한국 헌법사의 출발점 고찰

허완중(Heo, Wan-Jung) 한국헌법학회 2020 憲法學硏究 Vol.26 No.4

한국 헌법사는 1948년 헌법 제정으로 시작되는 것으로 볼 수 있다. 그러나 1948년 헌법 제정에 직접적 영향을 준 것이 명확할 뿐 아니라 현행 헌법이 전문에서 그 법통을 계승한다고 명시한 대한민국 임시정부 헌법을 한국 헌법사에서 빼놓을 수 없다. 더욱이 대한민국 임시정부 헌법은 1919년에 처음 제정될 때부터 기본권 보장과 권력분립이라는 근대적 의미의 헌법이 담아야 할 필수 내용을 빠짐없이 갖췄다. 하지만 아무런 바탕 없이 옹근(완벽한) 근대적 의미의 헌법이 제정될 수는 없다. 충분한 이론적 축적과 실질적 체화 그리고 다양한 경험이 있어야 근대적 의미의 헌법 제정이 가능하다. 서양과 비교하여 터무니없이 짧은 시간 안에 진행된 한국의 압축적 근대화는 특정 시점의 극적인 변화를 확인하기 어렵고, 점진적으로 바뀌는 과정을 확인할 수 있을 뿐이다. 따라서 급박하게 그리고 과정으로 점철되는 한국 헌법사는 근대 헌법의 요소를 중심으로 맥락 속에서 바라보아야 제대로 이해할 수 있다. 그러나 그동안 한국 헌법사, 특히 헌법전사는 단편적으로 그리고 단락적으로 연구되는 것이 일반적이었다. 바로 이점이 아직도 한국 헌법사의 출발점이 명확하지 않은 중요 이유이다. 신민이 인민으로 성장하고 있다는 점이 확인되고 신분 해방이 시작되었다는 점에서 영･정조 시대를 헌법사의 출발점으로 볼 여지가 있다. 그러나 영･정조의 헌정적 맹아는 세도정치로 짓밟혀 맥이 끊어졌다는 점에서 헌법사의 시작으로 보기 어렵다. 따라서 인민의 온전한 힘으로 이루어진 것은 아니지만 인민이 세도정치 붕괴에 적지 않은 이바지를 하였고, 그들의 요구가 일부 수용될 정도의 존재감이 확인된, 특히 양반 특권 폐지로 신분 해방의 문이 열리기 시작한 1863년 흥선대원군 집권을 헌법사의 출발점으로 보고자 한다. 흥선대원군 집권은 개화파가 등장할 터전을 마련함으로써 이후 갑신정변과 갑오개혁 그리고 독립협회 등장의 인적 토양을 만들었을 뿐 아니라 자신의 요구를 일부나마 관철할 정도로 신민이 인민으로 각성하였음을 확인할 수 있기 때문이다. 게다가 왕권 강화를 목표로 한 흥선대원군의 복고적 개혁은 이후 개혁의 방향을 군주제 제한으로 설정하게 되는 계기가 되었다. 즉 흥선대원군 집권은 인민 탄생이라는 주체적 측면, 세도정치 붕괴라는 구체제 타파 측면, 신분 해방 시작이라는 기본권 보장적 측면, 군주권 제한 필요성의 실마리 제공이라는 권력분립적 측면을 고려할 때 그리고 개혁 시작이라는 시원적 측면을 고려할 때 헌법사의 출발점으로 삼기에 부족함이 없다. The history of the Korean constitution can be seen as beginning with the enactment of the constitution in 1948. However, the Constitution of the Provisional Government of the Republic of Korea, which directly influenced the enactment of the Constitution in 1948, cannot be excluded from the history of the Korean Constitution. Moreover, the Constitution of the Provisional Government of the Republic of Korea, from the time it was first enacted in 1919, has all the essential contents that the constitution in the modern meaning must contain. However, a constitution in a modern sense cannot be enacted without any basis. It is only possible to enact a constitution in a modern sense only if there is sufficient theoretical accumulation, practical implementation, and various experiences. Compared to the West, the compressive modernization of Korea, which took place in a ridiculously short period of time, makes it difficult to confirm the dramatic change at a specific point in time, and it is only possible to confirm the process of gradually changing. Therefore, the history of the Korean constitution, which is urgently and through the process, can be properly understood only by looking at the elements of the modern constitution in context. Until now, however, the history of the Korean constitution has been generally studied in fragments and paragraphs. This is the main reason why the starting point of Korean constitutional history is still not clear. There is room for seeing the era of King Yeongjo and King Jeongjo as the starting point of the constitutional history as it was confirmed that the subjects were growing into people and the liberation of their status began. However, it is difficult to see the constitutional sprout in the era of King Yeongjo and King Jeongjo as the beginning of the constitutional history in that the vein was cut off by being trampled by Sedo Politics. Therefore, although it was not made up of the full power of the people, it contributed quite a bit to the collapse of the Sedo Politics, and in 1863, when the door to liberation of the status began to open due to the abolition of the Yangban privilege, which was confirmed to have a presence enough to accommodate some of their demands. I would like to see it as a starting point for the constitution. This is because Heungseon Daewon-gun s reign provided the ground for the emergence of the Gaehwa sect, thereby creating a personal soil for the Gapsinjeongbyeon, the Gapoh Reform, and the appearance of the Independence Association, as well as confirming that the subjects have awakened as people enough to fulfill their own demands. In addition, the retro-style reform of Heungseon Daewon-gun, which aimed to strengthen the royal power, served as an opportunity to set the direction of the later reform to limit the monarchy.

헌법사의 의의와 접근방법

장영수 ( Young Soo Chang ) 고려대학교 법학연구원 2014 고려법학 Vol.0 No.75

국가질서의 근간을 정하고 있는 최고법인 헌법을 올바르게 이해하기 위해서는 헌법사에 대한 검토가 매우 중요한 의미를 갖는다. 헌법사를 통해 나타나는 수많은 역사적 사건들 속에서 헌법의 이념과 제도가 어떻게 형성되고 또 발전되었는지를 검토함으로써 비로소 현재의 국가질서, 현재의 헌법을 올바르게 이해할 수 있으며, 그 바탕 위에서 미래의 헌법과 국가질서를 설계할 수 있기 때문이다. 이렇게 볼 때 헌법사의 목적은 ‘현재’ 헌법의 올바른 이해와 실현이라고 할 수 있으며, 이를 위해 과거 헌법의 조문뿐만 아니라 그러한 조문이 형성된 현실적 배경과 그 조문들이 현실 속에서 어떤 규범력을 발휘했는지, 제대로 규범력을 발휘하지 못했다면 그 원인은 무엇인지 등에 대해서도 깊이 있는 검토가 필요하다. 그러나 이러한 검토가 현재의 헌법으로 연결되지 못할 경우에는 헌법사 본연의 과제를 제대로 수행하는 것이라고 보기 어렵기 때문에 과거의 헌법과 현재의 헌법 사이의 연결고리를 분명히 하는 가운데 의미 있는 유추가 가능해지도록 하여야 할 것이다. 그러므로 헌법사는 일종의 비교법학이라 할 수 있으며, 헌법의 통시적 비교·검토를 통하여 현재의 헌법에 대한 이해와 미래 헌법에 대한 대비를 충실히 할 수 있도록 하는 것이다. 우리 헌법사의 경우 근대적 헌법의 출발점을 어떻게 보는지에 따라서 헌법사의 대상범위가 달라질 수 있지만, 구한말의 헌법적 규범이나 대한민국임시정부 헌법에 대한 연구도 현재의 헌법과 간접적인 관련을 갖는다는 점에서 대상범위에 포함시킬 수 있을 것이다. 하지만 연구의 핵심은 역시 1948년 헌법제정 이후의 헌법사가 될 것이며, 이를 어떤 기준에 따라 단계화할 것인지도 논란의 대상이다. 분명한 것은 헌법사가 역사 속에서 형성·발전되어 온 헌법에 대한 법적 해명이며, 이는 미래를 내다볼 수 있는 창의 역할을 한다는 것이다. 비록 헌법사가 헌법학의 중심은 아닐지라도 헌법학의 깊이 있는 이해를 위한 열쇠의 역할을 할 수 있는 중요한 위치에 있다는 점은 부정될 수 없다. 그런 의미에서 헌법사는 -인간의 지식과 지혜의 축적에서 역사가 갖는 의미가 일반적으로 그러하듯이- 과거를 통해 현재를 이해하고, 미래를 형성하는데 도움을 주는 창(窓)이라 할 수 있을 것이다. In order to properly understand the Constitutional Law, which determines the national foundation, it is important to study the Constitutional history. By examining how ideology and system of the Constitutional Law have formed and developed, one can understand the current Constitutional Law properly as well as plan the prospective revision of the Constitutional Law. In other words, the purpose of Constitutional History is to rightly understand and realize the ‘current’ Constitutional Law. For this reason, it is not only important to understand the provisions of past Constitutional Law but also th examine how the provisions have formed, how they established the regulatory power, and if failed, reexamining the cause of failure of those provisions is required. However, these examinations can be considered ineffective and dysfunctional if they do not link the Constitutional History to the nature of today`s Constitutional Law. Accordingly, it is necessary to clearly present the connection between past and present Constitutional Law to allow meaningful inference. Therefore, the subject of Constitutional History can be considered as comparative jurisprudence as it provides understanding of the current Constitutional Law and the knowledge necessary to prepare for prospective changes through diachronic comparison and examination of the Constitutional Law. Although the range may vary due to array of perspectives in regards to the point when the modern Constitutional History actually began; however, in researching of Constitutional History of Korea, one cannot disregard the Constitutional History under the latter era of the Choson Dynasty and Provisional Government of the Republic of Korea during Japanese Occupation because of their indirect influence in shaping the current laws. Nevertheless, th main focus of the research should be on Constitutional History after the establishment of Constitutional Law in 1948 while the criterion of phasing in chronology is controversial. What is clear is that the Constitutional History has brought forth legal explanation through ist formation of history and it serves as a window to the prospective laws. Even if Constitutional History is not at the heart of Constitutional study, the history will provide the key to in-depth understanding of the Constitution. In that note, the Constitutional History .like the general importance of history in mankind`s knowledge and wisdom- is a window which serves to the better understanding of today with hindsight of yesterday and also helps form what is to be for tomorrow.

시간의 흐름에 따라 살펴본 한국 헌법전사

허완중 ( Heo Wan-jung ) 제주대학교 법과정책연구원 2021 法과 政策 Vol.27 No.3

서양 헌법사와 비교하여 이제 150년을 갓 넘긴 한국 헌법사는 길다고 보기 어렵다. 하지만 한국 헌법사는 어느 나라 헌법사보다 압축적이면서도 극적이다. 서양 헌법사에서 볼 수 있는 다양한 사건을 한국 헌법사에서 어렵지 않게 찾을 수 있다. 일제의 대한제국 강점이라는 극한 상황에서 외세를 물리치고 민족주의와 국민주권에 기초한 시민혁명을 이룩하였다는 점에서 놀랍다. 특히 1863년부터 1919년까지로 볼 수 있는 헌법전사에서는 서양의 헌법이론을 주체적으로 수용하면서 이를 실천해 나가는 고유한 헌법사를 만들었다. 세도정치라는 구체제가 인민으로 자각한 백성의 지지에 힘입어 청산되는 것에서 한국 헌법사는 시작한다. 물론 본격적인 한국 헌법사는 1948년 7월 17일 대한민국 헌법이 공포되면서 시작된다. 그러나 헌법 전문에서 대한민국 임시정부의 법통을 계승한다고 명확하게 밝힐 뿐 아니라 기본권 보장과 권력분립을 필수요소로 하는 근대적 의미의 헌법이 대한민국 임시정부 헌법에서 비롯한다는 점에서 한국 헌법사는 최소한 1919년 4월 11일 대한민국 임시헌장부터 서술되어야 한다. 이에 따라 고종 즉위부터 대한민국 임시헌장 공포까지를 헌법전사로 볼 수 있다. 헌법전사는 기본권 보장과 권력분립을 필수요소로 하는 근대적 의미의 헌법에 해당하는 대한민국 임시정부 헌법을 만들어가는 과정을 가리킨다. 프랑스 대혁명 이후 프랑스가 온전한 근대적 헌법국가가 될 때까지 왕정과 공화정을 오가는 혼란이 있던 것처럼 고종 즉위 이후 대한민국 임시정부가 수립되어 대한민국이 민주공화제임을 선언하는 제1조로 시작하는 대한민국 임시헌장을 공포할 때까지 전제군주국과 공화국 사이의 치열한 다툼이 있었다. 먼저 흥선대원군의 왕권강화적 복고적 보수개혁에서 출발하여 급진개화파의 하향적 개혁인 갑신정변과 농민을 중심으로 한 상향적 개혁인 동학농민혁명을 거쳐서 일본의 영향 아래 온건개화파의 갑오개혁이 있었다. 그러나 이러한 개혁은 모두 실패하고 이를 반성하면서 독립협회와 만민공동회의 대화와 토론에 따른 온건하고 점진적인 상하합작의 개혁이 뒤따른다. 하지만 광무 황제(고종)의 보수 반동이 일어나 인민 없는 이기적인 보수개혁인 광무개혁이 추진되었다. 그러나 인민의 지지 없는 개혁을 실패할 수밖에 없었고, 대한제국은 일본에 강점되어 그 정부가 소멸하였다. 이에 복벽주의에 기초하여 광무 황제(고종)를 중심에 놓는 망명정부 건설 시도와 공화주의에 따라 국민주권에 토대를 둔 임시정부 수립 시도가 각각 추진되었다. 이러한 시도는 3ㆍ1 독립선언으로 공화주의에 바탕을 둔 망명정부인 대한민국 임시정부 수립으로 열매를 맺었다. 그리고 대한민국 임시정부가 최초의 근대적 의미의 헌법인 대한민국 임시헌장을 제정하면서 한국 헌법사가 본격적으로 시작되었다. Compared to the western constitutional history, it is difficult to say that the 150-year history of Korean constitution is long. However, the history of the Korean constitution is more compact and more dramatic than any other country's constitutional history. Various cases that can be seen in the history of the Western constitution can be easily found in the history of the Korean constitution. In particular, the constitutional pre-history, which can be seen from 1863 to 1919, created a unique constitutional history that accepted Western constitutional theory and practiced it. The history of the Korean constitution begins when the old system of sedo politics is liquidated with the support of the people who have recognized them as people. Of course, the history of the Korean constitution in earnest begins on July 17, 1948, when the constitution of the Republic of Korea is promulgated. However, In the preamble of the constitution, it is clearly stated that it inherits the legal authenticity of the Korean Provisional Government, and the constitution in the modern meaning of guaranteeing basic rights and separation of powers as essential elements begins with the constitution of the Korean Provisional Government. Accordingly, it can be seen as Korean Pre-Constitutional History from the enthronement of King Gojong to the promulgation of the Korean Provisional Government constitution. Pre- Constitutional History refers to the process of making the Korean Provisional Government constitution, which is a constitution in the modern meaning that guarantees basic rights and separation of powers as essential elements. Just as there was confusion between the monarchy and the republic until France became a fully modern constitutional state after the French Revolution, between the monarchy and the republic until the promulgation of the Provisional Charter of the Korean Provisional Government starting with Article 1 declaring that Korea is a democratic republic after Gojong became king. First, starting from the retro-style conservative reform of the reinforcement of the kingship of Heungseondaewon-gun, the Gapsinjeongbyeon, a downward reform of the radical enlightenment group, and the Donghak Peasant Revolution, a realistic upward reform centered on farmers, followed by the Gabo reform of the moderate enlightenment group under Japanese influence. However, all of these reforms failed and reflected on it, followed by a moderate and gradual reform of vertical cooperation through dialogue and discussions of the Independence Association and the Manmin Joint Conference. However, Gojong’s conservative reaction took place, and the Gwangmu Reform, a selfish conservative reform without the people, was promoted. However, reforms without the people’s support were forced to fail, and the Korean Empire became strong in Japan and its government was destroyed. Accordingly, an attempt to establish an exile government based on monarchism and an attempt to establish a provisional government based on republicanism are promoted, respectively. This attempt bears fruit with the establishment of the Korean Provisional Government, an exile government based on republicanism with the March 1 Declaration of Independence. And, with the Korean Provisional Government enacting the Provisional Charter of the Republic of Korea, the first constitution in the modern sense, the Korean constitution history begins in earnest.

중세 독일헌법 연구 : 독일헌법의 기원: 신성로마제국 시대의 헌법사

홍일선(Il Sun Hong) 세계헌법학회 한국학회 2020 世界憲法硏究 Vol.26 No.3

Das Heilige Römische Reich Deutscher Nation im Mittelalter hatte keine umfassende Verfassungsurkunde. Im Laufe der Zeit wurden jedoch einige grundlegende Reichsgesetze erlassen, die als leges fundamentales oder Grundgesetze bezeichnet wurden. Zu erwähnen sind: Das Wormser Konkordat von 1122, Der Vertrag mit den Fürsten der Kirche von 1220, Die Satzung zugunsten der Fürsten von 1232, Der Mainzer Landfriede von 1235, Die Goldene Bulle von 1356, Der Ewige Landfriede von 1495, Die Reichskammergerichtsordnung von 1495, Der Westfällische Friedensvertrag von 1648 usw. In der Verfassungsgeschichte des Heiligen Römischen Reiches bestanden durchgehend zwei Einrichtungen: Der Reichskaiser und der Reichstag. Der Kaiser war das Oberhaupt des Reiches. Er erließ zusammen mit dem Reichstag die Reichsgesetze und war Gerichtsherr. Der Reichstag besand als Ständeversammlung aus den Reichsständen, d. h. den weltlichen und geistlichen Fürsten, zu denen später noch die Reichsstädte hinzutraten. Die Gerichtsbarkeit wurde in den ersten Jahrhunderten in wichtigen Fällen vom Kaiser selbst ausgeübt. Erhebliche Bedeutung für die weitere Rechtsentwicklung erlangten sodann das Reichskammergericht und der Reichshofrat. Die Verfassungsgeschichte des Heiligen Römischen Reiches gehen nicht spurlos zu Ende. Zu diesen Spuren gehöhrt zunächst die Rechtsstaatsidee. Der für Deutschland typische Förderalismus hat seine Wurzeln auch in der Verfassungsgeschichte des Heiligen Römischen Reiches. Ferner lassen sich auch einzelne Verfassungsinstitutionen, z. B. der Bundesrat und das Bundesverfassungsgericht auf den Reichstag, das Reichskammergericht und den Reichshofrat zurückzuführen. 서기 800년경 성립하여 1806년까지 존속한 신성로마제국시대에 오늘날과 같은 완결된 의미의 성문헌법전은 존재하지 않았다. 그러나 제국황제를 선출하는 절차, 제국황제의 권한을 제한하고 지방 영주의 권한을 강화한 규정, 사법권의 독립을 시도한 규정들이 제국법률의 형태로 제정되어 신성로마제국 시대의 헌법적 문서로 평가받는다. 1122년 보름스 협약, 1220년 교회 영주들과의 협정, 1232년 세속 영주들을 위한 법령, 1235년 마인츠 란트평화령, 1356년 황금문서, 1495년 영구 란트평화령과 제국최고재판소령, 1648년 베스트팔렌 평화조약 등이 그 예이다. 신성로마제국은 제국황제와 제국의회라는 두 헌법기관을 중심으로 발전하였다. 제국황제의 권한을 지방 영주와 제후들이 구성한 제국의회가 점차 견제하고 제한하는 과정에서 신성로마제국은 중앙집권적 국가체제가 아니라 지방분권적 체제로 변화되었다. 신성로마제국 시대의 헌법사적 의의는 다음과 같다. 첫째, 신성로마제국 시대에 사적 무력행사를 금지하고 제국최고재판소와 제국궁정원을 통해 분쟁해결을 시도한 것은 훗날 법치국가원리의 기원이 되었다. 둘째, 신성로마제국 시대에 강력한 왕권을 바탕으로 한 중앙집권적 국가가 아닌 여러 제후를 중심으로 한 독자적 지방국가 형태로 발전한 것은 이후 독일의 연방주의가 발전하게 된 기초를 의미한다. 셋째, 신성로마제국 시대에 등장한 여러 기관은 이후 독일의 주요 헌법기관으로 발전하였다. 가령 각 지방의 영주 또는 제국도시의 대표들로 구성된 제국의회는 오늘날 독일의 연방참사원으로 성장하였다. 제국최고재판소와 제국궁정원은 오늘날 연방헌법재판소의 기원이 되었으며, 이들이 담당한 신민소송은 헌법소원제도의 시작이 되었다.

대한민국헌법의 전사(前史) -헌법제정 이전의 헌법사-

장영수 ( Young Soo Chang ) 고려대학교 법학연구원 2016 고려법학 Vol.0 No.81

국가가 있으면 헌법이 있다는 말이 있다. 영국처럼 성문헌법이 없는 나라라 하더라도 실질적 의미의 헌법은 존재한다는 의미이다. 그렇다면 우리나라는 언제부터 실질적 의미의 헌법을 가지고 있었던 것일까? 서구의 경우에도 민법이나 형법과는 달리 근대 주권국가의 탄생 이후에 헌법이 형성될 수 있었던 것처럼 우리의 경우도 근대적 문물의 도입 및 근대법제의 계수 이후에 헌법이라는 관념이 생겨날 수 있었다. 그러나 구한말과 일제강점기 동안 정상적인 헌법을 가질 수는 없었다. 구한말의 홍범14조나 대한국국제를 실질적 의미의 헌법으로 보는 견해도 있지만, 그 성격이나 내용에 비추어볼 때, 일부 헌법적 성격을 가졌을 뿐 온전한 헌법전으로 보기는 어려운 것이다. 일제강점기의 식민지 상황에서 독자적인 헌법은 가능하지 않았다. 하지만 3.1운동 후에 대한민국임시정부가 건립되면서 대한민국임시정부 헌법이 제정되었다. 비록 초기에는 조문의 내용은 간략하였지만 헌법으로서의 구조와 성격을 갖추고 있었으며, 몇 차례 개정을 거치면서 내용과 체계는 더욱 발전되었다. 그러나 대한민국임시정부의 헌법은 독립된 주권국가를 갖지 못한 망명정부의 헌법이라는 한계를 벗어나지 못했다. 결국 우리나라의 역사에서 최초의 헌법은 1948년 헌법이라고 보아야 할 것이다. 그러나 이 헌법이 과거의 역사와 단절되어서는 안 된다. 1948년 헌법이 가능했던 것은 그 이전의 역사적 발전을 통해 한편으로는 애국계몽운동을 통해 민족의식과 민주의식을 고취시켰고, 다른 한편으로는 대한민국임시정부의 헌법을 통해 축적한 지식과 경험이 있었기 때문이었다. 그런 의미에서 현행헌법이 전문에서 대한민국임시정부의 법통을 계승한다고 명시한 것은 헌법사적으로도 중요한 의미를 갖는다. Man sagt, wo der Staat besteht, gibt es auch die Verfassung. Damit ist es gemeint, dass es in einem Staat ohne geschriebene Verfassung wie England soll eine (ungeschriebene) Verfassung im materiellen Sinne geben. Aus welcher Zeit stammt es dann eine Verfassung Verfassung im materiellen Sinne bei uns in Korea? In Westeuropa konnte die Verfassung anders als Zivilgesetz oder Strafgestz erst nach dem Geburt des modernen souveranen Staates ihre Gestalt haben. In Korea konnte die Konzeption der Verfassung erst nach der Adoption der westeuropaischen Produkte der Zivilisation, und zwar der modernen Rechtssystems geformt werden. Aber in der Zeit der Koreanische Kaiserreich und der japanischen Kolonialzeit konnte es eine Verfassung in einem eigentlichen Sinne geben. Einige Verfassungsrechtler sehen Hongbeom 14 Artikel oder Staatsschema des Koreanischen Kaiserreichs als eine Verfassung im eigentlichen Sinne. Sie sind doch trotz ihren teilweisen verfassungsrechtlichen Chrakters keine gewohnliche Verfassung. In der japanischen Kolonialzeit konnte es keine sebstandige Verfassung. Nach der Ersten Marz Unabhangigkeitsbewegung im Jahr 1919 ist die provisorischen Regierung der Republik Korea gegr-ndet und deren Verfassung gegeben. Trotz ihrer knappen Inhalte hat die Verfassung der provisorischen Regierung der Republik Korea das System und Charakter einer Verfassung. Sie hat doch ihre Grenze als eine Verfassung der Exilregierung ohne einen selbstandigen souveranen Staat nicht -berwunden. Die erster Verfassung bei uns in Korea ist also die Verfassung von 1949. Sie soll jedoch nicht von der Geschichte der Vergangenheit getrennt betrachtet werden. Sie konnte ihre Gestalt erst dann haben, wenn die patriotische Aufklarungsbewegung in japanische Kolonialzeit nationale und demokratische Bewusstsein des koreanischen Volkes inspiriert hat, und wenn die Verfassung der provisorischen Regierung der Republik Korea Wissen und Erfahrung der Verfassung angeboten hat. So ist es von beachtliche verfassungsgeschichtliche Wicktigkeit, dass die geltende Verfassung der Republik Korea in Praambel sich selbst als Nachfolge der provisorischen Regierung der Republik Korea bestimmt hat.

입헌주의 맹아기 제 헌법문서의 사법조항 분석

신우철(Shin Woo Cheol) 중앙대학교 법학연구원 2016 法學論文集 Vol.40 No.1

우리 입헌주의 역사의 공식적인 출발을 의미했던 <대한민국헌법(1948)>에 는 ‘입법부에 대한 기대’의 반사면에 ‘사법부에 대한 불신’이 자리하고 있음을 부인하기 어렵다. 유진오 헌법사상의 요체로 흔히 거론되는 의원내각제와 양원제의 옹호 및 기본권의 실정권적 인식이란, 요약하자면 ‘입법부에 대한 기대’가 헌정제도상 구체화되어 나타난 표현일 것이다. 법관종신제 대신 법관 임기제를 주장하고 사법심사제도 대신 행정재판제도･헌법위원회제도를 주장하여 그것이 최종적으로 관철된 제헌과정의 곡절도, 크게 보아 ‘사법부에 대한 불신’이라는 일관된 사상이 영향을 미친 결과일 것이다. 동시에 그것은 주권자 국민의 의사를 대표한 제헌국회에서 42일간 논의 끝에 결집된 ‘집단이 성’의 소산이기도 할 것이다. 하지만, 헌법사를 통틀어 축적된 ‘거시적 경향성’이 특정 시점의 헌법문서 작성에 투영되어 나타난다고 보는 필자의 입장에서는, 오로지 어느 개인 어느집단의 힘만으로써 <1948년 헌법>의 사법조항이 완성되었을 것이라 결론내릴 수는 없다. 광복 이전 60년 세월을 지나오면서 명멸했던 입헌주의 맹아기제 헌법문서의 사법조항들, 그리고 거기에 아로새겨진 사법에 관한 ‘기억의 집합들’이 해소될 수 없는 하나의 원형질을 형성하여, <1948년 헌법>의 사법조항에도 적잖은 영향을 미쳤을 것이라고 믿기 때문이다. 그렇다면 <1948년헌법>의 ‘사법 불신의 사법조항’을 잉태한 ‘몰(沒) 사법적’ 내지 ‘사법 회피적’ 경향성의 싹은 과연 언제 어디에서 뿌려진 것일까? 개화기 원시 헌법문서 및 임시정부 헌법 준비문서의 사법조항에 대한 비교헌법사적 분석을 통해 그 해답을 찾아보기로 하자. The first “official” Korean Constitution, which was made in June and July 1948, by some groups of congressmen guided by Chin-O Yu, can be characterized as having been founded upon a deep distrust in the judiciary. First, it adopted a 10-year term appointment of judges, instead of a life appointment. Second, it benchmarked a European-type constitutional court system, instead of an American-type judicial review system. I, as a constitutional historian, consider such “anti-judiciary” tendencies as being deeply rooted in our constitutional experiences during the enlightenment period and the colonial period. We cannot find any meaningful effort to build a modern independent judicial system in such “primitive” constitutional documents as Jeongryeong(government order) of 1884, Hongbeom(great norm) of 1895, Heonui(petition to emperor) of 1898 and Gukje(imperial constitution) of 1899. Such “provisional” constitutional documents as Imsiheonjang(provisional charter) of 1919 and Geongukgangryeong(principles and plans for national reconstruction) of 1941, drafted by So-ang Jo, do not even contain any judiciary clause. In Imsiheonbeop(provisional constitution) of 1925 and Imsiyakheon(provisional draft constitution) of 1927/1940, the judiciary was simply stated in principle. Imsiheonbeop(provisional constitution) of 1919 and Imsiheonjang(provisional charter) of 1944 provided a separated chapter for the judiciary, under the circumstance of independence movement, however, more attention was paid to the provisional congress and even the limited provisions for the judiciary could not take effect.

대한민국에서 법의 지배와 헌법의 지배

김일환(KIM, IL HWAN) 성균관대학교 법학연구소 2014 성균관법학 Vol.26 No.4

대한민국은 짧은 세월동안 ‘압축성장’으로 인하여 나타나는 많은 고통과 어려움을 겪었지만, 이러한 문제들을 슬기롭게 헤쳐 나가면서 민주법치국가로서 그 틀을 어느 정도 잡아가고 있으며, 이제는 우리 민족의 숙원인 통일한국의 헌법상 틀과 규범체계를 만들어야만 하는 역사적 소명 앞에 서있다. 법치국가원칙에서 본다면 국민에 의하여 민주적으로 선출되어서 국가권력을 행사할 권한을 부여받았다 하더라고 그 권력행사의 정당성은 또다시 헌법에 의하여 판단되어야만 함을 알 수 있다. 따라서 이제는 지난 헌법사의 경험을 통하여 헌법의 규범력을 높이기 위한 방안모색을 모색하고 헌법규범 상호간 체계적 고찰 및 정비를 통하여 인간의 존엄과 가치, 개인의 자유와 평등에 터 잡은 헌법국가로 발전하기 위한 논의를 지금 다시 시작해야 한다. 지식정보사회에서 헌법 및 국가에게는 질적으로 새로운 책임이 등장한다. 곧 과거와는 달리 지식정보사회에서 국가와 헌법에게는 더욱 더 강력하게 개인의 자유와 권리가 성립하고 행사되기 위한 전제조건들을 형성하고 유지하는게 요구된다. 이제 국가는 지식정보사회의 ‘틀(윤곽)’에 관한 조건들을 보장하고, 이 속에서 개인의 자유로운 행위들이 가능하도록 하기 위한 구조들을 설정해야만 한다. 따라서 변화된 정치적, 경제적, 사회ㆍ역사적 상황 속에서 헌법의 역할과 기능에 대한 재성찰이 필요하다.

헌정 60년과 정치제도의 변용 ― 불안정 속의 안정 ―

성낙인 한국공법학회 2008 公法硏究 Vol.37 No.2

The sixty years’ history of Korean Constitutional Law can be compared to a lifetime of one man full of adversity. Actually there was none to expect the normal constitutionalism functioning, considering the situation Korea has faced since 1945 which concludes the difficulties of making new independent state, the miserable result of Korean Civil War, and the desperate continuation of military coup d´É́tats, and so forth. Moreover, in our constitutional history was full of unhappy experiences such as unconstitutional revision of Constitution and the suspension of constitutionalism or the destruction of Constitution by emergency power. In spite of those chaotic situations, we have been successful in keeping the growth-axis in constitutional development. And we have preserved the original form of constitution at the establishment of our country in 1948. For this reason, we can have the cherished trace for Korean Democratic Constitutionalism. As the wave in the sea leaves a sedimentary layer, the constitutional history of fetter conceived the precious seeds. We can not but consider that history as the extinction process of negation bounding for the affirmation. Our Constitutional vortices(which is real vortices since we have experienced ten constitutional regimes during only 40 years), at last, brought about the stability age(status quo) of constitution now we are enjoying. For more than 20 years to the present, the constitution of 1987 has well functioned and unchanged. Already 25 years have passed since the disappearance of echoes of emergency power(which has afflicted so much pain and heavy restrictions on our civilian life and freedom). Now we successfully erected the milestone of constitutional democracy(namely the milestone of the new history) after the long, painful history of vortices came to an end. Once an ambassador of the United States of America(our principal blood alliance state) mentioned with despair that expecting democracy in Korea is like expecting the blossom of roses in trash, but we have developed democracy based on constitution with remarkable speed that only 10 years have passed since his comment. Korea already have made continued two experiences of peaceful transfer of political power through election, which, I think, is the monumental achievement in East-Asian democracy. Despite of the fact, we ought not to be negligent to choose the substance because we can cause Korean Democracy to leap to one higher stage when we realize the democratic infrastructure. Thus it is high time to examine problems arisen from the operation of our present constitution. Of course that examination is concerned with the revision of our constitution. However that revision should be one that does not be incompatible with what we have accomplished(in other words, the revision in harmonization with our people's having fostered-precious system even in unstable history of our constitution). And there is possibility of creation of new constitution based on the recognition(that “ours is good, rather that new one is good in any case”). Moreover it is high time for us to reflect what the political system is suitable to us as well as the desirable and ideal constitution. And we need to come up with the consensus about constitutional norm that does prepare for the reunification age(even though we don't know when that reunification will come true). As a matter of fact, whether the reunification will be come true in 5 or 10 years can be one of the important variables in the discussion of constitution revision these days. In conclusion, we should set up the complete constitution, not incomplete one, in terms of constitutional reform preparing that reunification. 한국헌법 60년은 바로 사람의 한 평생을 의미하는 삶의 60년 곧 耳順과 맥락을 같이 한다. 신생독립국가의 건설, 민족상잔의 전쟁, 혁명과 쿠데타가 계속되는 가운데 정상적인 헌정을 기대할 수 없었다. 여기에 위헌적 헌법개정과 헌정중단과 헌법파괴는 일상화되고 있었다. 하지만 그 혼돈의 와중에서도 제헌헌법의 원형을 잃지 않고 계속되어 온 헌정사의 발전 축은 한국민주헌정을 위한 소중한 자취를 남기고 있었다. 파도가 쓸려간 자리에 그 파도의 여적이 퇴적층을 남기듯이 질곡의 헌정사에서도 소중한 씨앗은 잉태되고 있었기 때문이다. 긍정을 향한 부정의 소멸과정이라 하지 않을 수 없다. 40년 동안에 10개의 헌법을 체험한 헌정사적 소용돌이는 마침내 20년 이상 안정을 지속하는 헌법의 안정시대를 구가하고 있다. 국민을 옥죄던 국가긴급권의 망령도 사라진지 4반세기를 넘어서고 있다. 긴 소용돌이에 마침표를 찍고 새로운 역사의 이정표, 민주주의의 이정표를 세웠다. 두 번의 평화적 정권교체는 한국 민주주의가 외견상 동아시아적인 민주주의의 한계를 극복한 것으로 보인다. 이제 헌법의 문제점을 점검할 때가 되었다. 하지만 헌법사의 불안정 속에서도 우리가 가꿔 온 소중한 제도에 그 향기를 부여하는 방향으로의 헌법개정이어야 한다. 새 것만이 좋은 것이 아니라 우리 것은 좋은 것이라는 인식의 기초 아래 새 헌법의 구상도 가능할 것이다. 바람직하고 이상적인 헌법 못지않게 우리에게 맞는 우리에게 착근한 정치제도가 무엇인지 성찰할 시점이다. 또한 통일시대를 대비한 헌법규범도 공론의 장으로 이끌어야 한다. 작금의 헌법개정 논의에 있어서도 통일이 5년 또는 10년 내에 가능할 것인지의 여부는 중요한 변수의 하나가 될 수 있다. 그 통일을 대비하는 헌법개혁은 헌법을 미완성헌법이 아니라 완성헌법으로 정립하는 것이어야 한다.

제헌헌법의 유진오 창안론과 역사적 연속성설 사이에서 : 권력구조와 경제조항을 중심으로

이영록 아주대학교 법학연구소 2014 아주법학 Vol.8 No.2

이 글은 유진오 창안론과 역사적 연속성설 사이에서 제헌헌법의 역사적 위치를, 특히 권력구조의 문제와 경제조항을 중심으로 고찰하고자 하였다. 이를 통해 다음 두 가지를 의도하였다. 첫째, 제헌헌법의 모든 내용이 역사적으로 이미 결정되어 있었다는 역사적 결정론에 이의를 제기하고자 하였다. 따라서 이 글에서는 제헌헌법이 이전의 헌법문서나 구상들과 어떤 점에서 차이를 갖는지 보이고자 하였다. 둘째, 유진오를 제헌헌법의 주된 기초자로 자리매김하고, 그 역할과 한계를 보다 심화된 차원에서 평가하고자 했다. 이전의 유진오에 대한 평가는 주로 텍스트의 단어 분석을 중심으로 하는 다소 기계적인 방법에 의존하였다. 그러나 동일한 단어나 표현의 사소한 차이가 그 의미나 의도에서 큰 차이를 가질 수 있다는 점에서, 헌법사에서 헌법 조문의 의미는 당시 사람들의 의미 이해에 기초해야 할 필요가 있음을 주장하였다.

북한헌법 개정의 배경과 특징에 관한 헌법사 연구

조재현 미국헌법학회 2018 美國憲法硏究 Vol.29 No.3

This study attempted to elucidate the background and characteristics of revising the Constitutional Provisions in the course of the 1948 North Korea Democratic People’s Constitution to the 2016 Constitution. Through this, we analyze how the North Korean society normalized the realities of politics, economy, and society in terms of the Constitutional history(憲法史), and evaluated the possibility of the rule of law in North Korean society. It can be said that the amendment of the North Korea’s Constitution is a major characteristic of the internal acceptance of the result of the overall change of politics, society, and economy in the Constitution. That is, it is the nation's top document for the area achieved. In addition, there is an aspect that the North Korea’s Constitution has emphasized the function of legal guarantees for legitimacy of power succession. That is to say, the Constitution guarantees institutional devices that the state power can be inherited through the institutionalization and normalization of blood hereditary inheritance. In terms of basic rights, the basic right of the North Korea’s Constitution should be understood with the principle of collectivism as “one for the whole, the whole for one”. In other words, it is a characteristic of North Korea’s fundamental rights that human beings are not the human right as natural, and natural rights to be enjoyed as human beings but the right to assume social persons as organizational members for the state and society. This is called the “human rights theory of the subject” in North Korea. As such, in addition to examining the possibility of the rule of law in the North Korean society by calculating the factors, background, and characteristics of the revision of the North Korea’s Constitution, this study also examined the normative status of the Constitution of North Korea towards the people of North Korea as a party to the reunification. This study is also a study that must be examined for setting the correct indicators of the Reunification Constitution in the process of future reunification by analyzing the revision factors and characteristics of the North Korea’s Constitution from the 1948 Constitution to the 2013 Constitution, and objectively grasping the inconsistency between the reality of North Korea's politics/society and norms of constitutional rights or the intention of amending the Constitution. 총체적 정치 통합과정에서의 법의 형성과 질서의 수단으로서의 헌법은 통일과정에서도 가장 중요한 법․제도적 가치로서 자리매김 한다. 따라서 통일의 일방 당사자인 북한의 헌법을 살펴보고 권력관계 및 사회변동을 분석하는 것은 통일을 이뤄 가는 과정에서 사실과 규범에 관한 필수적인 연구이다. 본 연구는 1948년 북한의 인민민주주의헌법에서 부터 2016년 6월에 개정된 김일성-김정일 헌법 까지 총 열 세 차례의 북한헌법의 제ㆍ개정에 나타난 변천사를 연구 범위로 한다. 그 동안 북한은 1948년 인민민주주의헌법에서부터 1972년 사회주의헌법으로 개정된 이후 김일성의 국가건설 업적이 최초로 서문의 형식을 갖춰 수정된 1998년『김일성 헌법』과 2012년 김정은 시대의 핵보유국 및 2013년 에는 금수산태양궁전의 성역화를 서문에 보충하고, 2016년 헌법에서는 과거 국방위원회 제1위원장을 대신하여 국무위원장의 직위를 가지고 국가를 통치 하고 있다. 이러한 과정에서 북한의 헌법 개정은 몇 가지 특징을 가지고 있다. 통치구조에 있어서는 첫째, 정복된 영역을 헌법화 했다는 것이다. 이는 북한 사회가 변화하는 과정에서 이미 달성된 영역의 성과를 헌법이 수용하였음을 의미한다. 두 번째, 북한헌법의 변화는 크게 국가의 지도이념과 사상이 국내외의 관계 속에서 변화가 있을 때 마다 헌법을 개정해 왔다는 점이다. 해방직후 정권 초창기의 국가지도 이념으로서 마르크스-레닌주의를 채택했으며, 이후 국제관계 속에서 독자노선의 필요에 따라 마르크스- 레닌주의와 함께 주체사상이 등장 하였고, 이후 주체사상이 국가의 전반적 지도 이념으로 자리 잡은 후에는 주체사상과 함께 주체사상을 심화 발전시킨 선군사상으로 국가지도이념의 무게중심이 변화한 것을 헌법에서 이를 수용하여 법적으로 담보 해온 특징 이다. 그리고 셋째, 북한의 권력 세습에 있어 후계 권력구도를 안착 시켜 가는 과정에서 법과 제도적으로 뒷받침 할 수 있는 기능적 역할로써 헌법을 개정했다. 헌법상 기본권 영역의 특징으로는 첫째, 인민의 권리와 의무의 대 전제로써 <하나는 전체를 위하여, 전체는 하나를 위하여>라는 집단주의 원칙이 작동 한다. 이는 기본권의 천부인권 또는 자연권성을 부인하게 된다. 또한 법에 의한 평등이 아닌 계급의 평등을 의미한다. 이는 사회주의 혁명이 완성된 이후에는 부르주와지 계급이 소멸되었기 때문에 계급투쟁과정이 필요치 않게 된다. 따라서 이제는 노동계급의 평등성을 강조 하고 있다. 여기에는 당과 인민, 국가의 의사는 반드시 일치 하게 되는 논리에서부터 출발한다. 또한 북한의 자유권은 국가로 부터의 자유가 아닌 국가에 의한 자유이다. 다시 말해 북한에서의 개인의 자유는 국가로 부터의 방어적 성질이 아닌 국가나 사회를 위한 자유권으로서 존재함을 의미한다. 또한 인민의 의무는 그 적용범위가 너무 추상적이기 때문에 국가의 해석에 따라 의무가 확장되거나, 기본권 제한의 폭이 넓어진다는 문제가 있다. 위와 같은 북한의 헌법 개정의 배경과 그 특징에 관한 연구는 북한사회와 법문화를 바로 이해하고, 북한헌법이 북한사회에서 어떠한 역할을 해왔는지에 대하여 알 수 있는 가장 기초적인 자료를 제공하게 될 것이다.