의해 개인의 권리를 침해?제한하는 형벌규범의 특수성을 고려한다면, 신의칙을 형법상 범죄성립의 기초로 삼는 경우에는 좀 더 보수적인 관점의 해석론이 필요하다고 할 것이다. 이 글에서는 범죄성립의 기초가 되는 형법적 의무와 형법외적 의무를 규정형식과내용의 측면에서 5가지 유형으로 나누고, 각각에 경우 신의칙이 범죄성립에 미치는영향과 그 타당성을 평가해 보고자 하였다. 논의의 기본적 방향성은 ① 의무의 내용이 신의칙에서 출발한 것이라 하더라도 그것이 형법적 의무로 설정된 이상 이는 법률상 의무로서 범죄성립의 정당한 근거가 된다. ② 다만 형법외적 의무를 설정하고있는 조항의 경우 의무의 인정이 곧 범죄성립의 기초가 된다는 점에서, ‘법률’ 이외의형식에 의한 의무의 인정은 형벌의 겸억성을 고려하여 엄격히 해석할 필요가 있다는점이다. 논증의 자료로는 최근 보이스피싱 관련 사례에서 횡령죄 성립에 대한 대법원의 판단과, 사기죄에서 고지의무에 관한 기존 대법원의 법리를 예로 들었다. 판례는 횡령죄와 관련하여 신의칙을 범죄성립 제한원리(예컨대 보호가치 없는 위탁관계)로도 범죄성립 확장원리(예컨대 착오송금 사례에서의 위탁관계 의제)로도 활용하고 있는데, 죄형법정주의 관점에서 전자는 허용될 수 있지만 후자의 인정은 신중하여야 할 것이다. 또 판례는 신의칙상 고지의무에 터잡은 부작위에 의한 사기죄 성립을 법리화하고있는바, 이 역시 죄형법정주의 관점에서 매우 조심스럽게 접근해야 할 해석론이라고생각된다. 범죄성립의 근거로 작동하는 신의칙상 의무의 인정은 가급적 최소화할 필요가 있고, 법공동체의 수인한도를 넘어서는 신의칙 위반 행위유형 또한 순수한 신의칙 영역의 문제가 아니라 계약체결상의 부수의무로 포섭하여 해결함이 타당할 것으로 본다. It is natural that the stability of legal relationships between individuals within a community and the social trust that supports it are necessary. It is for this reason that the recognition of the obligation based on the principle of good faith is recognized not only in the area of civil law but also in the area of criminal law. However, unlike the civil law field, in the criminal law field where the principle of ‘Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege’, recognizing the duty to act based on the principle of good faith and criminal liability based on it requires a more strict and conservative interpretation, considering the special nature of the penal law. Whether the principle of good faith can operate as a crime constitutive principle must be discussed in two directions. If the principle of good faith goes beyond a simple moral dimension and is incorporated into the realm of normative coercion in the form of laws, contracts, etc., there is no question that this becomes a justifiable basis for criminal punishment. The question is whether it is possible and reasonable to use the principle of good faith, which has not yet reached the standardization stage, as the basis for criminal punishment. This will require a cautious approach from the perspective of criminal justice. In this paper, in light of this problem, I will critically examine the validity of the principle of good faith as a principle of expansion of establishment of crime, focusing on the interpretation of Supreme Court precedents.

군형법상 항명죄와 죄형법정주의

류지영(Ryu Jeeyeong) 한국법학회 2016 법학연구 Vol.63 No.-

군형법의 경우, 군인에게 군기강 유지 · 확립과 군 전투력의 보존의 원칙에 따라 개인적 법익, 사회적 법익은 해당하지 않고 모두 국가적 법익을 침해하는 죄에 속하게 된다. 그러한 의미에서 군형법이 일반형법과 비교하여 어느 정도 특수한 규율을 하고 있는 것은 일면 타당한 점도 부인할 수는 없으나 군인일지라도 국민의 일원이고 헌법의 근본원리를 침해할 수는 없는 것이다. 군인도 ‘제복을 입은 시민’으로서의 기본권은 유지되어야 하고 헌법상의 원칙인 법치주의의 적용에서 벗어날 수 없다. 죄형법정주의는 법률이 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다(nullum crimen, nulla poena sine lege)는 모토 아래 가벌성 자체 뿐만 아니라 형벌의 종류와 정도까지도 범행 이전에 미리 성문화된 명확한 법률에 의해 확정되어 있어야 함을 의미한다. 형식상 법률의 형태로 되어 있다고 해서 무조건 정당한 형법이 되는 것은 아니다. 실질적으로도 국민의 자유와 권리를 보장해주는 원리로서 그 내용이 적정해야 한다는 것이다. 국가의 권위는 국가의 사실상의 존재 자체나 국가가 행사하는 사실상의 힘에서 연유하는 것이 아니라, 국가의 진리성, 즉 오로지 국가목적인 인간의 실존을 위한 수단, 인간의 윤리적인 자기보전과 윤리적인 자기발전에 봉사하는 유용한 수단이라는 신뢰에 기초하고 있다. 따라서 국가권위에 대한 시민의 복종의무는 국가가 시민의 자유와 안전을 보호할 의지와 능력을 갖고 있는 한에서만 지속될 수 있을 뿐이다. 인간이 국가를 위해 존재하는 것이 아니라 국가가 인간을 위해 존재해야 하고 국가는 그런 의미에서 본다면 헌법적 가치결정에 따른 자유민주주의적 법치국가를 유지해야 하고 인간과 사회의 윤리적 자기 본전과 자기발전의 객관적 전제조건들을 실현하는 봉사단체일 뿐이다. 군형법상 항명죄의 해석에 있어서도 이와 같은 원칙에 입각해 해석되어야 하고 「상관의 정당한 명령」에 대하여 구성요건적 요건을 엄밀히 규정되고 해석되어야 한다. 항명죄에 있어서 상관의 범위를 특정할 필요가 있으며 항명죄에 있어서 상관은 구체적인 상관의 개별적인 명령을 전제로 반항이나 불복종을 처벌해야 할 것이다. 대법원의 판례태도도 항명죄의 상관을 당해 명령을 할 수 있는 직권을 가진 장교라 하여 항명죄의 상관을 한정하고 있다. 항명죄의 요건인 정당한 명령의 해석도 엄격한 해석이 필요하다고 보여 진다. 즉, 군사적 필요에 의한 행위의무를 부과하는 명령, 규칙에 한정시켜야 하는 것은 말할 필요도 없지만. 여기에 현실을 인정하여 명령이나 규칙에 그 근거를 인정하더라도 사후적 판단의 절차를 확보하거나 그 요건을 강화시킬 필요가 있다고 보여진다. 또한 행위로서 반항과 불복종을 별개의 행위행태로 구분하여 달리 처벌할 필요가 있다고 보여진다. 이러한 항명죄의 범죄성립요건을 엄격하게 규정하여 상관의 책임의 범위와 하관의 책임범위를 명백히 한다면 책임원칙의 적용은 자연스럽게 적용될 것이라고 보여진다. 왜냐하면 권위주의적이고 군대수단적인 입장에서 오로지 지휘권의 확립이라는 목적을 위해 군형법이 적용된 경우라면 기대불가능성에 의한 하관의 책임조각이 논의될 수 있겠지만 엄격한 항명죄의 성립요건을 확립한다면 초법규적 책임조각사유는 거론할 필요도 없이 해결될 수 있음이 명백해 진다. 만약 현행대로의 항명죄 적용이 이루어 질 거라면 항명죄에 대응한 상관의 부당명령죄의 신설도 입법적으로 고려할 만한 사안이 아닌가 생각한다. In the military criminal act, The Insubordination is prescribed in the following, Article 44 (Insubordination) A person who resists or disobeys a legitimate order of his/her superior shall be punished in accordance with the following subparagraphs: 1. In the face of the enemy: Penalty of death or imprisonment with prison labor for not less than ten years; 2. In wartime, during a disturbance, or in an area under martial law: Imprisonment with prison labor for not less than one year but not more than seven years; 3. In other cases: Imprisonment with prison labor for not more than three years. The military criminal act is a special law of criminal law concerning the military affairs, which precribe military criminal acts and punishments of military structure and system. Soldiers oboidged to nation in time of national crises and their military criminal acts may bring harms to military and nation, they should observe the military criminal acts as well as criminal laws. The insubordination crime in the military criminal act, as compared with the criminal law, is stern discipline. The insubordination should be not punished by the order or rules but statutes of criminal law in civilian cases. On that ground, the insubordination crime in the military criminal act should be construed strictly. Judging from the principle of nullum crimen, nulla poena sine lege, there are many problems in the interpretation of the insubordination crime in the military criminal act. At first, concerning the military criminal act’s term ‘superior commissioned officer’ is necessary to define to narrow limits of the officer who has the right to order in concrete case. The second, it is possible to interpret the term of「resists or disobeys a legitimate order」 by arbitrarily. The third, it is necessary to classify the term between resist and disobey. Reflect on these point, Article 44 (Insubordination) may be unconstitutional. In conclusion, Insubordination should be interpret not by criterior of commander’s order or rules, but by definitely the principle of nullum crimen, nulla poena sine lege.

朝鮮時代 儒敎的 法治의 法解釋論

이정훈(Lee Jung Hoon) 한국동양정치사상사학회 2007 한국동양정치사상사연구 Vol.6 No.2

조선은 유교입국을 추구하였다. 따라서 현대의 법이론을 통해 볼 때, 복수(復讐)의 법해석이 크게 논쟁의 대한 상이 되었다. 법은 살인을 금지하지만, 禮는 복수를 명하기 때문이다. 법해석 시 대명률에 비부(比附, 일종의 유추해석)에 관한 조항이 있었고, 대명률을 중요 형사법원(法源)으로 수용한 조선은 법해석 시 비부(比附)를 행하였다. 복수(復讐)에 관한 법해석의 문제들을 선행연구들은 法과 禮(도덕)의 대립으로 보았다. 이에 대해 필자는 조선시대 복수에 관한 법해석의 문제는 법과 예(도덕)의 대립이 아닌 법원리(Legal principle) 형량으로 보아야 하며, 비부는 죄형법정주의에 반하는 법해석이 아니라 일종의 목적중심적 법해석을 추구한 조선의 법해석론의 특징의 하나라고 주장하고자 한다. 조선의 법해석론이 목적중심적 해석론임을 논증하는 것이 이 글의 가장 중요한 목적이다. 선행연구들은 연구에서 사용한 ‘법’이라는 단어의 의미를 명확히 밝히고 있지 않다. 禮를 법적 특성이 없는 도덕으로만 보는 것은 무리가 있으며, 또한 ‘법’이라는 단어 역시 현대적 의미의 법개념을 사용하면 다른 차원의 논의가 가능해 진다. 조선은 유교이념에 근거한 현대적 의미의 ‘법치’(rule of law)를 추구한 성격이 강하다. 본고는 그 논거로서 비부가 죄형법정주의에 반하는 법해석이 아니며, 복수에 관한 법해석 역시 단순한 법(전통시대의 의미)과 禮(도덕)의 대립과 이에 대한 타협의 산물이 아닌 목적 중심적 법해석이었음을 논증하고자 한다. The identity of the State derived from confucian constitutionalism in the great work of founding the State, Choseon dynasty. Thus, legal reasoning was in the basis from confucianism and judges followed an ideal of confucianism in Choseon. There was the BiBu(比附), an instance of analogical interpretation in Ta Ming Lu(大明律), chinese ancient law, which was source of law in Choseon. Judges gave a decision on cases, according to this article. I argue that it is not a sort of analogical interpretation but an interpretation for legal goal, confucian purpose. Also, I claim that the BiBu was not opposed to the principle of legality(nulla poena[nullum crimen] sine lege) in this research. Moreover, judges nullified the validity of criminal code in which acted the death penalty for the suspect if the case was a confucian revenge in that the father or brother of the susupect was murdered by the victim. It is a case, for example, B is the A's father, and B is murdered by C and A kill C. It is the confucian revenge. Judges not sentence the capital punishment in this case. This confucian revenge was not a homicide in Choseon. A great number of writers argued that this interpretation was a mediation between the law and morality. I argue, however, they misunderstand the nature of what is the law and what kind of legal interpretation. It is the balancing of two principles. One principle is murderer must be dead. The other is the confucian revenge, which a son must revenge himself on his father's enemy. Judges must decide which principle is more important. It is the balance of weight. In this respect, this legal interpretation was not only for the confucian purpose, but also for the legal goal, in that the legal goal and the confucian purpose was an identical conception. A main theory on the legal interpretation was the reasoning for the goal in Choseon.

노동시장영역에서 중간착취배제와 형법 - 직업안정법상 벌칙조항을 중심으로 -

우희숙 ( Woo Hee-sook ) 단국대학교 법학연구소 2017 법학논총 Vol.41 No.1

근로기준법 제9조 및 직업안정법은 헌법 제32조 제3항을 구체화한 법률로써 모든 국민에게 직업에 취업할 기회, 즉 근로의 권리를 제공하는 것을 목적으로 한다. 이에 전자는 근로관계의 성립 혹은 근로계약관계 존속과 관련하여 제3자의 중간착취를 금지하고 있다. 후자 또한 근로관계의 성립, 즉 직업소개 ·근로자모집·근로자공급과 관련하여 제3자의 중간착취를 금지하고 있다. 그리고 이러한 중간착취의 배제라는 목적을 달성하기 위하여 형벌을 수단으로 투입하고 있다. 그러나 이러한 중간착취배제와 형법의 관계에 대해서는 노동법학계뿐만 아니라 형법학계에서도 논의가 충분히 다루어지지 않고 있다. 그러는 사이 근로기준법 제9조 및 직업안정법 위반[형사사건]을 둘러싼 해석은 대법원 판례를 통하여 형성되어 왔다. 이에 필자는 [Ⅱ]에서 직업안정법상 벌칙조항의 구성요건인 직업소개·근로자 모집·근로자공급을 대법원의 태도를 중심으로 검토하였다. 그 결과 대법원은 근로자공급사업은 노동조합법상 근로자 개념을 중심으로 공급사업자와 근로자 사이에 `고용 기타 유사한 계약 혹은 사실상 지배관계`가 성립될 것을 해석기준으로 제시하고 있었다. 그리고 유료직업소개사업과 근로자모집은 근로기준법상 근로자 개념을 중심으로 구인자와 구직자 사이에 `근로계약`이 성립될 것을 해석기준으로 제시하고 있었다. 그러나 직업안정법 제2조의2는 유료직업소개사업과 (근로자)모집을 정의하면서 `근로계약`이 아닌 `고용계약`을 명시적으로 규정하고 있다. 그러므로 사용자와 근로자 사이에 사용종속성을 전제로 근로계약이 성립되어야 그 구성요건이 충족될 수 있다는 대법원의 태도는 유추로 죄형법정원칙에 위반된다. 한편 필자는 [Ⅲ]에서 근로자공급사업과 유료직업소개사업의 구별에 대한 대법원의 태도를 비판적으로 검토하였다. 즉 대법원은 근로자공급사업과 근로자 사이에 `고용계약`이 존재하지 않아도 `사실상의 지배관계`만 있으면 그 구성요건이 충족될 수 있다고 판단하였다. 그러나 `사실상의 지배관계`는 사실관계를 어떻게 구성하느냐에 따라 판단이 달라질 수 있다. 그러므로 근로자공급사업과 유료직업소개사업의 구별은 근로자를 공급받는 자와 근로자 사이에 `고용관계`가 있는 지 여부를 통해 보충되어야 할 것이다. 그렇지 않고 근로자공급사업과 유료직업소개사업을 불명확한 `사실상의 지배관계`로만 파악할 경우, 그러한 해석론은 유추의 의심에서 자유롭지 못할 것이다. Article 9 of Labor Standards Act(hereafter `LSA`) provide that no person shall intervene in the employment of another person for making a profit or gain as an intermediary, unless otherwise prescribed by any Act. And the person who violates any elements prescribed above, shall be punished by a fine of not more than 50 million won or by imprisonment for not more 3 years. Paragraphs 1 of Article 33 of the Employment Security Act(hereafter `ESA), meanwhile, provide that no one shall provide labor supply services without obtaining permission from the Minister of Employment and Labor. And the person who violates the permission element, shall be punished by a fine of not more 50 million won ore by imprisonment for not more 5 years. These Acts aim to strive for the employment of the employment security of every worker by giving him/her an opportunity to find employment. And these Acts sought to do the purpose through punishment. Therefore the elements of these Act should do the principle of “nulla poena[nullum crimen] sine lege. But the scholars of labor or criminal law are dancing around th issue. In the meantime, the Supreme Court ruling adds, Whether a person violates the paragraphs 1 of Article 19 of the ESA shall be decided by whether job seeker is considered an employment under the Paragraphs 1 Article 2 of LSA. This Act provide that the terms “worker” means a business owner, or a person responsible for the management for business or workplace for the earning wages. This means the employee is a person who offers work in a subordinate relationship to an employer to earn wages. But the definition of the ESA is not assuming the job seeker is employee of the LSA. Because the Paragraphs 2 of Article 2-2 of the ESA provide that the term “job placement” means arranging for an employment contract to be established between job seeker and job offerer by searching job seekers or job offerers or recruiting job seeker, upon receipt of a job-offering and job-seeking application. So the ruling is a against the principle of “nulla poena[nullum crimen] sine lege.

국제법상 해적제도와 관련 국내입법의 검토

노영돈 성균관대학교 법학연구원 2009 성균관법학 Vol.21 No.3

Piracy off the Somali coast which shows a rapid increase in numbers of its occurrence since the beginning of Somalia's civil war in the early 1990s has threatened to the safety of international shipping. This has induced international concern over the rise in acts of piracy by many international organizations, including the UN. After all, the UN Security Council, by a series of its Resolutions in 2008, called upon states, regional and international organizations to take part actively in the fight against piracy and armed robbery at sea off the coast of Somalia by deploying naval vessels and military aircraft and through seizure and disposition of boats, vessels, arms and other related equipment used in the commission of piracy and armed robbery at sea off the coast of Somalia. Pursuant to these Resolutions, many states and regional and international organizations took the initiatives to counter piracy off the coast of Somalia by escorting vessels and to repress acts of piracy and armed robbery at sea therein. The Korean Government also dispatched a naval contingent, named "Chunghae", to Somali waters in March 2009 to escort Korean merchant ships passing the Gulf of Aden and to cooperate with the international efforts to secure the safety of international navigation off the coast of Somalia. Relating to the dispatching a Korean naval contingent to Somali Waters to combat piracy, Korean Criminal Law reviewed in the present article to judge whether it corresponds with piracy law in international law. In the United Nations Convention on the Law of the Sea (UNCLOS) of 1982, "maritime piracy" consists of: (a) any illegal acts of violence or detention, or any act of depredation, committed for private ends by the crew or the passengers of a private ship or a private aircraft, and directed: (i) on the high seas, against another ship or aircraft, or against persons or property on board such ship or aircraft; (ii) against a ship, aircraft, persons or property in a place outside the jurisdiction of any State; (b) any act of voluntary participation in the operation of a ship or of an aircraft with knowledge of facts making it a pirate ship or aircraft; (c) any act of inciting or of intentionally facilitating an act described in subparagraph (a) or (b). On the other hand, Korean Criminal Law does not contain a provision for piracy, but for robbery at sea as a specified type of usual crimes which therefore cannot cover all the types of constituting piracy defined in the UNCLOS of 1982. This gap between international law and Korean domestic law about piracy may cause the incompetency for Korea to exercise the "universal jurisdiction" because of the principle of "Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali"". Universal jurisdiction, which differs from "territorial jurisdiction", is a principle in international law whereby states may claim criminal jurisdiction over persons, including pirates, whose alleged crimes were committed outside the territories of the prosecuting state, regardless of their nationality, country of residence, or any other relation with the prosecuting country. It means that any state is authorized to punish the criminal by the concept of universal jurisdiction which is therefore closely linked to the idea that certain international norms are owed to the entire world community, as well as the concept of jus cogens - that certain international law obligations are binding on all states. It could, therefore, be said that international law requires every states to enact its national law covering all the types of piracy defined in the UNCLOS of 1982 and to punish pirates by that law. This also is the requirement drawn from the principle of "Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali"". And Korean Criminal Law is required to be amended to cover all the types of piracy according to international law thereof, not only for the operation of dispatched naval contingent "Chunghae" but also the perfectne...

재판절차에서의 피고인의 태도를 이유로 한 양형 가중과 피고인의 방어권 보장

송기춘 ( Ki Choon Song ) 민주주의법학연구회 2012 민주법학 Vol.0 No.49

It is usual for the judge to raise the penalty when the accused strongly denies his charge on trial notwithstanding the certain evidence to prove his crime, because the judge considers the denial by the accused as disturbing the trial. But the judge may not expect the accused to confess his crime because the contemporary legal system including the criminal justice system is based on the person of egoism. On the contrary, it is usual for the accused to deny the charges because he is egoistic. When a judge raises the penalty because the accused strongly denies his charges even though there is the certain evidence, it may invalidate the right to be presumed innocent because the accused cannot dare to deny his charges even when he is innocent without taking the risk of the increased penalty in case he fails to prove his innocence. The increase of the penalty is based on the presumption of guiltiness. It conflicts with the constitutional principle of nullum crimen nulla poena sine lege because the judge increases the penalty without any ground on the law. It may be called as the penalty of the crime of rudeness of the accused to the court.

노동조합법상 부당노동행위죄 조항의 위헌성 여부

김희성,도규엽 한국사회법학회 2019 社會法硏究 Vol.0 No.38

Article 81 of the Trade Union and Labor Relations Adjustment Act prohibits five kinds of unfair labor practices. Moreover, Article 90 of the act stipulates that a person who violates Article 81 shall be punished by imprisonment for not more than two years or by a fine not exceeding 20 million won. This paper examines whether the provision for the punishment of unfair labor practices is unconstitutional in the aspect of fundamental principles relating to punishment. First, Article 81 of the act may violates the Principle of the Legality of Crimes and Punishment(Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege), especially the Void for Vagueness Doctrine. Second, Article 81 is suspected to be effective in achieving its purpose. If the punishment is combined with the principle of restoration aimed to relieve an individual’s rights and the principle of punishment, the two may collide in function. Heavy sanctions do not necessarily favor attaining the purpose of the law. There are certain cases where the purpose can be achieved better through measures sometimes assessed as weak sanctions. While the mitigation of sanctions of unfair labor practices may seem to weaken the protection of workers, it will, in reality, result in the direction to further protect workers’ rights. In actuality, a solution focused on recovery and co-prosperity, in which employers and workers find rational compromises, can achieve the purpose of the law to protect workers’ rights. Third, from a practical perspective, it can be contrary to the prohibition of double punishment to punish a violation of the prohibition of unfair labor practices and the violation of a confirmed separate relief order. Finally, the provision for the punishment of unfair labor practices is a plethora of punishment which may result in weakening the impression of criminal law and losing its character as an exception to crime. Simultaneously, it may result in the act of violating certain norms that become part of life. When only some of the acts banned under the vast criminal law are actually punished, that punishment will be regarded as bad luck, misfortune, or the state’s will. While the prohibition of criminal law continues for any acts, if control is not actually carried out, the problem of achieving the purpose—that is, punishing disparity and prevention—occurs, resulting in the loss of criminal law’s authority and the loss of offenders’ trust in the criminal law itself. This not only undermines the disciplinary function of criminal law but also counters general deterrence, which is the purpose of punishment. 현행 「노동조합 및 노동관계조정법」 제81조는 사용자의 부당노동행위를 금지하고 동법 제90조는 그 위반에 대하여 형벌을 부과하고 있다. 근로자의 단결권・단체교섭권 및 단체행동권 보장이라는 목적의 정당성에 대하여는 의심할 여지가 없지만, 비교법적 관점에서 살펴보았을 때 찾아보기 어려운 ‘형벌’이라는 제재를 취하고 있는 점에 대해서는 여러 측면에서 고민의 여지가 있다고 본다. 이 글은 이러한 부당노동행위 처벌 규정의 위헌성 여부에 대하여 형벌에 관한 기본원리를 중심으로 고찰하는 데에 주된 목적을 두고 있다. 첫째, 동조는 헌법의 관점에서 죄형법정주의 중 명확성의 원칙과 적정성의 원칙에 위반된다. 둘째, 목적 달성에 있어서의 실효성이 의심되는 형사제재를 포기하는 대신 과태료 등 행정제재를 재정비하는 것이 현실적으로 근로자의 권리를 보호하고자 하는 법의 목적을 더욱 잘 달성할 수 있는 방법이 될 수 있다. 셋째, 부당노동행위 금지조항 위반시 처벌하고, 이와는 별도로 확정된 구제명령의 위반에 대하여 또 다시 처벌하는 것은 헌법상 이중처벌금지 원칙에 위반된다. 넷째, 부당노동행위에 대하여 형벌로 대응하는 입법적 태도는 형벌의 과잉이라는 인상을 지우기 어렵다. 형벌만능사상 또는 비대한 형법으로 표현되는 형벌의 과잉은 국민의 법감정 및 현실과의 괴리를 낳게 되고 위화와 예방이라는 형벌의 목적달성에 문제를 발생시킨다. 결국 형법의 권위가 실추되고 형법에 대한 수범자들의 신뢰가 상실되어 소극적・적극적 일반예방에 역행하는 결과가 초래될 우려가 있다. 결론적으로 동조는 형벌과 관련하여 헌법에서 요구하고 있는 기본원리에 위반되는 위헌적 규정이라고 할 것이다.

형벌규정에 대한 헌법불합치결정

박승호 아주대학교 법학연구소 2015 아주법학 Vol.8 No.4

헌법불합치결정은 헌법재판소가 결과에 대한 책임이라는 관점 즉 법적 안정성을 고려하여 내리는 결정형식이 다. 비형벌규정에 대한 헌법불합치결정은 대체로 적용중지 헌법불합치결정과 잠정적용 헌법불합치결정으로 나누어진다. 헌법재판소는 비형벌규정에 대해 헌법불합치결정을 내려왔지만, 근래에 형벌규정에 대해서도 헌법불합치결 정을 내렸다. 비형벌규정에 대해 인정되던 헌법불합치결정이 형벌규정에 대해서도 인정되는지 문제이다. 헌 법재판소법은 형벌규정에 대한 위헌결정에 대해 명시적으로 (현행법상 종전 합헌결정이 있는 경우는 제한적 소급효이지만)소급효를 규정하고 있다. 형벌규정에 대한 헌법불합치결정은 실질적 정의에 반하고 특히 죄형 법정주의에 반하기 때문에 사용되어서는 안된다. 형벌규정에 대한 헌법불합치결정의 법적 효과는 헌법불합치결정도 위헌결정이므로 단순위헌결정이 내려진 경우와 같이 (현행법상 종전 합헌결정이 있는 경우는 제한적 소급효이지만)소급효와 재심이 인정된다. 헌법재판소는 형벌규정에 대해서 헌법불합치결정을 포기하고 단순위헌결정 또는 한정위헌결정을 내리는 것 이 타당하다. 형벌규정에 대한 위헌결정의 소급효를 제한하는 것은 입법적 방법만이 가능하다. 그러나 입법적 방법을 택할 경우에도 헌법적으로 정당하고 명확한 소급효제 한시점을 제시해야 한다. 현행 헌법재판소법이 종전 합헌결정이 있는 날의 다음 날로 소급효제한시점을 정한 것은 평등원칙에 반한다. The constitutional discordance adjudication is a decision form that the constitutional court takes account of legal stability. The constitutional discordance adjudication form has been used in the non-criminal law area. By the way the constitutional court recently used the constitutional discordance adjudication form in the criminal law area. Is it possible for the constitutional court to use the constitutional discordance adjudication form in the criminal law area ? The positive opinions say that it is necessary to maintain the legal stability. On the contrary, the negative opinions say that it is the violation of substantial justice. I think that the constitutional court should not use the constitutional discordance adjudication form in the criminal law area because the substantial justice takes precedence over legal stability in the criminal law area. The legal effect of the constitutional discordance adjudication on criminal provision is the same as the legal effect of the simple unconstitutional decision. Therefore the criminal provision declared unconformable to constitution retroactively loses validity. It is impossible to restrict the retroactive effect by interpretation. The provision of the current Constitutional Court Act that the criminal provision declared unconstitutional lose the validity retroactive to the next day of the decision day in case that the constitutional court had declared the criminal provision constitutional before should be revised because it violates the principle of equality and can't be a justifiable reason restricting the retroactive effect.

판례변경과 소급효금지의 원칙

조기영 전북대학교 동북아법연구소 2017 동북아법연구 Vol.11 No.1

대법원은 1999년 95도2879 전원합의체 판결에서 피고인에게 불리한 판례변경에는 소급효금지의 원칙이 적용되지 않는다는 입장을 밝힌바 있다. 국내의 일부 학설도 소급효긍정설을 지지하고 있다. 1999년 전원합의체 판결 이후 국내의 교과서와 논문들은 이러한 판례의 태도를 비판하면서 소급효부정설을 지지하는 여러 가지 논거를 제시해 왔다. 그러나 종래 소급효부정설의 논거들 중에 충분히 해명되지 못한 부분이 있다는 것이 필자의 판단이다. 이 논문은 다음과 같은 2가지 관점에서 소급효부정설의 논거에 대한 보강을 시도하고 있다. 첫째, 신뢰보호의 원칙은 피고인이 개인적으로 예상하지 못한 주관적·심리적 불이익을 보호하기 위한 것이 아니라, 국가기관의 권한행사의 공정성에 대한 일반인의 객관적·법치국가적 신뢰를 보호하기 위한 것이다. 소급효긍정설은 최고법원의 판례에 대한 공동체의 객관적·법치국가적 신뢰를 보호하지 못하는 흠이 있다. 금지착오원용설은 피고인의 주관적·심리적 신뢰를 보호하는 이론이지, 공동체 구성원의 상고심 판례에 대한 객관적·법치국가적 신뢰를 보호하는 이론이 될 수 없다. 둘째, 규범이론적 관점에서 볼 때 법률은 법률적용과 같은 것으로 볼 수 있다. 판례변경에 의해 법률문언은 변경되지 않은 채 그대로 존재하지만, 법률적용의 변경은 법률의 변경으로 볼 수 있는 것이다. 헌법 제13조 제1항 전단과 형법 제1조 제1항은 상고심의 판례변경에도 유추적용되어야 한다. Die Entscheidung des koreanischen Oberste Gerichtshofs in 1999, 95Do2879, lehnte die Zulässigkeit des Rückwirkungsverbots einer den Angeklagten belastenden Rechtsprechungsänderung ab. Einige Theorien hat auch diesen Standpunkt unterstützt. Nach der Präzedenzfälle haben mehrere Argumente vorgelegt worden in Lehrbücher und Schriftum, die Positionen des koreanischen Oberste Gerichtshofs und der einige Meinungen zu kritisieren. Dieses Papier ist ein Versuch, die Argumente von Geltung der Rückwirkungsverbot bei belatstenden Rechtsprechungsänderung in zwei Standpunkten zu verstärken, wie folgt: Zuerst wird das Vertrauensprinzip zu verstehen, es ist nicht den persönlichen subjektiven und psychologischen Nachteil der Angeklagten unerwartet zu schützen, das Ziel des Vertrauensschutzes ist die Rechtsstaatlichkeit zu schützen, d. h. allgemeimes Vertrauens des Rechtsgenossen über die Fairness der Ausübung der Befugnis nationaler Institutionen. Fehlerhaft sind Verbotsirrtumstheorien, weil diese Position das subjektives und psychologisches Vertrauen des Angeklagten zu schützen versucht. Es geht bei dem Problem des Rückwirkungsverbots vor allem um die Handlungsbefugnis staatlicher Organe. Zweitens aus theoretischer Sicht kann Gesetzesanwendungen betrachtet werden als solche Gesetze gelten. Durch die Änderung der Präzedenzfälle wie bestehende Wortlaut ist unverändert, aber Änderungen an dem Gesetzanwendungen sind eine Änderung des Gesetzes zu sehen. Bei belatstenden Rechtsprechungsänderung muss die analoge Anwendung des Art. 13 Absatz 1 der Verfassung anerkannt werden.

‘대향범’개념과 불가벌적 대향자의 처벌여부

이창섭(Lee, Chang Sup) 부산대학교 법학연구소 2014 법학연구 Vol.55 No.4