민주헌정의 관점에서 본 대한민국임시정부헌법과 제헌헌법의 관계

김수용 한국헌법학회 2019 憲法學硏究 Vol.25 No.1

비교헌정사적으로 근대 민주국가는 봉건질서를 타파하고자 하는 민주시민의 탄생과 민주시민에 의한 시민혁명 발발, 민주시민들을 대표하는 의회 조직, 의회에서 민주시민들의 요구를 반영한 헌법 제정, 헌법에 입각한 민주국가 수립, 민주국가를 실현할 구체적인 법령 마련, 헌법 제정과 실천 과정에서 미흡했던 내용을 반영한 헌법 개정 등의 과정으로 진행된다. 1919년 4월 11일에 건립된 민주공화국 대한민국도 이러한 과정을 거쳐 탄생하였다. 즉 1919년 3.1혁명 이전에 민주시민들이 탄생하였고, 그들이 중심이 되어 1919년 3.1혁명을 일으켰다. 1919년 4월 10일 저녁 10시경에는 민주시민의 대표자들이 대한민국 임시의정원을 개원하였다. 대한민국 임시의정원은 1919년 4월 11일에 대한민국헌법(대한민국임시헌장)을 제정하였다. 1919년 민주공화국 대한민국은 1919년 4월 대한민국헌법에 따라 1919년 4월 11일에 건립되었다. 이후 대한민국 임시의정원은 민주공화국 대한민국을 운영하는데 필요한 법령 등을 마련하였다. 그리고 1919년 9월 11일에는 1919년 4월 대한민국헌법 이후 미흡한 내용들을 반영하여 제1차 헌법 개정을 하였다. 대한민국임시정부헌법은 총 5차에 걸쳐 개정이 되었는데, 해방 이전 마지막 개정은 1944년 4월 22일에 이루어졌다. 1944년 대한민국헌법은 제61조에서 헌법 개정에 관한 규정을 두고 있었다. 그럼에도 불구하고 1948년 7월 12일에 제정되고 7월 17일에 공포된 제헌헌법(1948년 대한민국헌법)은 1944년 대한민국헌법을 개정하는 방식이 아니라 헌법 제정 절차에 따라 새롭게 제정되었다. 그러나 1944년 대한민국헌법과 1948년 제헌헌법은 기본편제가 유사한 점, 두 헌법 모두 제1조에서 대한민국이 민주공화국임을 규정하고 있는 점, 1948년 7월 7일 국회 본회의에서의 대한민국 정체성 논쟁과 결정 내용 등을 종합할 때, 1948년 제헌헌법은 헌법 제정 절차에 따라 제정되었지만 실질은 1944년 대한민국헌법의 개정 또는 전면 개정이라고 할 수 있다. On April 11, 1919, the first Constitution of the Provisional Government of the Republic of Korea(hereinafter “the Korean Constitution of 1919”) was enacted and was promulgated in Shanghai, China. The Article 1 of the Constitution says “The Republic of Korea shall be a democratic republic.” The Provisional Government of the Republic of Korea(hereinafter “the Republic of Korea of 1919”) was established by the Korean Constitution of 1919 in the course of the March 1st Revolution caused by democratic citizens. The Korean Constitution of 1919 was revised five times until liberation from Japanese imperialism. The last Constitution(hereinafter “the Korean Constitution of 1944”) was revised on April 22, 1944. After liberation from Japanese imperialism, the Constitution of the Republic of Korea(hereinafter “the Korean Constitution of 1948”) was enacted on July 12, 1948 and was promulgated on July 17, 1948. On August 15, 1948, the Republic of Korea(hereinafter “the Republic of Korea of 1948”) was established by the Korean Constitution of 1948. The Article 1 of the Constitution also says “The Republic of Korea shall be a democratic republic.” like that of the Korean Constitution of 1919. On July 7, 1948, the National Assembly of 1948 decided the identity of Republic of Korea of 1948 as follows. “We, the people of Korea, proud of a resplendent history and traditions dating from time immemorial, upholding the great spirit of independence, as manifested in the establishment of the Republic of Korea in the course of the March 1st independence movement, now at this time engaged in reconstructing a democratic, independent country are determined.” In other words, the Republic of Korea of 1919 was established by the Korean Constitution of 1919 on April 11, 1919, then it was reestablished by the Korean Constitution of 1948 on August 15, 1948. In summary, after liberation from Japanese imperialism, the Korean Constitution of 1948 was made by new process even though the Korean Constitution of 1944 had the process of revision. But I think that the Korean Constitution of 1948 was the revised constitution of the Korean Constitution of 1944 based on the decision of the National Assembly of 1948 on July 7, 1948, the same Article 1 of two Constitutions(the Korean Constitution of 1919 and the Korean Constitution of 1948) and the similar formation of two Constitutions, etc.

해방기 헌법초안의 헌법사적 기원 - 임시정부 헌법문서의 영향력 분석을 통한 ‘유진오 결정론’ 비판

신우철(SHIN Woo Cheol) 한국공법학회 2008 공법연구 Vol.36 No.4

흔히 ‘제헌헌법의 아버지’로 불리는 유진오가 1948년 헌법의 기초에 결정적 역할을 했다는 사실은 이미 잘 알려져 있다. 그러나 본 논문에서는 해방기 헌법초안들의 면밀한 텍스트 대조·분석을 통해, 우리 건국헌법이 단순히 유진오 등 당시 몇몇 기초자의 의사로만 결정된 것은 아니라는 점을 밝혀내었다. 특히, 건국헌법에 직·간접으로 영향을 미친 헌법초안들, 즉 행정연구위원회의 한국헌법(1946), 민주의원의 대한민국임시헌법(1946), 입법의원의 조선임시약헌(1947), 민주주의민족전선의 조선민주공화국임시약법(1946), 유진오 헌법초안(1948) 등에는, 비록 정도의 차이는 있을지언정, 모두 임시정부 헌법문서로부터 영향 받은 흔적이 발견되었다. 따라서 건국헌법에 대한 유진오 개인의 기여만을 일방적으로 강조하는 것은 정확한 평가가 아니라는 결론에 이르렀다. It is common knowledge that Yu Jin-o, who is often called the "Father of the Korean Constitution", played a decisive role in the codification of the Korean Constitution of 1948. I, from the viewpoint of a constitutional historian, examine the then constitutional drafts article by article, and find that the Korean Constitution of 1948 is not the mere result attained by the efforts of several drafters at that time. Through the textual survey of constitutional drafts by which the Korean Constitution of 1948 was influenced, such as the Korean Constitution(Hankuk-heonbeob)(1946) of the Administration Research Committee Association, the Provisional Constitution of the Korean Republic (Taehanminguk-ymsiheonbeob)(1946) of the Korean Representative Democratic Council of South Korea, the Korean Provisional Constitution(Chosun-ymsiyakheon)(1947) of the South Korean Interim Legislative Assembly, the Provisional Constitution of the Korean Democratic Republic(Chosunminjugonghwaguk-ymsiyakbeob)(1946) of the Democratic People"s Front, I draw the conclusion that the above listed constitutional drafts was more or less influenced by the constitutional documents of the Korean Provisional Government, and that Yu Jin-o should not be overestimated as the "one and only Father" of the Korean Constitution.

1948년 헌법제정과정에서 나타난 통치구조 논쟁에 관한 연구

정재도 유럽헌법학회 2020 유럽헌법연구 Vol.0 No.33

After the May 10 election in 1948, the biggest issue of the Constitutional Assembly, which had a mission to build a new independent nation as soon as possible, was how to enact a constitution that fits the principles of democracy while stabilizing an unstable political situation. In other words, it was to find out what is the optimal form of government that can satisfy democracy and stabilization at the same time. In this process, the position of creating a strong government centered on the President and the position of emphasizing close cooperation and cooperation between the National Assembly and the government sometimes struggled, and sometimes cooperated to create the governmental structure of the Constitution in 1948. The constitution of 1948, which was enacted in this way, was basically a mixed form of government that was based on the presidential government system but also had a parliamentary government system. The problem is that these mixed governmental forms were not planned and intended from the beginning, but rather were created unintentionally in the conflict between the position of claiming the presidential government system and the position of claiming the parliamentary government system. However, it should be noted here that the unconstitutionality of the 1948 Constitution is not purely a coincidence. At least, it seems that the Korean Democratic Party, which led the adaptation, still thought that the governmental form could be operated closer to the parliamentary government system through elements of the parliamentary government system scattered in the Constitution under the form of the presidential government system. It can also be confirmed through amendments proposed to control the president's powers through elements of the parliamentary government. Also, it is fully understandable in this regard that after the government form became a presidential system, the center of the constitutional debate in the Constitutional Assembly moved to how to organize various attempts to control the power of the President through the Constitution. And these attempts continued to act as a source of contention over the governmental structure in later constitutional history. After all, the authors of the 1948 constitution reached a consensus on one form of government, and it was said that they constantly struggled to reorganize the power structure and change the form of government to their understanding. And the absence of this mistaken consensus on the form of government became the seed of confrontation over the repetitive governmental structure in subsequent constitutional amendments. 1948년 5.10 총선 이후에 새로운 독립국가를 조속히 건설해야 한다는 사명감을 안고 있었던 제헌국회의 가장 큰 화두는 불안한 정국을 안정화시키면서 민주주의의 원칙에 걸맞는 헌법을 어떤 내용으로 제정할 것인지, 즉 민주주의와 정국의 안정화를 동시에 만족시킬 수 있는 최적의 정부형태는 무엇인지를 찾는 일이었다. 이 과정에서 대통령을 중심으로 강력한 정부를 만들어야 한다는 입장과 국회와 정부 간의 긴밀한 협조와 협력을 통해서 공고한 정부를 만들어야 한다는 입장이 때로는 투쟁하며, 때로는 협력하면서 1948년 헌법의 통치구조를 만들어 나갔다. 이렇게 제정된 1948년 헌법은 기본적으로 대통령중심제에 기반하면서도 의원내각제적 요소를 가지고 있는 혼합적인 정부형태이었다. 문제는 이러한 혼합적인 정부형태가 처음부터 계획되고 의도된 것이 아니라 오히려 대통령제를 주장하는 입장과 내각책임제를 주장하는 입장이 상호 충돌하면서 그 속에서 만들어진 것이라는 점이다. 그러나 여기서 주목할 것은 1948년 헌법의 이러한 비체계성이 순전히 우연의 산물만은 아니라는 점이다. 적어도 번안을 주도한 한민당의 입장에서는 여전히 대통령중심제 정부형태 아래에서 헌법에 산재해 있는 의원내각제적 요소들을 통해서 정부형태를 의원내각제에 가깝게 운영할 수 있다고 생각하고 있었던 것으로 보인다. 그것은 의원내각제적 요소를 통하여 대통령의 권한을 통제하기 위해서 제안되었던 수정안들을 통해서도 확인할 수 있다. 또한 1948년 헌법의 정부형태가 대통령중심제로 굳어진 뒤에는 제헌국회에서의 헌법제정논의의 중심이 대통령의 권한을 통제하기 위한 다양한 시도들을 어떻게 헌법에 구성하고 조직할 것인가로 옮겨가게 된 것도 이런 점에서 충분히 이해할 수 있다. 그리고 이러한 시도들은 이후의 헌정사에서 끊임없이 권력구조를 둘러싼 다툼의 근원으로서 작용을 하게 된다. 결국 1948년 헌법의 제정주체들은 하나의 정부형태에 대한 합의에 이르고서도 끊임없이 자신들이 이해하고 정립하려는 모습으로 권력구조를 개편하고 정부형태를 바꾸기 위해서 투쟁하였다고 할 수 있는데, 정부형태에 대한 이러한 “동상이몽적”인 합의의 부재가 이후의 헌법개정에 있어서 반복되는 통치구조를 둘러싼 대립의 씨앗이 되었다고 할 수 있다.

大韓民國憲法(1948)의 “民主主義 諸 制度 樹立”

신우철(Shin, Woo-Cheol) 한국헌법학회 2009 憲法學硏究 Vol.15 No.3

본 논문은 대한민국헌법(1948)의 총강·경제·지방자치·헌법개정 등 네 장의 헌법적 기원을 비교헌법사의 방법으로써 규명한 것이다. 즉, 여기에서는, 1948년 여름이라는 특정 시점에서 유진오라는 특정 헌법초안자의 사상이라든가, 제헌의회라는 특정 공간에서 특정 정파들의 헌법논쟁으로부터 건국헌법의 의미를 찾아내려는 기존 연구의 한계를 넘어, 건국헌법에 이르기까지 직·간접 준거가 된 광범한 국내·외 규범텍스트들까지 헌법사 연구의 소재로 포함시키고 있다. 그 결과 건국헌법의 주변부에 해당하는 총강·경제·지방자치·헌법개정 등의 조문들에는 日本國憲法(1946)과 五五憲草(1936)와 같은 외국 헌법문서의 텍스트에서 차용한 부분이 적지 않을뿐더러, 임시헌법(1919)·임시헌법(1925)·임시약헌(1927/1940)·건국강령(1941)·임시헌장(1944) 등 임시정부 시기의 헌정경험에서 비롯되어 해방기 제 헌법초안을 거쳐 건국헌법의 조문들로 이어진 것들도 적지 않다는 사실을 발견할 수 있었다. When, where, and by whom was the first Korean Constitution brought to us? During June and July 1948, in the Constituent Assembly? And by Yu Jin-o, or by some groups of congressmen? I, as a constitutional historian, have strong doubts about the self-completeness of the 42-day long constitution-making process in the Summer of 1948, and trace the textual origins of the essential “peripheries” in the Korean Constitution(1948). With the trans-historical “text-tracking”, I draw some conclusions. First, Article 3(Nationality), 4(Territory) and 5(Guarantee of Liberty and Equality) in Chapter I(General Provisions) of the Constitution have their textual origins mainly in the Japanese constitutional documents, such as the Japanese Constitution(1946). Second, most articles in Chapter VI(Economy) originate from the Chinese Constitutional Draft(1936), but some of them have their origins in the constitutional documents during the Provisional Government, such as the Principles and Plans for National Reconstruction(1941). Third, the textual forms of Article 96 and 97 in Chapter VIII(Local Self-government) are from the Japanese Constitution(1946), but the substantial meanings of them are from the constitutional documents during the Provisional Government and the Liberation Period(1945~1948). Forth, Article 98 in Chapter IX(Amendment to the Constitution) is the textual mix of the articles of the Chinese Constitutional Draft(1936), the Japanese Constitution(1946), and some constitutional documents during the Provisional Government and the Liberation Period.

한국 헌법사의 출발점 고찰

허완중(Heo, Wan-Jung) 한국헌법학회 2020 憲法學硏究 Vol.26 No.4

한국 헌법사는 1948년 헌법 제정으로 시작되는 것으로 볼 수 있다. 그러나 1948년 헌법 제정에 직접적 영향을 준 것이 명확할 뿐 아니라 현행 헌법이 전문에서 그 법통을 계승한다고 명시한 대한민국 임시정부 헌법을 한국 헌법사에서 빼놓을 수 없다. 더욱이 대한민국 임시정부 헌법은 1919년에 처음 제정될 때부터 기본권 보장과 권력분립이라는 근대적 의미의 헌법이 담아야 할 필수 내용을 빠짐없이 갖췄다. 하지만 아무런 바탕 없이 옹근(완벽한) 근대적 의미의 헌법이 제정될 수는 없다. 충분한 이론적 축적과 실질적 체화 그리고 다양한 경험이 있어야 근대적 의미의 헌법 제정이 가능하다. 서양과 비교하여 터무니없이 짧은 시간 안에 진행된 한국의 압축적 근대화는 특정 시점의 극적인 변화를 확인하기 어렵고, 점진적으로 바뀌는 과정을 확인할 수 있을 뿐이다. 따라서 급박하게 그리고 과정으로 점철되는 한국 헌법사는 근대 헌법의 요소를 중심으로 맥락 속에서 바라보아야 제대로 이해할 수 있다. 그러나 그동안 한국 헌법사, 특히 헌법전사는 단편적으로 그리고 단락적으로 연구되는 것이 일반적이었다. 바로 이점이 아직도 한국 헌법사의 출발점이 명확하지 않은 중요 이유이다. 신민이 인민으로 성장하고 있다는 점이 확인되고 신분 해방이 시작되었다는 점에서 영･정조 시대를 헌법사의 출발점으로 볼 여지가 있다. 그러나 영･정조의 헌정적 맹아는 세도정치로 짓밟혀 맥이 끊어졌다는 점에서 헌법사의 시작으로 보기 어렵다. 따라서 인민의 온전한 힘으로 이루어진 것은 아니지만 인민이 세도정치 붕괴에 적지 않은 이바지를 하였고, 그들의 요구가 일부 수용될 정도의 존재감이 확인된, 특히 양반 특권 폐지로 신분 해방의 문이 열리기 시작한 1863년 흥선대원군 집권을 헌법사의 출발점으로 보고자 한다. 흥선대원군 집권은 개화파가 등장할 터전을 마련함으로써 이후 갑신정변과 갑오개혁 그리고 독립협회 등장의 인적 토양을 만들었을 뿐 아니라 자신의 요구를 일부나마 관철할 정도로 신민이 인민으로 각성하였음을 확인할 수 있기 때문이다. 게다가 왕권 강화를 목표로 한 흥선대원군의 복고적 개혁은 이후 개혁의 방향을 군주제 제한으로 설정하게 되는 계기가 되었다. 즉 흥선대원군 집권은 인민 탄생이라는 주체적 측면, 세도정치 붕괴라는 구체제 타파 측면, 신분 해방 시작이라는 기본권 보장적 측면, 군주권 제한 필요성의 실마리 제공이라는 권력분립적 측면을 고려할 때 그리고 개혁 시작이라는 시원적 측면을 고려할 때 헌법사의 출발점으로 삼기에 부족함이 없다. The history of the Korean constitution can be seen as beginning with the enactment of the constitution in 1948. However, the Constitution of the Provisional Government of the Republic of Korea, which directly influenced the enactment of the Constitution in 1948, cannot be excluded from the history of the Korean Constitution. Moreover, the Constitution of the Provisional Government of the Republic of Korea, from the time it was first enacted in 1919, has all the essential contents that the constitution in the modern meaning must contain. However, a constitution in a modern sense cannot be enacted without any basis. It is only possible to enact a constitution in a modern sense only if there is sufficient theoretical accumulation, practical implementation, and various experiences. Compared to the West, the compressive modernization of Korea, which took place in a ridiculously short period of time, makes it difficult to confirm the dramatic change at a specific point in time, and it is only possible to confirm the process of gradually changing. Therefore, the history of the Korean constitution, which is urgently and through the process, can be properly understood only by looking at the elements of the modern constitution in context. Until now, however, the history of the Korean constitution has been generally studied in fragments and paragraphs. This is the main reason why the starting point of Korean constitutional history is still not clear. There is room for seeing the era of King Yeongjo and King Jeongjo as the starting point of the constitutional history as it was confirmed that the subjects were growing into people and the liberation of their status began. However, it is difficult to see the constitutional sprout in the era of King Yeongjo and King Jeongjo as the beginning of the constitutional history in that the vein was cut off by being trampled by Sedo Politics. Therefore, although it was not made up of the full power of the people, it contributed quite a bit to the collapse of the Sedo Politics, and in 1863, when the door to liberation of the status began to open due to the abolition of the Yangban privilege, which was confirmed to have a presence enough to accommodate some of their demands. I would like to see it as a starting point for the constitution. This is because Heungseon Daewon-gun s reign provided the ground for the emergence of the Gaehwa sect, thereby creating a personal soil for the Gapsinjeongbyeon, the Gapoh Reform, and the appearance of the Independence Association, as well as confirming that the subjects have awakened as people enough to fulfill their own demands. In addition, the retro-style reform of Heungseon Daewon-gun, which aimed to strengthen the royal power, served as an opportunity to set the direction of the later reform to limit the monarchy.

남쪽 해방공간에서의 주요 헌법쟁점의 수용과 배척

김수용(Kim, Su-Yong) 한국헌법학회 2014 憲法學硏究 Vol.20 No.3

한반도는 주변 강대국의 침략이나 간섭을 받는 경우가 많았다. 그럴 때마다 한민족은 주변 강대국의 침략이나 간섭에서 벗어나려는 노력을 하였다. 20세기 초반에 일제는 한반도를 불법으로 점유하였다. 한민족은 일제의 지배에서 벗어나기 위하여 1919년에 3ㆍ1 혁명을 일으켰다. 3ㆍ1 혁명은 일제에 대한 저항과 함께 한민족 내부의 봉건제도를 타파한다는 의미를 지니고 있었다. 3ㆍ1 혁명으로 대한민국임시정부가 수립되었다. 대한민국임시정부 인민들은 한반도를 불법으로 점유한 일제를 한반도에서 쫒아내기 위하여 많은 노력을 하였다. 그러던 중 제2차 세계대전 승전국의 도움을 받아 일제로부터 한반도를 되찾았다. 광복 후 대한민국임시정부 인민들은 한반도에 신국가를 수립하기 위하여 많은 헌법논의를 하였다. 광복에 도움을 준 미국은 남쪽 해방공간에 미군정을 설치하였다. 대한민국임시정부 인민들은 미국 대한정책의 제약 하에서 신국가 수립을 위한 헌법논의를 진행하였다. 남쪽 해방공간의 헌법논의에서 논쟁이 되었던 것은 용어(인민 대 국민), 주권(인민주권 대 국민주권), 국호(조선 대 대한민국), 인민/국민의 권리(인권옹호 대치안유지), 친일파 처벌(헌법사항 대 법률사항), 농지개혁(무상몰수 무상분배 대유상매입 유상분배), 국회 구성(양원제 대 단원제), 정부형태(대통령중심제 대 내각책임제), 사법부 구성(민주사법 대 관료사법), 경제(통제경제의 강화 대 통제경제의 약화) 등이었다. 이러한 쟁점들은 이념, 각 개인, 정파나 단체들의 이해관계 등에 따라 수용과 배척 또는 배제되는 과정을 거쳐 1948년 대한민국헌법에 규범화되었다. 이러한 과정을 거쳐 탄생한 1948년 대한민국헌법은 해방공간의 시대적 과제를 모두 반영하지 못했다. 1948년 대한민국헌법에 의해 수립된 대한민국 정부도 해방공간의 시대적 과제를 제대로 해결하지 못하였다. 그 결과 지금까지도 해방공간의 시대적 과제 중 일부는 계속해서 논쟁이 되고 있다. The Korean Peninsula was often invaded or meddled in by powerful countries. The Japanese Empire invaded Korea in the early 20th century. Korean people joined in the independence movement against Japanese imperialism on March 1st, 1919. Korean people wanted to be independent from Japanese imperialism and emancipated from the traditional royal despotism through March 1st Independence Movement. Korean people established the Korean Provisional Government after March 1st Independence Movement. Korean people had tried to expel Japan. Korea was liberated from Japanese imperialism on August 15, 1945 thanks to the Allied Nations. Korean people had debated constitution to establish new nation. After independence, the United States established US army military government in Korea(USAMGIK) in the Southern Space of Liberation. Constitutional debate in the Southern Space of Liberation was restricted by U.S. korean policy. Constitutional issues in the Southern Space of Liberation were as follows: term, sovereignty, country name, human rights, punishment of pro-Japanese group, farmland reform, organization of National Assembly, form of government, organization of judiciary, economy, etc. The Korean Constitution of 1948 was established by some parts of these issues that were accepted by ideology and interest of each individual or group, etc. The Korean Constitution of 1948 didn’t reflect all tasks in the Liberation Space. The Republic of Korea that was established by the Korean Constitution of 1948 also hasn’t solved some parts of the tasks. They remain hotly disputed until now.

외국인의 법적 지위에 관한 헌법조항의 연원과 의의 -제헌국회의 논의와 비교헌법적 검토를 중심으로-

이종혁 ( Jong Hyeok Lee ) 서울대학교 법학연구소 2014 서울대학교 法學 Vol.55 No.1

현행헌법 제6조 제2항은 외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다고 규정한다. 이는 제헌헌법 제7조 제2항을 계승한 조항으로서 그 연원을 이탈리아 헌법 제10조 제2항에 두고 있다. 종래 우리 헌법학계와 헌법재판소는 독일과 일본의 통설인 인간의 권리와 국민의 권리의 이 분론에 기초하여 외국인의 기본권주체성에 관한 헌법해석론을 전개해왔다. 그러나 『제헌국회속기록』에 나타난 제헌국회 헌법안 제2독회와 제3독회에서의 치열한 논의과정, 그리고 우리 헌법과는 다른 해석론을 전개할 수 있는 규범내재적 준거 틀을 가지고 있는 일본, 독일, 이탈리아의 관련 헌법조항 및 그 제정사를 검토해보면, 외국인의 법적 지위, 특히 그 기본권주체성에 관한 종래 우리 헌법학계의 통설은 제헌헌법 제7조 제2항의 비교헌법적 특수성과 독자성을 묵과해왔음을 알 수 있다. 과연 그러하다면 우리 법질서에서 외국인의 법적 지위는 인간의 권리로 인정되는 경우에만 보장되는 것이 아니라, 현행헌법 제6조 제2항이 천명하는 바와 같이 국제법과 조약이 정하고 있는 양적 및 질적 범위 내에서 ``헌법상 권리``의 자격으로 보장된다. 외국인에게 보장되는 법적 지위의 양적 범위는 조약과 관습국제법을 포함하는 국제법의 차원으로 확장되고, 그 질적 범위는 오늘날의 국제공법이론과 국제사법이론이 공히 요구하는 평등주의에 따라 우리 국민과 동일한 수준이어야 한다. 위와 같이 현행헌법 제6조 제2항의 규범력을 제고하는 헌법해석론을 전개하기 위하여는 외인법 각론을 정치하게 재구성하는 작업이 필수적으로 요청된다. The Constitution of the Republic of Korea declares in Article 6(2) that the status of foreigners shall be protected as prescribed by international law and treaties. In1948, referring to Article 10(2) of the Italian Constitution promulgated in 1947 and enforced in 1948, its original provision, Article 7(2), was adopted in the first Korean Constitution. When it comes to the legal status or fundamental rights of foreigners in Korean legal system, Korean constitutional court and constitutional law scholars, however, have relied on conventional theory in Germany and Japan by distinguishing rights of men (Menschenrechte) and of nation (Burgerrechte). If one takes into account their due deliberation of the first Korean national assembly members and its distinctive characteristics of the provision in the Korean Constitution, constitutional theories and court opinions concerning the legal status of foreigners in Germany, Italy and Japan cannot be applied intactly in Korea, for those countries have their own constitutional provisions and history. According to Article 6(2) of the Korean Constitution, the legal status of foreigners is guaranteed in the capacity of constitutional rights and in the quantitative scope of treaties and customary international law. In the aspect of qualitative level, all the foreigners should be treated equally to Koreans, which is a general rule of contemporary public and private international law. The rules and principles of international human rights treaties to which Korea has acceded and customary international law which Korea is obliged to observe are incorporated into Korean legal system with the purpose of protecting constitutional and fundamental rights of foreigners without any additional domestic legislation.

미군정청 법률고문보 길리암(Richard D. Gilliam, Jr.)과 제헌헌법 제9조 체포.구금적부심의 의미

김수용(Su-Yong Kim) 한국헌법학회 2020 憲法學硏究 Vol.26 No.3

해방공간에서 미군정청 법률고문들이 작성한 것으로 알려져 있는 몇 가지 법안이 존재한다. 헌법안인 우드월안, 민법안인 로빈기어안, 형사소송법 개정안인 길리암안 등이 그것이다. 법안 작성자 중 우드월과 로빈기어에 대해서는 비교적 구체적인 연구가 진행되었다. 이에 비해 형사소송법 개정안 중 하나인 길리암안을 작성한 길리암에 대해서는 아직까지 구체적인 연구가 진행되지 않았다. 이 글은 해방공간에서 형사소송법 개정안, 법원조직법안 등을 작성한 것으로 알려져 있는 길리암이 누구인지, 해방공간에서 어떠한 역할과 활동을 했는지, 남조선과도정부 법령 제176호, 특히 제17조, 제18조의 구속적부심 도입에 어떠한 역할을 했는지 등을 중심으로 제헌헌법 제9조의 체포･구금적부심의 의미를 살펴보는 것을 목적으로 한다. 길리암(Richard D. Gilliam, Jr.)은 1897년에 태어나서 1986년에 사망하였다. 그는 1924년에 버지니아대학교 로스쿨을 졸업한 후, 17년 동안 변호사 생활을 하였다. 제2차 세계대전 중인 1942년에는 미육군으로 참전하였다가 1946년에 대위로 제대한 후, 미군정청 법원연락공무원으로 한국에 와서 1948년까지 2년 동안 근무하였다. 1948년 초에는 미군정청 사법부 차장 겸 법률고문보를 담당하였다. 그 때 그는 형사소송법 개정안, 법원조직법안 등의 작성에 관여하였다. 제헌헌법 제9조는 체포･구금적부심을 규정하고 있다. 체포･구금적부심은 1948년 3월 20일(4월 1일부터 효력이 발생함)에 인준된 남조선과도정부 법령 제176호(형사소송법의 개정) 제17조, 제18조가 헌법규범화 된 사례로, 제헌헌법 제9조의 체포･구금적부심의 의미는 남조선과도정부 법령 제176호와 동 법령 제17조, 제18조가 도입되는 과정에서 찾아야 할 것이다. 남조선과도정부 법령 제176호와 관련하여 현재 5개 법안이 존재한다. 이 중 구속적부심이 최초로 등장하는 것은 길리암안 단계에서이다. 길리암에 의하면, 미군정청 사법부 미국인 법률가들이 남조선과도정부 법령 제176호 제17조에 Habeas Corpus의 원리(구속적부심)을 삽입하였다고 한다. 즉 남조선과도정부 법령 제176호 제17조, 제18조의 구속적부심은 영미법의 Habeas Corpus가 번역, 변형되어 해방공간에 도입된 것이다. 남조선과도정부 법령 제176호의 5개 법안과 남조선과도정부 법령 제176호가 제정되는 과정은 3단계로 구분할 수 있다. 첫째, 한국인 법률가들이 영미법계의 Habeas Corpus를 인식하지 못했거나 무시한 단계이다. 대법원안과 대법원안에 대한 대검찰청 대안이 여기에 해당한다. 둘째, 영미법계의 Habeas Corpus를 제한적으로 이해하고 도입한 단계이다. 길리암안, 남조선과도정부 사법부 원안, 사법부안에 대한 대검찰청 대안이 여기에 해당한다. 셋째, 영미법계의 Habeas Corpus 원형을 이해하고, Habeas Corpus를 해방공간의 실정에 맞게 변형하여 도입한 단계이다. 1948년 3월 20일에 인준된 남조선과도정부 법령 제176호이 이에 해당한다. 길리암안을 통해 이 땅에 제한적으로 도입된 영미법계의 Habeas Corpus는 대륙법계의 토양 속에서 인신 보호의 역할을 제대로 수행하지 못하다가 2007년 12월 21일 인신보호법 제정으로 Habeas Corpus 본래의 모습을 찾아가고 있다. 그럼에도 불구하고 여전히 동법 제2조 제1항 단서의 위헌 여부가 논란이 되고 있다. 이 문제는 체포･구금적부심의 원의를 고려하여 법제를 정비해야 할 것이다. There are some drafts made by legal advisers of the Department of Justice in the United States Army Military Government in Korea(USAMGIK): Woodall’s draft for constitution, Lobingier’s draft for civil law, Gilliam’s draft for criminal procedure etc. Charles Sumner Lobingier(1866-1956) and Emery Johnson Woodall(1891-1963) are well known as drafters in USAMGIK. But there is only little information of roles and activities of Richard Davenport Gilliam, Jr. in USAMGIK. This article is to study who he is, his roles and activities in USAMGIK, his roles to make Article 17, 18 of the Ordinance No. 176 of South Korean Interim Government, and original intent of the Review of the Legality of the Arrest or Detention of Article 9 in the Constitution of 1948 etc. Gilliam was born in 1897 and died in 1986. He practiced law for 17 years after graduating from Virginia law school. He volunteered as a private in the U.S. Army and was discharged in 1946 with the rank of Captain. He served as a court liaison officer in USAMGIK from 1946 to 1948 after his discharge. He had been a Deputy Director and an Assistant Legal Advisor of the Department of Justice, drafted Ordinance No. 176(Changes in Criminal Procedures) and Ordinance No. 192(Court Organization Law) etc. during two years in USAMGIK. The first Review of the Legality of the Restraint(Korea Habeas Corpus) was provided in the Article 17, 18 of the Ordinance No. 176 of South Korean Interim Government that was approved by United States Army Military Governor in Korea on 20 March 1948 and was effective on 1 April 1948. It was introduced in Article 9 of the Constitution of 1948. Then, the original intent of the Review of the Legality of the Arrest or Detention of Article 9 in the Constitution of 1948 should be found in the process of making the Ordinance No. 176 and Article 17, 18 of the Ordinance No. 176. Now, there are five drafts related to the Ordinance No. 176. The first draft of them that the Review of the Legality of the Restraint was stated by was Gilliam’s draft. Gilliam said that American lawyers in the Department of Justice inserted the principle of Habeas Corpus in Article 17 of Ordinance No. 176. Habeas Corpus of Anglo-American legal system was accepted into the Review of the Legality of the Restraint in South Korea through translation and transformation. The acceptance of Habeas Corpus of Anglo-American legal system in South Korea were proceeded by three steps. First, Habeas Corpus was ignored or was not recognized by Korean lawyers. Second, Habeas Corpus was understood and accepted limitedly. Third, Habeas Corpus was understood as the original form and transformed into being appropriate for the situation of South Korea. Gilliam’s draft was proceeded by second step. Habeas Corpus of Anglo-American legal system accepted by Gilliam’s draft didn’t perform a role in continental legal system. Even though the Habeas Corpus Act was made on 21 December 2007, the constitutionality of Article 2 Section 1 of the Habeas Corpus Act is still debated. This problem should be solved by the original intent of the Review of the Legality of the Arrest or Detention of Article 9 in the Constitution of 1948.

1948년 헌법개정요강의 경제질서

김수용(Su-Yong Kim) 한국공법학회 2021 공법연구 Vol.50 No.2

대한민국헌법의 경제질서는 헌법 전문, 제2장 국민의 권리의무 등에서 찾을 수도 있지만, 헌법은 경제와 관련하여 독립된 장을 두고 있기 때문에, 기본적으로 제9장 경제 편에서 찾아야 할 것이다. 현행 헌법 제9장과 관련해서는 헌법에서 독립된 장으로 경제를 규정하고 있는 사례가 많지 않을 뿐만 아니라 제9장 경제 편의 내용은 지금의 현실과 맞지 않기 때문에 헌법개정 때 폐지하거나 헌법 개정 때까지는 소극적으로 해석해야 한다는 견해 등이 존재한다. 그러나 이러한 견해들은 현행 헌법 제9장이 독립된 장으로 헌법규범화 된 역사적 배경과 의미를 고려하지 않은 것이라고 할 수 있다. 대한민국헌법사에서 경제와 관련한 내용이 독립된 장으로 대한민국 성문헌법에 도입된 것은 남조선과도정부 사법부 법전기초위원회 헌법기초분과위원회가 만든 1948년 헌법개정요강에서부터이다. 1948년 헌법개정요강은 제7장에 국민경제라는 제목으로 독립된 장을 두고 있다. 1948년 헌법개정요강에서 경제와 관련한 내용을 독립된 장으로 둔 것은 해방 당시에 존재했던 귀속재산(적산) 등 사회경제적 문제 해결이 중요했기 때문이라고 할 수 있다. 해방 당시 사회경제적 불평등 해결에 대한 요구가 강했는데, 중요한 원인 중 하나는 토지문제였다. 남조선과도정부 사법부 법전기초위원회 헌법기초분과위원회 위원들은 당시의 사회경제적 문제를 독립된 장으로, 토지문제는 민생주의 관점에서 해결하는 방안을 헌법규범화하려고 하였던 것으로 보인다. 1948년 헌법개정요강 제7장 국민경제의 내용은 사상적으로 미국의 정치경제사상가였던 헨리 조지의 주장이 많이 반영된 것 같다. 헨리 조지는 부가 진보함에도 불구하고 사회의 빈곤이 사라지지 않는 원인을 지주가 토지 가치를 차지하는 것을 합법화하는 토지사유제에 있다고 보았다. 따라서 빈곤을 타파하기 위해서는 토지 사유제를 철폐해야 한다고 주장하였다. 그러나 이미 토지 사유제가 관습화된 나라에서는 토지를 공유화할 필요까지는 없고, 정부가 지대를 환수하고 다른 조세를 면제하는 지대조세제(단일세)를 실시하면 된다는 해결책을 제시하였다. 지대조세제 개혁은 생산을 증대시킬 뿐만 아니라 분배를 보다 정의롭게 만들기 때문에, 궁극적으로는 모든 계층에게 이익을 줄 것이고 더 높고 고상한 문명으로 나아갈 수 있게 할 것이라고 주장하였다. 1948년 헌법개정요강 제7장 국민경제의 내용은 법계보적 내지 사상사적으로 헨리 조지의 정치경제 사상이 쑨원의 민생주의에 영향을 주었고, 쑨원의 민생주의는 조소앙의 경제 균등 사상에 영향을 주어 1941년의 건국강령, 1948년 헌법개정요강 등으로 이어졌다고 할 수 있다. 또한 1948년 헌법개정요강이 만들어진 시기가 미군정기였기 때문에 남조선과도정부 사법부 법전기초위원회 헌법기초분과위원회 위원들이 당시의 사회경제적 문제를 해결하기 위하여 미국의 정치경제사상가 헨리 조지의 주장에 주목했던 것 같다. 현행 헌법 제9장 경제 편이 독립된 장으로 성문헌법에 규범화 된 역사적 배경을 고려할 때, 물질적 부가 진보되었음에도 불구하고 사회경제적 불평등이 더욱더 심화되어가고 있는 현실을 해결하기 위하여 현행 헌법 제9장 경제 편을 적극적으로 해석할 필요가 있을 것이다. There is a chapter about economy in the Constitution of the Republic of Korea. The chapter about economy in the constitutional history of South Korea was standardized from the Proposed Amendment to the Temporary Constitution of Korea that was passed on 6 August, 1947 by the South Korea Interim Legislative Assembly for the first time. The Proposed Amendment to the Temporary Constitution of Korea was made by the Code Drafting Commission that was established in Department of Justice of South Korean Interim Government. The Korean elements of United States Army Military Government in Korea were designated as South Korean Interim Government on 17 May, 1947. The Chapter Ⅶ THE NATIONAL ECONOMY in the Proposed Amendment to the Temporary Constitution of Korea was standardized for solving social and economic problems like enemy property after the liberation. One of the most important problems after the liberation was land reform. The Chapter Ⅶ THE NATIONAL ECONOMY solved the problem with People"s livelihood of Sun Wen(孫文, 1866-1925) who was influenced by Henry George(1839-1897)’s thought. In terms of legal genealogy and ideological history, Henry George’s thought influenced People"s livelihood of Sun Wen, and Three Principles of the People of Sun Wen had an effect on Principle of Three Equalities of Jo So-Ang(1887-1958). In summary, the Chapter In terms of legal genealogy and ideological history, Henry George’s thought influenced People"s livelihood of Sun Wen, and Three Principles of the People of Sun Wen had an effect on Principle of Three Equalities of Jo So-Ang(1887-1958). In summary, the Chapter Ⅶ THE NATIONAL ECONOMY in the Proposed Amendment to the Temporary Constitution of Korea was influenced by the political and economic thought of Henry George. Henry George thought the reason that social poverty did not disappear despite progress in wealth lay in the land ownership system, which legalized landlords to occupy land value. Therefore, he argued that the land ownership system should be abolished in order to eradicate poverty. However, in countries where the land private system is already customary, it is not necessary to make the land public, and the government has suggested a solution to the rent tax system(single tax) in which the rent is recovered and other taxes are exempted. He argued that the rent tax reform would ultimately benefit all classes and lead to a higher and nobler civilization, as it not only increased economic growth but also made distribution more just.

대한민국헌법(大韓民國憲法)(1948)의 "민주주의 제 제도수립(民主主義 諸 制度 樹立)"

신우철(Woo Cheol Shin) 중앙법학회 2009 中央法學 Vol.11 No.1

No one can deny the fact that the year 1948, in which the first "formal" Korean Constitution was made and thereupon the first legitimate democratic government was established, is a crucial point in the development of Korean constitutionalism. But I, as a constitutional historian, have strong doubts about the self-completeness of the 42-day long constitution-making process in the Summer of 1948. To restore the historical continuity of our century-long constitutional journey, I trace the "ur-constitutional" documents in the late 19th century and examine the "pre-constitutional" documents in the first half of the 20th century, and draw some conclusions. First, the original intent of the immovable "Article I" in the constitutional text was to achieve our sovereign independence in the "international" context rather than to found a democratic republic in the "national" context. Second, the mixed system of parliamentarism and presidentialism in the 1948 Constitution can go back to the experiences in the "independence movement" period, the former was to "unite" and the latter was to "lead." Third, the complex "duumviri" structure of the executive in the 1948 Constitution, which demanded the President`s cooperation with the Vice President, the Prime Minister, and the State Council, also originated from the constitutional tradition during the Provisional Government, and had been originally designed to promote both "participation" and "checks and balances."