진술거부권과 진술거부권 불고지의 효과

안성수(An seong-su) 숭실대학교 법학연구소 2008 法學論叢 Vol.19 No.-

피의자나 피고인의 진술거부권은 헌법과 형사소송법이 보장하고 있는 기본적 권리이다. 피의자ㆍ피고인의 진술거부권을 적정하게 보장해 주기 위해서 진술거부권의 내용을 고지해주는 것은 중요하다. 피의자나 피고인이 행사할 수 있는 진술거부권의 범위와 진술거부권 고지의 시기는 밀접한 관련이 있다. 진술거부권 고지의 시기는 피의자나 피고인이 진술을 거부할 수 있는 진술거부권의 범위를 신문하기 직전에 해야 한다. 국내 다수설은 피의자나 피고인은 자신의 인적사항에 대해서까지 진술을 거부할 수 있다고 한다. 피의자나 피고인에 대해서 인적사항을 진술하도록 직접 강제할 수는 없다. 그러나 간접강제가 허용된다는 점에서 살펴보면 타당하지 않다. 피의자나 피고인이 수사나 재판절차상 신원에 대하여 진술을 거부하는 경우 진술거부권이 인정된다고 보아 간접강제까지 할 수 없다고 하면 수사나 재판절차가 원만히 진행되기 어려울 것이다. 헌법재판소도 간접강제를 허용하고 있다. 우리 헌법상 진술거부권은 불이익한 사항에 대하여 인정되도록 되어 있다. 인적사항을 밝히지 않는 피의자에 대해서는 형사처벌 등의 간접강제 수단을 마련하여 두고 있는 것이 각국의 입법례이기도 하다. 진술거부권 불고지라는 위법만으로 무조건 의무적으로 진술전체에 대하여 증거능력이 없다고 하는 것은 극단적인 것이므로, 당사자적격, 탄핵증거로의 사용 등 예외적 사유에 대해서 적극적인 검토가 필요하다. 개정 형사소송법은 피의자를 신문하기 전에 진술거부권을 고지하면 되도록 되어 있고 그 신문에는 조사가 포함되지 않는다. 따라서 피의자의 자발적 진술에 대해서까지 진술거부권 고지가 필요하다고 할 수는 없다고 본다. 즉 인적사항 확인 및 단순히 피의자에게 진술 또는 자백할 기회를 제공하는 것은 진술거부권의 고지가 필요 없다고 할 것이다. The right to remain silent is a basic right of the defendant or suspect guaranteed by the constitution and criminal procedure law. It is important to notify the right to the defendant or suspect so that he can excercise the right properly and effectively. The timing of notification and the content of the right to remain silent are closely related. The investigator should notify the suspect or defendant of this right before conducting any Questioning that could incriminate the suspect or defendant. Considering the Punishment of Minor Offenses Act which punishes the defendants and suspects who do not cooperate in identification process, they may not exert their right to remain silent during that procedure as legally guaranteed rights. Identification itself isn't a disadvantageous thing to the suspect or defendant. There are many countries which impose a penalty on the suspect or defendant who doesn't state his or her identification. In addition to that, even if there is a breach of notification, the statement should be admissible by the standing theory or for impeachment purpose. According to newly revised Korean Criminal Procedure code, notification is not required until the identification process has finished during the investigation process. And if the suspect or defendant initiates a voluntary statement, the statement should be admissible without the "Miranda" warning.

진술거부권의 고지 문제에 관한 연구

김태계 ( Kim Tae-kye ) 경상대학교 법학연구소 2017 法學硏究 Vol.25 No.4

진술거부권은 피고인 또는 피의자가 공판절차나 수사절차에서 법원이나 수사기관의 신문에 대하여 진술을 거부할 권리를 말한다. 진술거부권은 우리 헌법 제12조 제2항에 “모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.”고 규정하여 헌법상 국민의 기본권으로 인정되고 있고, 형사소송법 제2442조의3, 제283조 및 제266조의8 제6항에서 피의자·피고인의 진술거부권으로 구체화 되어 있다. 진술거부권은 17세기말 영국의 사법절차에 기원을 둔 자기부죄금지의 특권을 규정한 미국의 수정헌법 제5조의 영향을 받았고, 미국의 연방법원의 판결에 의하여 확정된 미란다 원칙에서 구체적 권리로 발전하여, 오늘날 세계 각국의 피의자 피고인의 권리로 발전하였다. 종전의 우리나라 형사소송법 제200조에 진술거부권이 규정되어 있었으나, 실무관행상 진술거부권고지가 형식적으로 이루어진다는 지적을 받아오던 중 이를 시정하기 위하여 2007년 형사소송법을 개정·정비하였다. 개정 형사소송법 제244조의3 제1항 제1호 내지 제4호의 각 고지사항 4가지를 수사기관이 피의자에게 고지하고 고지사항을 피의자로 확인받아야 하도록 되어 있다. 이러한 개정법상의 진술거부권과 진술거부권 고지는 미란다 원칙에서 영향을 받은 것으로 볼 수 있다. 미란다 원칙에 관련된 미국의 연방대법원의 판결은 진술거부권의 고지는 미란다 경고를 문자 그대로 고지할 필요 없고, 그 취지만 고지하면, 미란다 원칙에 반하지 않는다고 한다. 따라서 우리나라 형사소송법 제244조의3의 해석으로 일정한 경우 수사기관이 제244조의3 제1항 제1호 내지 제4호에 규정한 진술거부권을 문자 그대로 고지하지 아니하고, 그 취지만 고지하여도 위법한 절차가 아니라고 할 수 있다. 다만 진술거부권을 불완전하게 고지하였더라도 그 취지가 고지되었다면, 위법한 절차로 보지 않기 위한 요건으로 체포 또는 구속되거나 강압적 수사상황이 아닌 자유스러운 상태 하에서 고지되어야 한다고 본다. 피의자가 체포나 구속된 상태가 아니며 수사기관에 의한 강압적인 상황이 아닌 자유로운 상태나 임의로 출석하여 언제든지 퇴거할 수 있는 상황 하에서의 피의자신문에 대한 진술거부권 고지는 구속적 상태와 다르다 할 것이다. 그러므로 불구속적 자유로운 상태하에서의 임의 수사에 한하여 불완전 고지의 법적 효력을 유효하게 보자는 것이다. 그러므로 구속적 상태 하에서는 형사소송법 제244조의3 제1항 제1호 내지 제4호가 문자 그대로 고지 되어야 하고, 이를 피의자를 통하여 확인되어야 한다. 북한직파 간첩사건인 서울고등법원 2014노2748 국가보안법위반(간첩) 사건은 검사가 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서를 작성함에 있어 구속적 상태에 있는 피고인에게 진술거부권을 불완전 고지를 한 사안이다. 그렇다면 이는 명백히 형사소송법 제244조의3제1항을 위반하였고, 이로 인하여 작성된 피의자신문조서는 그 증거능력이 배제되어야 할 것이다. Right to silence is the right to reject a statement against interrogation of an investigating agency. Article 12 (2) of the Constitution of Korea states that "all citizens shall not be subjected to torture and shall not be subjected to criminal statements against him“ Right to silence is recognized as a fundamental right of the people in the Constitution Article 244 of 3, Article 283 of the Criminal Procedure Act, and Article 266 of8 (6) of the Criminal Procedure Act have been specified as the right to Right to silence of the accused or defendant. Right to silence is based on the British judicial process at the end of the 17th century. And the fifth amendment of the US Constitution that prescribes the privilege of prohibiting self-denial. It has evolved from the Miranda principle established by the judgment of the United States federal court to specific rights. And today it has developed into the rights of defendants in the world. The Korean Article 244-3 of the Criminal Procedure Act Right to silence and Notice of right to silence, which was influenced by the Miranda principle. Regarding the principle of Miranda, the Supreme Court's decision in the United States does not warrant Miranda's warning, nor does it contradict Miranda's principle. Therefore, the investigating agency in Korea can not say that the procedure is not illegal even if it does not literally notify the right to Right to silence provided in Article 244-3, Paragraph 1, Items 1 to 4 of Article 244-3 (1), However, even if the Right to silence is incompletely notified, there is a requirement not to view it as an illegal procedure. It should be noted under free conditions, not arrest or detention or coercive investigation. The Seoul High Court ruling in this paper is a case of incomplete notification of a defendant in restraint state. If so, it clearly violates Article 244-3 (1) of the Criminal Procedure Act, and the evidence of the suspect's jurisprudence should be excluded.

영국의 수사절차상 진술거부권의 고지에 관한 고찰

이영돈 ( Lee Young Don ) 연세법학회 2021 연세법학 Vol.38 No.-

우리 헌법은 피의자의 권리로서 진술거부권을 규정하고 있다. 진술거부권은 영국의 보통법에서 확립되어 미국의 미란다 판결을 통해서 구체적 권리로 발전하였다. 우리 형사소송법은 진술거부권에 대해서는 피의자 신문시에 고지하도록 규정하고 있어 수사 실무상 피의자 체포시 진술거부권 고지여부가 명확하지 않아 사실상 피의자의 방어권을 침해할 가능성이 제기된다. 본 연구에서는 진술거부권이 시작된 영국의 규정과 사례를 분석하여 진술거부권의 고지 시기와 내용 등에 대한 시사점을 고찰하고자 한다. 영국의 수사절차상 피의자의 진술거부권은 1912년 법관규칙에서 인정되어 현재는 경찰과 형사증거법(PACE)과 수사준칙에서 규정하고 있다. PACE 수사준칙에서는 수사기관이 범죄혐의에 대하여 질문을 하는 경우와 피의자 체포시 진술거부권을 고지하도록 규정한다. 최근 경찰청의 「범죄수사규칙」개정과 「검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정」 제정을 통해 체포시 진술거부권을 고지하도록 규정하고 있다. 체포시 진술거부권이 고지되지 않는다면 체포 후 피의자신문 이전 단계에서 이루어지는 수사관의 범죄에 관한 질문에 대하여 피의자는 자기에게 불리한 진술을 할 가능성이 높다. 따라서 형사소송법과 하위법령의 규정 차이에 따른 수사상 혼선을 줄이고, 체포피의자의 방어권 보장을 위해서는 형사소송법상 체포시 진술거부권의 고지를 규정하는 것이 바람직하다. 영국은 진술거부권의 행사에 따른 불리한 추정을 일정한 경우 인정하고 있다. 1994년 형사사법과 공공질서법(the Criminal Justice and Public Order Act)은 진술거부권 행사로부터 불리한 추정을 이끌어낼 수 있는 법적 근거를 규정한다. 진술거부권의 취지·목적에 비춰볼 때, 피의자의 진술거부권 행사가 전면적인 것이든 부분적인 것이든 그에게 불이익하게 이용·평가되는 것은 바람직하지 않다. 향후 진술거부권 행사를 피고인에게 불리한 증거로 채택할 수 있는지 여부를 논의할 때에 영국의 규정과 사례는 많은 시사점을 제공할 것으로 판단된다. 마지막으로 진술거부권은 피의자의 핵심적인 권리로서 수사기관은 정식 피의자 신문단계 또는 체포 이전 단계에서 범죄혐의에 관한 질문시 적극적으로 진술거부권을 고지하여야 한다. The right to remain silent is guaranteed by Korean Constitution and designed to protect a person who is undergoing police questioning or trial. This right may help a person avoid making self-incriminating statements. Nevertheless, the Criminal Procedure Act in Korea does not include the duty of notifying the right to silence which is important to protect the suspects arrested. This study examined the right to silence of criminal suspects in the United Kingdom. In England and Wales, the right of suspects to refuse to answer questions during their actual trial (the right to remain silent as it is now known) was well established at common law from the 17th century. However the right of suspects to refuse to answer questions before trial was not codified as Judges' Rules until 1912. In 1972, the Criminal Law Revision Committee recommended that inferences should be drawn from silence, but the committee report was strongly opposed. Certain changes were introduced with the Police and Criminal Evidence Act 1984 (commonly known as PACE). PACE and Code of Practice in the UK cover every detail on arrest and following procedures including detention, identification, and interview. PACE Code C, one of the codes of practice issued under PACE, was modified to specify a uniform wording for the caution, namely: “You do not have to say anything. But it may harm your defence if you do not mention when questioned something which you later rely on in court. Anything you do say may be given in evidence.” Under Code C the right to silence was amended by allowing adverse inferences to be drawn at a court hearing in cases where a suspect refuses to explain something, and then later produces an explanation In conclusion, this study suggests that duty of notice should include the duty to inform the right to silence when the arrest takes place in order to guarantee the suspects' right to defense in Kore Criminal Procedure.

헌법적 형사소송론 관점에서의 진술거부권의 함의

김혜경(Hyekyung KIM) 한국형사법학회 2023 刑事法硏究 Vol.35 No.2

국가기관은 도덕적 존재도 아니고, 인간인 개인에게 진실의무를 강제할 수 있는 주체도 아니다. 개인이 인간으로서 진실을 말해야 하는 도덕적인 의무를 가진다고 하더라도, 그것으로부터 국가기관에게 진술을 강요할 권한이 부여되는 것도 아니다. 국가기관의 강제의 허용범위는 능동적 의무부과의 영역이 아니라 수동적인 수인의무만이강제가 가능한 것이다. 그렇다면 진술을 할 것인지 여부에 관하여 국가가 진술을 할것에 관한 능동적 의무를 부과할 수 없으며, 진술강요는 형사절차에 있어서 국가형벌권행사를 위한 인간의 수단화, 정보수집의 도구화로 전락시키는 결과를 초래할 뿐이다. 또한 신문절차의 주된 목적은 진실발견에 있는 것이 아니다. 진실발견은 증거수집을 통한 국가의 의무일 뿐이고, 형사절차의 일부로서 신문은 당사자에게 이익되는 주장을 할 기회의 부여로서 이해되어야 한다. 따라서 당사자인 진술자가 스스로에게 이익되는 주장을 함은 물론 반대로 스스로에게 불이익 되는 주장에 대하여 함묵할 권리도 가지는 것이다. 인간의 고유의 속성, 인간본성에 해당하는 부분은 인간으로서의가장 본질적인 구성이자 가장 취약한 영역이기도 하다. 헌법적 형사소송론을 추구하고 헌법이 형사상 불리한 진술의 강요금지를 명문화하고 기본권의 본질적 내용침해 금지를 규정하는 이유는, 그 어떠한 경우에도 인간의본질을 구성하는 부분이자 인간본성의 영역은 절대적으로 존중받아야 함을 의미하는것이다. 그리고 자기부죄거부의 권리가 진술거부권의 형태로 표현될 때에는 법률로서도 이를 제한하거나 강제할 수 없다고 보아야 한다. 다만 그와 같은 권리를 헌법상 원리로 천명하고 법률로써 보장한다고 하더라도 실질에 있어서는 진술거부권자의 권리행사가 권리자에게 불이익을 초래한다면 권리의 형해화가 이루어짐은 명약관화하다. 여기에서는 헌법적 형사소송론의 의미로부터 출발하여 진술거부권이 구체적으로어떠한 모습을 가져야 하는지에 관하여 살펴보았다. 구체적으로는 헌법적 형사소송론이 무엇인지 살펴보고, nemo tenetur 원칙으로부터 자기부죄거부 특권과 그로부터 파생된 진술거부권과의 관계를 분석하였다. 또한nemo tenetur 원칙이 형법과 형사소송법에 어떻게 반영되고 있는지를 확인하고 진술거부권의 실질적 보장방법으로서 침묵권과 묵비권 및 진술거부권의 개념을 살펴보고, 진술거부권의 속성을 살펴보았다. 진술거부권이 신문을 받지 않을 권리인지 아니면신문에 대하여 답변을 거부할 권리인지를 분석하고 전자에 해당하므로 진술거부권을행사하면 국가기관은 신문권을 상실한다고 보았다. 또한 선택적 진술거부와 포괄적또는 전체적 진술거부가 권리의 내용임을 확인하였다. 그리고 입건 전 피혐의자의 진술거부권 보장문제, 참고인이나 증인의 진술거부 가능성, 진술거부권 고지의 상대방, 자신 이외의 자를 위한 진술거부권의 행사가능성 등의 문제를 살펴보았고, 반대로 신체의 일부가 증거가 되어서 영장주의의 적용을 받는 범위는 진술거부권과 관련이 없다고 보았다. State institutions are neither moral beings nor subjects that can enforce truth obligations on human individuals. Even if an individual has a moral obligation to tell the truth as a human being, it does not give the authority to force state agencies to make statements. The scope of compulsion of state institutions is not the area of active obligations, but only passive obligations can be enforced. If so, the state cannot impose an active obligation to make a statement as to whether to make a statement, and the compulsion to make a statement will only lead to the reduction of human means for the exercise of national punishment rights in criminal procedures and the instrument of information collection. Also, the main purpose of the interrogation procedure is not to discover the truth. The discovery of truth is only the state's duty through the collection of evidence, and as part of criminal proceedings, examination or interrogation should be understood as giving the parties an opportunity to make arguments that benefit them. Therefore, the person who is a party has the right not only to make claims that are beneficial to himself, but also to remain silent on claims that are disadvantageous to him. The part corresponding to human's unique attributes and human nature is the most essential composition as a human being and the most vulnerable area. The reason for pursuing constitutional criminal procedure theory, stipulating the prohibition of coercion of criminally unfavorable statements, and the prohibition of infringement of the essential contents of basic rights means that in any case, the area of human nature must be absolutely respected. In addition, when the right to refuse self-incrimination is expressed in the form of the right to refuse to state, it should be considered that the law cannot limit or enforce it. However, even if such rights are declared as constitutional principles and guaranteed by law, it is clear that if the exercise of the right to refuse to state causes disadvantages to the right holder, the right will be criminalized. Here, starting with the meaning of the constitutional criminal procedure theory, is examined what the right to refuse to state should look like in detail. Specifically this paper is examined what the theory of constitutional criminal proceedings is and studied the relationship between the privilege of self-incrimination from the nemo tenetur principle and the right to refuse to state derived therefrom. It also confirmed how the nemo tenetur principle is reflected in the criminal law and the criminal procedure law. In addition, the concept of the right to silence, the right to remain silent, and the right to say nothing as a practical method of guaranteeing the right to refuse to state, and the properties of the right to refuse to state were examined. It analyzed whether the right to refuse to answer or the right to refuse to answer for questioning or interrogation, and argued that the state agency would lose the right to refuse to testify because it corresponds to the former. It was also confirmed that selective denial of statement and comprehensive or total denial of statement were the contents of the right. In addition, issues such as guaranteeing the accused's right to refuse to state before being booked, the possibility of a witness or witness's refusal to state, the other party to the notification of the right to refuse to state, and so on. However, it was considered that the extent to which part of the body becomes evidence and is subject to warrantism was not related to the right to refuse to state. In a 1964 U.S. Murphy ruling, Justice Goldberg called it reflections man of our fundamental values and most no-obligation, saying that one of the great landmarks in man's strict to make him self-civilized. The right to refuse to state is an essential human right and must be absolutely guaranteed.

증언거부권과 위증죄의 성부

최상욱(Choi, Sang-Ug) 강원대학교 비교법학연구소 2015 江原法學 Vol.44 No.-

증언거부권은 증인에게 증언의무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 부여한 것이고, 형사소송법 제160조의 증언거부권의 고지는 증인에게 그러한 권리의 존재를 확인시켜 침묵할 것인지 아니면 진술할 것인지에 관하여 심사숙고할 기회를 부여하여 침묵할 수 있는 권리를 보장하기 위한 것이다. 대법원은 증인이 증언거부권을 고지 받고도 허위진술을 한 때에는 위증죄의 성립을 인정한다. 증언거부권의 행사는 증인의 권리이고 의무는 아니다. 증인이 자신의 무죄를 주장하기 위해 허위진술로 타인에게 책임을 떠넘기는 행위는 불이익한 진술강요금지를 규정하고 있는 헌법 제12조 제2항의 한계를 벗어나는 것이다. 그러나 그 이외의 경우에는 무조건 위증죄를 인정할 것이 아니라 진실한 증언을 할 것을 기대할 수 없는 예외적인 사정이 있는 경우에 위증죄의 부정가능성을 검토할 여지는 있다고 보아야 한다. 다음으로 대법원은 증인이 증언거부권을 고지 받지 못하고 허위진술을 한 경우에 그 증인은 “법률에 의하여 선서한 증인”이 아니므로 위증죄가 성립하지 않는다는 태도를 취하고 있다. 그러나 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 위증죄가 성립할 가능성을 열어 놓고 있다. 즉, 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지 받았더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적ㆍ종합적으로 고려할 때 증인이 증언거부권을 고지 받지 못하였다 하더라도 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 없는 경우에는 위증죄의 성립을 인정한다. 그러나 사실상 장애초래여부를 위증죄의 판단기준으로 삼는 대법원의 태도는 타당하지 않다. 사실상 장애초래여부를 위증죄의 성립과 연계하는 것은 외견상 증인보호에 기여하는 것처럼 보이지만 현실적으로 위증죄의 가벌성을 확장시키는 도구로 작용할 뿐이다. 증언거부권의 고지는 입법자가 증인보호를 위해 마련한 법적 장치로서 헌법상 불이익 진술강요금지를 실현하는 매우 중요한 규정이다. 증언거부권의 미고지는 적법절차에 대한 중대한 위반이다. 증인이 증언거부권을 고지 받지 못한 채 허위진술을 한 때에는 다른 사유의 고려 없이 위증죄의 죄책을 부정해야 한다. The right to refuse to testify grants a right to refuse to implement the duty of testimony to a witness. The notification of the right in Article 160 of Criminal Procedure Code confirms the presence of the right to a witness, offers him or her enough opportunities to contemplate over whether to remain silent or make a statement, and thus guarantees him or her the right to remain silent. The Supreme Court recognizes the establishment of perjury when a witness makes a false statement even after the notification of right to refuse to testify. The exercise of right to refuse to testify, however, is not the duty of a witness but a right. The act of a witness holding someone else accountable with a false statement to maintain his or her innocence is beyond the limits of Article 12, Clause 2 of Constitution, which prohibits a pressure to make an unfavorable statement. It is valid, however, to admit that there can be cases to deny perjury because of exceptional circumstances not to expect a truthful testimony rather than recognizing perjury unconditionally in the other cases. The Supreme Court finds no perjury in witnesses that make a false statement without being notified of right to refuse to testify because they are not “witnesses that made an oath by law.” It, however, leaves the possibility of perjury open in cases where the right to refuse to testify is notified. That is, it recognizes the establishment of perjury when a witness is not notified of right to refuse to testify and has no de facto obstacles to its exercise based on a total and comprehensive consideration of specific situations in which the witness is at the time of testimony, content of reasons to refuse to testify, whether the witness already knew the reasons to refuse to testify or the right to refuse to testify, and any circumstances to assume that the witness made a false statement even after the notification of right to refuse to testify. It is, however, not valid that the Supreme Court makes a de facto obstacle a criterion to judge perjury. Associating a de facto obstacle with the establishment of perjury seems to make a contribution to witness protection on the surface, but it works as an instrument to expand the punishability of perjury in reality. The notification of right to refuse to testify is a legal device devised by the legislators to protect a witness and a very important provision to observe the principle of prohibiting pressure on unfavorable statements in the Constitution. Absence of notification of right to refuse to testify is a major violation of due process. When a witness makes a false statement without being notified of right to refuse to testify, his or her liability for perjury should be denied without considering other causes.

陳述拒否權의 行使와 不利益推定의 禁止

閔永盛(Min Young-Sung) 한국법학원 2002 저스티스 Vol.- No.66

진술거부권은 피의자ㆍ피고인의 기본적 인권에 속하는 것이므로 그들에게 진술을 직접적으로 강요하는 것은 이 권리를 명백히 침해하는 것일 뿐만 아니라, 강요된 진술은 위법한 것으로서 그 증거능력이 당연히 부정되게 된다. 그렇다면 피의자ㆍ피고인이 진술거부권을 행사하는 경우 즉, 그가 사건에 관해서 침묵하고 개개의 질문에 대해서 진술을 거부하는 경우에 그러한 묵비 내지는 진술거부를 그에게 불이익하게 평가하는 것은 과연 허용되는 것일까? 이 점에 관해서는 피의자ㆍ피고인에게 진술을 직접적으로 강요하는 경우뿐만 아니라 그러한 진술거부를 그에게 불이익한 사실의 증빙으로서 이용하고 그로부터 법관의 자유심증에 기해유죄라는 추론을 하는 경우에도 피의자ㆍ피고인에게 인정된 진술거부권이라고 하는 기본적인권이 침해된 것으로 생각된다. 왜냐하면 진술을 거부하는 것 자체가 불이익평가를 받게된다고 한다면 피의자ㆍ피고인은 묵비하는 것을 단념하고 진술할 것을 사실상(간접적ㆍ심리적으로) 강제당하는 셈이 되고, 그 결과 진술할 것인가 아니면 진술거부할 것인가에 대한 자유를 잃게 되게 되기 때문이다. 진술거부를 피고인에게 불이익하게 평가한다면 피의자ㆍ피고인에게 부여된 진술거부권이라고 하는 (소극적)방어권은 현저하게 약화되어 유명무실화되고말 것이다. 따라서 진술거부권을 그 취지ㆍ목적에 맞도록 충분히 보장하기 위해서는 진술의 직접강제 뿐만 아니라 간접강제도 배제하는 이론구성이 이루어져야 할 것이다. 진술거부권의 취지ㆍ목적에서 보면 피의자ㆍ피고인의 진술거부는 그것이 전면적인 것이든 부분적인 것이든 그에게 불이익하게 이용ㆍ평가되어서는 안 된다. 전면적 및 일시적 진술거부에 대해서는 불리한 간접증거로서 사용하는 것을 금지하면서 부분적 진술거부의 경우에는 이를 허용할 수 있다고 하는 것이 독일의 통설ㆍ판례이지만 그러한 입장은 수긍하기 어렵다. 부분적 진술거부는 진술을 거부하는 것이 아니라 모든 문제를 불완전하게 대답하는 것이라는 논리이나, 진술거부권은 피의자ㆍ피고인의 포괄적인 방어권이고 이것을 전면적으로 행사 할 자유뿐만 아니라 부분적으로 행사할 자유도 보장하지 않으면 피고인은 불리한 추론을 피하기 위해서는 완전히 침묵해야할 것이고, 이것은 종종 피고인에게 유리한 증거도 사용할 수 없게 만들 수 있다는 점에서 부분적 진술거부도 법관의 자유심증의 대상으로 삼아서는 안될 것이다. 피의자ㆍ피고인의 진술(자백)은 대체로 改悛, 悔悟를 표시하는 것으로 볼 수 있으므로 〈범행후의 정황〉이라는 실체법상의 양형기준에 의하여 피의자ㆍ피고인이 진술을 거부한 것을 양형상 불이익하게 이용ㆍ평가하는 것은 허용된다고 하는 견해가 우리나라에서는 다수설과 실무의 태도이지만, 그러한 견해는 진술거부권의 취지ㆍ목적에 부합하지 않는 것으로 부당하다. 실체법상의 양형의 기준이라는 것 자체가 추상적인 것이고, 현저한 개전의 정이 보일 경우 이를 고려하여 형을 가볍게 할 수 있다는 것이지 진술을 거부한 태도자체로 인하여 개전의 정이 없다고 추정하거나 양형을 중하게 하는 근거로 삼을 수는 없는 것이다. 피의자ㆍ피고인이 자백했는가 진술거부했는가에 따라 그에 대한 양형이 가볍게 되거나 무겁게 된다고 해서는 그들은 결코 진술의 자유를 보장받은 것이라고는 할 수 없을 것이다

공법분야 투고논문 : 진술거부권행사와 형사소송법 제314조 소정의 진술불능사유

최상욱 ( Sang-ug Choi ) 한양대학교 법학연구소 2015 법학논총 Vol.32 No.4

최근 대법원은 피고인이 공판정에서 자신이 작성한 진술서에 대하여 진술거부권을 행사한경우에 그 진술서의 증거능력을 부정하는 취지의 판결을 선고하였다. 이 판결이 있기 1년여 전에 대법원은 증언거부권행사는 제314조가 규정하는 진술불능사유에 해당한다고 하던 일관된태도를 변경하여 정당하게 증언거부권을 행사한 경우에는 제314조의 적용이 부정된다고 판시한 바 있다. 형사소송이 추구해야 할 이념으로서 실체적 진실발견을 강조할 경우 제314조의 적용요건을 완화하여 전문증거의 증거능력을 가능한 한 폭넓게 인정하려고 한다. 증거능력을 유연하게 판단하여 쓸 수 있는 증거의 풀을 넓히고 사실인정의 초점을 증명력에 맞추는 것이 증거능력을 지나치게 제한하는 것보다 더욱 실체적 진실에 접근할 수 있다고 한다. 더군다나 제313조의 적용을 받는 진술서의 진정성립은 오로지 작성자의 진술에 의하므로 피고인이 진술거부권을 행사할 경우 그 진술서의 증거능력은 부정될 수 밖에 없다. 여기서 증거능력을 인정하기 위한 방편으로서 제314조를 적용하는 방법이 대안으로 떠오른다. 헌법은 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않는다고 선언하고(제12조제2항), 형사소송법은 피고인은 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수있다고 규정함으로써(제283조의2 제1항) 진술거부권을 피고인의 권리로서 보장하고 있다. 진술거부권행사로 인하여 제313조의 요건을 충족하지 못하여 증거능력이 부정되는 진술서의 증거능력을 제314조를 통하여 우회하는 것은 피고인의 반대신문권을 부당하게 제약할 뿐만 아니라 진술거부권행사를 이유로 피고인을 불이익하게 처우하는 결과를 초래하게 된다. 그리고 제314조는 공판중심주의와 직접심리주의의 요소를 강화하려는 방향으로 개정되어 왔다는 점을 상기할 필요가 있다. 또한 제314조의 입법취지는 전문증거의 증거능력을 완화하기 위함에 있으므로 가능한 한 엄격한 해석이 요구된다. 형사소송법 제314조는 진술을 요하는 자가 사망,질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있도록 하고 있다. 여기서 ‘그 밖에 이에 준하는 사유’는 사망,질병, 국외거주, 행방불명에 대응할 정도의 사유일 것을 요한다. 그러므로 작성자 또는 원진술자가 공판정에 출석했더라도 그로부터 해당 서류의 진정성립에 관한 진술을 들을 수 없는 경우는 ‘기타 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보아야 한다. The Supreme Court recently made a judgment to deny the admissibility of evidence of a statement when the defendant exercised the right to silence for the statement that he or she wrote at the court. About a year before the judgment, the Supreme Court abandoned its old attitude of seeing the right to refuse to testify as a ground of statement incapacity in Article 314 and denied the application of Article 314 to the cases of right to refuse to testify for the legal opinion written by the defendant. There has been controversy over whether it is right to regard the right to refuse to testify as a ground of statement incapacity and whether the right to silence whose content and legal grounds are different from those of right to refuse to testify should be regarded as a ground of statement incapacity in the same context. When the finding of substantial truth as an idea to be pursued in criminal actions is emphasized, they try to recognize the admissibility of hearsay evidence as broadly as possible by relaxing the application conditions of Article 314. One can approach substantial truth more closely by expanding the pool of evidence to flexibly judge and use admissibility of evidence and putting the focus of fact finding on probative force than restricting admissibility of evidence excessively. Furthermore, given that the authenticity of a statement to which Article 313 is applied is achieved only by the statement of a preparing person, the admissibility of evidence of the statement cannot help being denied when the defendant exercise the right to silence. It is here that the application of Article 314 emerges as an alternative to recognize admissibility of evidence. The Constitution declares that all people should not be forced to make a statement unfavorable to them in a criminal case(Article 12, Clause 2), and Criminal Procedure Code stipulates that the defendant is allowed to make no statement or refuse to make a statement for individual questions(Article 283, Clause 2-1), thus guaranteeing the right to silence as a right of the defendant. Making a detour through Article 314 for the admissibility of evidence of a statement whose admissibility of evidence is denied by meeting no requirements of Article 313 due to the exercise of right to silence not only restricts the defendant``s right of confrontation unjustly, but also causes disadvantages for the defendant on the ground of right to silence. There is also a need to recall that Article 314 has been revised in a direction of reinforcing the elements of the trial priority principle and the direct trial principle. In addition, the legislative intent of Article 314 is to relieve the admissibility of hearsay evidence, which means there should be as strict interpretations of it as possible. Article 314 of Criminal Procedure Code allows a report and other documents to be submitted as evidence when the person that has been asked to make a statement is not able to do so due to death, illness, stay in another country, unknown whereabouts, and other equivalent reasons. Here, "other equivalent reasons" include reasons that correspond to death, illness, stay in another country, and unknown whereabouts. Considering it, when a preparing person or the original person making a statement is present at the court but gives no statement that supports the authenticity of concerned documents, it does not fall in the category of "time when the concerned person is not able to make a statement for other equivalent reasons.“

행정조사상 진술거부권과 조사거부에 대한 처벌의 문제 -대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도3136 판결-

김택수 한국경찰법학회 2023 경찰법연구 Vol.21 No.1

헌법 제12조 제2항은 ‘형사상 불리한 진술’의 강요를 금지하고 있어 행정조사에서 진술거부권이 보장되는 것인지에 대한 논란이 있다. 행정형벌이나 행정질서벌 등의 제재가 부과될 수 있는 법령위반 사항에 대한 행정조사에서 수집된 증거와 진술이 형사책임의 추급이나 형사소추의 자료로 활용될 소지가 있어 일정한 범위내에서 진술거부권이 보장될 필요가 있다. 그렇지만 행정조사기본법과 대부분의 행정법률들은 진술거부권에 관한 규정을 두고 있지 않으며, 오히려 행정조사 과정에서 조사공무원의 질문에 진술을 거부하거나 거짓진술을 하는 경우에 처벌하도록 하는 규정을 둔 경우가 많다. 법률에 의한 진술의 강요도 금지된다는 헌법재판소의 결정례에 따르면 진술거부 또는 거짓진술을 처벌하는 처벌규정과 진술거부권이 상충되는 상황이 생기며 이를 어떻게 조화시킬 것인지가 대상판결의 쟁점이 된다. 대상판결은 행정조사과정에서 장차 행사책임을 질 수 있는 사실에 관한 조사원의 질문에 거짓진술을 하여 새마을금고법 제85조 제2항 제9호에 근거하여 기소된 사안에 관한 것이다. 대상판결은 비록 관련 행정법률에 진술거부권에 관한 규정을 두고 있지 않으며 오히려 감독기관이 이 법에 규정된 죄를 범한 정황을 알았을 때에 지체 없이 수사기관에 통보할 것을 규정하고 있는 사실 등에 주목하면서 범죄로 처벌될 수 있는 사항에 관한 질문을 받고 거짓진술을 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 처벌규정은 적용되지 않는다고 해석하여야 한다고 판시하였다. 대법원이 이러한 판단을 하게 된 배경에는 조사대상자가 형사책임과 관련될 수 있는 사항에 대하여 자인하는 진술을 하는 경우 형사처벌을 받게 되며, 반대로 진술을 거부하는 경우에도 사실상 범행을 자인하는 진술과 다를 바가 없게 되는 조사대상자의 심리적 상황에 대한 고려가 내포되어 있다. 대상판결은 그 동안 행정조사에서 진술거부권이 인정될 수 있는지에 대한 학계의 논란과 더 나아가 개별 행정법에서 진술거부에 대한 처벌규정을 둔 경우 진술거부권과 어떻게 조화시킬 수 있을지에 대한 문제에 대하여 나름대로의 합리적 해결방안을 제시하고 있다. 다만 대상판결의 판시내용과 같이 거짓진술과 진술거부를 동일하게 평가할 수 있을지에 대해서는 여러 의문이 제기된다. 또한 대상판결은 해석론에 입각하여 거짓진술에 대한 처벌규정의 효력범위를 제한하고 있지만 이는 문제에 대한 근원적인 해결책이 될 수 없으며 질문단계에서 진술거부권이 보장될 수 있는 선제적인 권리보장 방안이 도출되어야 한다. 행정조사와 수사가 그 목적과 대상에 있어서 명확히 구분되는 절차라고 한다면 수사기관이 아닌 조사원이 범죄혐의에 관하여 직접적으로 질문하는 것은 제한되어야 하며, 법령위반의 성격상 범죄혐의에 관한 질문을 피하기 어려운 경우라고 한다면 질문에 앞서 진술거부권을 고지하도록 하는 것이 타당할 것이다.

행정조사에서의 진술거부에 관한 고찰 — EU 사례를 중심으로 —

장윤영 행정법이론실무학회 2022 행정법연구 Vol.- No.68

행정조사는 행정기관의 행정작용을 위한 절차 중 가장 초기 단계에서 이루어지는 정보 수집 활동으로, 급변하는 현실에 대응하여야 하는 오늘날 그 중요성이 더욱 증가하고 있다. 그런데 행정조사의 운영 실태를 살펴보면 국민의 권익 보호 측면에서 다소 미흡한 점이 발견된다. 특히 행정조사 결과에 따라 수사기관에 고발하여 형사처벌이 가능하고, 행정조사를 통해 수집된 자료가 수사에 활용될 수 있다는 점 등에서 절차적 권리로서 방어권이 문제 된다. 본고는 위와 같은 문제의식 하에서 특히 최근 EU 사법재판소에서 행정조사에서의 진술거부와 관련하여 중요한 의미를 갖는 판결을 내린 점에 주목하여 관련 EU 법규와 사례를 분석한 후 우리나라에 제공할 수 있는 시사점을 도출해본다. EU 행정법상 진술거부권은 EU 기본권 헌장 제41조, 제47조, 제48조, 유럽인권협약 제6조, EU 행정절차에 관한 모델규칙 제3-14조 등을 근거로 해 보호된다. 행정조사에서의 진술거부에 관한 관심이 높아진 가운데 EU 사법재판소는 2021년 초 행정조사에서의 자기부죄거부권리 내지 진술거부권리와 관련하여 주목할만한 판결을 내렸다. 특히 2월에 내려진 DB 사건은 행정조사에서 개인의 진술거부권 보호 범위에 관한 최초의 EU 사법재판소 판결로서 중요한 의미가 있다. EU 사법재판소에 따르면, 행정조사에서 만약 그 조사 결과가 형벌적 성격을 갖는 행정제재로 귀결될 수 있다면 당해 조사절차에서 진술거부권이 인정된다. 특히 당장은 행정제재가 형벌적 성격을 띠지 않는다고 하더라도 이후 그렇게 수집된 증거가 유죄의 증거로 사용될 수 있다면 그 또한 진술거부권이 존중될 필요가 있다고 보았다. 어떤 행정제재가 형벌적 성격을 갖는지를 판단하는 기준으로는 위법행위의 종류, 성격, 제재의 심각성을 제시한다. 이러한 EU 사례가 우리나라에 제공하는 시사점은 다음과 같다. 첫째, 행정조사를 진행하여 궁극적으로 형벌적 성격을 갖는 행정제재로 귀결될 여지가 있다면 진술거부권이 인정될 수 있다고 본 판례의 태도에 착안하여 만약 법률에서 행정조사 결과 종국적으로 행정형벌을 받을 가능성이 존재하는 경우에는 조사대상자에게 진술거부권을 인정해 주는 방식을 생각해 볼 수 있다. 둘째, 조사대상자에게 부과되는 행정제재가 가혹하여 ‘형벌적 성격’을 갖는다고 판단된다면 진술거부권을 인정할 수 있다는 EU 사법재판소의 태도는 최근 징벌적 과징금과 행정절차에서의 방어권 보장 강화의 문제가 대두되는 오늘날 참고할 만한 기준이 될 수 있다. 셋째, 모델규칙의 규정은 진술거부권을 침해하여 수집된 증거에 의해서 만으로는 당사자에게 침익적 행정처분을 할 수 없다고 볼 수 있는 단초를 제공한다. 행정조사에서의 진술거부는 절차적 권리의 보호와 행정조사와 행정제재의 실효성 측면을 적절히 고려하여야 하고, 행정조사와 제재의 실효성에 지나치게 치중하여 절차적 권리가 간과되지 않도록 하여야 한다. 행정조사기본법 제4조에 따라 행정조사는 법 위반 행위에 대한 처벌에 그 목적이 있는 것이 아니라 법 준수 행위의 유도에 중점을 두는 것이 기본원칙임을 상기하고 그에 걸맞은 해석과 적용이 필요한 시점이 아닌가 생각한다.

행정조사와 진술거부권 고지의무-대법원 2014.01.16. 선고 2013도5441 판결-

정한중 ( Han Joong Jung ) 한국외국어대학교 법학연구소 2014 외법논집 Vol.38 No.2

오늘날에는 행정권의 비대화와 권력적 행정의 증가로 권력적인 행정조사에 의한 인권침해의 가능성이 더욱 커지고 있고 우리 헌법이 반드시 ‘형사절차’나 실질적 형사절차에서 진술거부권을 보장한다고 규정하지 않고 ‘형사상’ 자기에게 불리한 진술이라고 규정하고 있으므로 행정절차, 민사절차 등에서도 피조사자가 자기의 진술로 인하여 앞으로 형사절차에서 형사상 책임을 질 가능성이 있다고 생각한다면 진술거부권을 인정하여야 한다. 진술거부권 고지의무 여부는 진술거부권의 진술과 달리 조사자를 기준으로 판단하여야 한다. 즉 조사대상자는 행정조사가 고발 등을 통해 형사절차로 이행될지 여부, 결과적으로 이행되었더라도 진술 당시는 언제 이행될지 등을 알 수 없는 위치에 있으므로 권력적 행정조사를 포함한 일반적인 행정조사에서도 조사자가 피조사자에 대하여 구체적 진술이나 보고를 하게 하는 경우에, 조사자가 그 행정조사 시에 피조사자의 진술 등이 형사절차에서 증거로 사용될 수 있다는 것을 인식하거나 인식할 수 있었을 때에는 그 조사 개시 전 피조사자에게 진술을 거부할 수 있음을 고지하여야 한다고 본다. 조사자의 인식 여부는 객관적으로 판단하여야 한다. 조세범 처벌 등 관계기관이 고발이 있어야 처벌을 할 수 있는 전속고발권을 가진 기관의 조사자는 물론 그 조사자가 소속된 기관에서 자주 고발이나 수사의뢰를 하였는지 등 여러 사정을 종합하여 조사 당시를 기준으로 사후적으로 판단하여야 할 것이다. 선거관리위원회의 직원이 하는 선거범죄의 피조사자에 대한 조사 절차는 형사절차나 준형사절차는 아니라고 하더라도 형사책임으로 이어질 가능성이 많은 행정조사절차이고, 선거관리위원회에서는 수사기관에 대한 수사의뢰나 고발권이 있고, 이를 상시적으로 행사하는 기관이라는 점에서 조사자는 조사개시 당시에 조사자의 진술결과가 형사절차에서 증거로 사용될 수 있다는 것을 충분히 인식하였다고 할 수 있으므로 조사자의 진술거부권 고지의무도 인정되어야 하므로 대상판결은 타당하지 않다. As administrative authority is increasing in power and power-related administration is rising these days, there are more chances that the power-related administrative investigation causes violation of human rights. Moreover, the Korean Constitution does not rule that the right to refuse to make statement is assured only in the ‘criminal procedure’ or de facto criminal proceedings. The Constitution rather regulates the right is guaranteed to all the statements which could be against the person under a criminal charge. Therefore, the right to remain silent has to be granted in the administrative or civil procedures if the examinee’s statements can be used to take penal responsibilities in the following criminal procedures. When to notify the right to remain silent has to be decided by the standard of the examinee. In other words, the right has to be notified to the examinee in his detailed statements or reports before beginning official investigation. The right should be reported if the examinee recognizes or is likely to recognize that his statements in the general administrative procedures (including the power-related investigation) could be used as evidence in the criminal procedures. This is because the examinee at the time of making statements generally does not know whether the administrative examination continues to the criminal procedure through accusations or charges. Neither he knows when to convert to criminal proceedings. Whether the examinee ‘recognizes’ or not has to be objectively judged. It should be decided afterwards, by the standard of the investigation launch, with taking the whole circumstances into consideration. These circumstances illustrate whether the examiner has the exclusive power to accuse such as the punishment of tax evaders and whether the examiner or the institution he belongs to frequently do accusation or request for investigation. The finding in this research suggest that the judgement in discussion is not valid because the right to remain silent has to be notified at the beginning of the official examination to the examinee related to election offense. At the time of the beginning of the investigation, he already fully recognizes that his statements could be used as criminal evidence. Since the investigation procedure by the National Election Commission often continues to criminal procedures, the Commission has the power to request prosecution investigation or accuse, and the Commission regularly exercises these rights, it is highly significant to notify the examinee of the right before starting the examination.