샌프란시스코강화조약에서 나타난 동아시아 영토갈등 기원론의 법리 검토

서인원 한일군사문화학회 2022 한일군사문화연구 Vol.36 No.-

In analyzing territorial issues in the process of changing the draft’s Treaty of San Francisco, the preparation of the treaty is a historical fact of the conclusion of the treaty. When we analyze according to the principle of good faith, we can make a reasonable interpretation of the provisions of the peace treaty. The US ignoring the opinions of the Allies and intervened alone in the treaty signing process, and the fact that the signing of the treaty by Sibold’s lobby worked in Japan’s advantage violates the principle of good faith. In the aftermath of Japan’s lobbying activities, the territorial provisions of Japan and Korea were completely deleted from the 6th draft, and the territorial provisions were simplified in the 8th draft. only expressly waives all rights, petitions and claims in relation to Korea. In such a simple draft, the territorial scope of Japan and Korea is very unclear, and even after reviewing the progress of the US State Department’s review, it was natural to predict that disputes over territorial sovereignty including Dokdo would arise. In addition, the peace treaty, which was rapidly progressed due to Japan’s prevention of communism and its value as a strategic base after the outbreak of the Korean War and the intervention of the Chinese Communist Army. It was a world diplomat who recognized Japan as a true negotiator while excluding Japan’s war responsibility, reparation and territorial concession. It became an unprecedented friendly peace treaty. This agreement between the US and Japan left behind elements of territorial disputes in East Asia by Japan. The territorial provisions of the Peace Treaty were drawn up based on SCAPIN No. 677, and Dokdo was listed as Korean territory in the 1st~5th the US Drafts and the US-British joint Drafts. The US recognized Dokdo as Korean territory and did not include Dokdo in the final peace treaty to prevent disputes between Korea and Japan. It has no effect on Korea’s sovereignty over Dokdo, since there is no provision for Dokdo in the Peace Treaty. When the peace treaty was concluded that the country to which the territorial belonged was initially specified as a condition of dispute settlement, but the country to which the territorial belonged was deleted in the interests of the US, and opposed the signing of treaty by the communist country, and Korea. In addition, it can be said that the treaty is incomplete in international law, including the issue of the application of treaties related to Korea by third countries. The conclusion of a peace treaty must have a complex form of political and legal mechanisms that guarantee, monitor, or observe implementation with the participation of interested countries or third parties of international organizations. It is questionable whether the territorial provisions of the peace treaty led by the United States formed an objective system in Asia. To comparing the peace treaties of Italy, Romania, Bulgaria, Hungary, and Finland in 1947 after the World War II, Japan’s peace treaty is not the same as the original peace treaty of European countries, and it became a generous peace treaty by the Cold War policy of the US. This peace treaty violated the principle of good faith and good faith from the beginning of the signing process, and as a non-punitive treaty that did not take responsibility for compensation and war, the territorial problem in Northeast Asia remained unresolved forever. 샌프란시스코강화조약 초안 변화 과정에서의 영토문제 분석에서 조약의 준비 작업은 조약체결의 역사적 사실로, 준비 초안, 회의 토의록, 교섭기록 등이 포함되기 때문에 조약법상 보충적 해석 수단과 조약법 협약 제31조 신의성실의 원칙에 따라 분석하면 강화조약 조문의 합리적인 해석을 할 수 있다. 미국은 조약체결 과정에서 연합국의 의견을 무시하고 단독으로 개입하였고, 시볼드의 로비에 의한 조약체결이 일본에게 유리하게 작용한 것은 신의성실 원칙을 위반하는 것이다. 일본의 로비 활동의 여파로, 제6차 초안부터 일본과 한국의 영토조항이 아예 삭제되었고, 제8차 초안에선 영토조항을 더욱 간략히 하였다가 제9차 초안에선 일본의 영토조항을 설정하지 않고 일본은 한국에 관한 모든 권리, 청원, 청구권을 포기한다고만 명시하였다. 이런 간단한 초안은 일본과 한국의 영토범위는 아주 불명확하고 미국무부의 검토 경과를 보더라도 독도를 포함해서 영토주권을 둘러싼 분쟁이 발생하는 것은 당연히 예측할 수 있었다. 그리고 한국전쟁 발발과 중국군의 개입 이후, 일본의 공산화 방지와 전략적 기지로써의 가치로 인해 급속도로 진행된 강화조약은 일본의 전쟁책임, 배상, 영토할양 등을 배제한 채 패전국 일본을 진정한 협상 상대로 인정한 세계외교사의 유례가 없는 우호적 평화조약이 되었다. 이런 미일합의는 이후 일본에 의한 동아시아 지역 내 영토분쟁의 요소를 남겨 놓았다. 강화조약의 영토조항은 SCAPIN 제677호를 근거로 작성되었고 미국초안 1~5차, 미영연합국의 초안에도 독도가 한국영토로 기재되었다. 미국은 독도를 한국 영토로 인식하면서 한일간 분쟁 방지를 위해 최종 강화조약 내용에 독도를 아예 기재하지 않았다. 강화조약에는 독도에 대한 아무런 규정도 없기 때문에 한국의 독도 영유권, 통치권에 아무런 영향이 없다. 강화조약 체결 시, 분쟁해결이 조건으로 처음에 영토 귀속 국가를 명시하다가 미국의 이익에 의해 영토 귀속 국가를 삭제하였고 한국, 공산권국가 조약 체결 서명 참가를 반대하였다. 그리고 한국 관련 제3국 조약 적용 문제 등을 포함해서 국제법적으로 조약의 불완전성이라 할 수 있다. 강화조약 체결은 이해관계국가 또는 국제기구의 제3자가 참여하여 이행을 보장, 감시 또는 관찰하는 정치적 그리고 법적 메카니즘이 상호 복합된 형태를 가지고 있어야 하는데 미국이 주도한 강화조약의 영토조항이 아시아에서 객관적 체제를 형성했는지는 의문이다. 제2차 세계대전 후 1947년 이탈리아, 루마니아, 불가리아, 헝가리, 핀란드 각국의 강화조약을 비교하면 일본의 강화조약은 원래 유럽 국가들의 강화조약과 대체로 같아야 하는데 미국의 냉전 정책에 의해 관대한 강화조약이 되었다. 이 강화조약은 체결 과정부터 신의성실 원칙을 위배한 것이고, 배상책임과 전쟁책임을 지지 않은 비징벌적인 조약으로 동북아시아의 영토문제는 영원히 해결하지 못한 채 미해결로 남게 되었다.

독도에 관련된 샌프란시스코평화조약을 둘러싼 미국과 영국의 입장 고찰

김채형(Kim, Chai-hyung) 부경대학교 인문사회과학연구소 2014 인문사회과학연구 Vol.15 No.1

1951년 9월 8일 미국의 샌프란시스코에서 아시아지역에서의 전쟁상태를 종결시키기 위한 국제법적인 조치로서 연합국들과 일본간에 '일본과의 명화조왜 The Treaty of Peace With Japan)'을 체결하였는데, 이 조약은 미국의 샌프란시스코에서 체결되었으므로 일명 샌프란시스코명화조약으로도 부른다. 동 조약 제2조부터 제4조 까지는 일본의 영토를 제2차 세계대전 이전의 상태로 되돌리기 위하여 규정한 영토조항이다. 이 조항들은 일본이 주권을 포기하여야 하는 지역들을 구체적으로 명기하고 있는데, 제2조 a항은 한국에 관한 규정이다 이에 의하면 일본은 한국의 독립을 인정하고, 제주도 거문도 울릉도를 포함한 한국에 대한 모든 권리, 권원, 청구권을 포기한다고 규정하였다 일본은 이 조항과 동조약의 작성과정에서 나타난 미국의 입장에 근거하여 일본이 독도에 대한 권리를 포기한 것이 아니므로, 독도가 일본의 주권하에 계속적으로 남게 되는 섬이라는 주장의 근거로 내세우고 있다. 그래서 동 평화조약의 작성과정에서 주도적 역할을 한 미국과 영국이 작성하였던 조약 초안 중에 독도에 관련된 초안들과 이러한 초안들에 대한 미국과 영국의 입장을 분석하였다. 실제 영국이 작성한 1951년 4월 7일의 평화조약의 공식초안에서는 일본의 영토에서 독도를 제외시키고 있으며, 첨부된 지도에서도 명확히 표기되어 있다 1951년 4월 말에서 5월 초에 개최된 미국과 영국간의 회의의 결과로 작성된 공식적인 공동초안에서는 일본의 영토를 구체적으로 규정하는 내용을 삭제하고, 일본의 주변국의 영토를 조금 상세하게 규정하는 방식으로 평화조약상의 영토조항들을 수정하였다. 1954년 미국의 국무부가 작성한 '독도영유권에 대한 호댁과 일본의 상반된 주장'이란 내부보고서에서는 Dean Rusk가 1951년 8월 9일 주미 한국대사에게 보낸 서한에서 독도가 일본에 속한다고 답신한 문서에 의해 독도가 일본의 영토에 속한다는 일본의 주장이 법적으로 잘못되어 있음을 여러 가지 각도에서 분석하고 있다. On September 8 1951, The Treaty of Peace with Japan was signed at San Francisco as measure of international law in order to end the state of war in the region of Asia between the Allied Powers and Japan. The territorial adjustment provided for in the treaty were attained by a strict application of the Potsdam surrender terms. By those terms, Japanese sovereignty was limited to the four home Islands, Honshu, Hokkaido, Kyushu, Shikoku, and some minor islands. This territorial clauses is provided for from Article 2 to Article 4 in Treaty. This clauses provide for the regions and the islands that Japan renounces sovereignty and the Article 2 (a) of the Treaty is concerned to Korea. According to this article, it is provided that Japan, recognizing the independence of Korea, renounces all right, title and claim to Korea, including the islands of Quelpart, Port Hamilton and Dagelet. Japan contends Dokdo(Takeshima) remains continually under the sovereignty of Japan, because Japan doesn't renounce the right and title to Dokdo in the Article 2 (a) of the Treaty and because the preparatory works of the Treaty drawn up by the United States Department of State which is declassified by the United States National Archives and Records Administration recognized the Dokdo(Takeshima) as Japanese territory, not korean territory. By the way the Treaty is the handiwork of the United States and the United Kingdom. United Kingdom's contribution to the Treaty has itself influenced and determined, through constant discussion, with the Commonwealth as a whole. Thus I analysed the Treaty drafts concerning Korea and Dokdo, designed by the United Kingdom and the United States. In fact, the Dokdo(Takeshima) was excluded from the Japanese territory at a draft of April 7, 1951 which the United Kingdom had produced, and this was clearly marked at its attached map. According to the results of the discussion of the United States with the United Kingdom at the end of April and early May in 1951, helded in Washington D. C., the United States and the United Kingdom prepared their joint draft of peace treaty. The joint draft didn't delimit precisely Japanese territory and modified the territory clauses of the peace treaty with a manner prescribing more precisely the neighboring countries' territories. According to the document "Conflicting Korean-Japanese Claims to Dokdo Island(otherwise known as Takeshima or Liancourt Rocks)" prepared by the United States Department of States on August 26 1954, this document analyses in various aspects that Japanese assertion in which the island of Dokdo is Japanese territory is not right legally, although Assistant Secretary of State of the U. S. , in a letter of August 9, 1951, replied to the Korean Ambassador that the island of Dokdo has been under the jurisdiction of Japan since about 1905.

한국의 조약정보 관리상의 오류 실태

鄭印燮(In Seop Chung) 대한국제법학회 2009 國際法學會論叢 Vol.54 No.1

평소 국내 조약정보를 찾을 때마다 종종 외교통상부가 관리하고 있는 조약정보에 단순한 교정실수 이상의 오류가 적지 않음이 발견되었다. 국회동의 여부에 대한 오류, 국회 동의일자의 오류, 공포일이나 발효일과 관련된 오류 등등 그 종류도 다양하였다. 이러한 오류는 이를 근거로 작성된 관련논문을 통하여 잘못된 지식을 확대 재생산하기도 한다. 이에 필자는 현재 외교통상부가 관리하고 있는 조약정보를 전면적으로 재조사하여 오류를 시정할 필요가 있다고 판단하였다. 조사의 대상은 1948년 정부 수립 이후 체결되어 2007년 말까지 발효된 전 조약으로 하였다. 이 때 조약이란 정식의 조약번호가 부여된 정식의 조약만을 대상으로 하였다. 그 결과 2007년도 말까지 발효된 조약중 국회 동의를 거친 조약은 총 532건으로 집계되어 대한민국이 체결한 조약의 29%가 국회동의를 받았음이 확인되었다. 그런데 외교통상부 발행의 「대한민국 조약목록」상으로는 441건의 조약만이 국회 동의를 받은 것으로 확인되어 있었다. 외교통상부는 국회동의를 받은 조약중 17%, 즉 약 1/6에 대하여 동의사실을 간과하고 있었다. 조약은 국무회의의 심의를 거쳐 필요한 경우 국회의 동의를 받은 후 대통령이 체결하고, 관보에 공포되어야만 국내법적 효력을 가질 수 있다. 그러나 한국이 체결한 조약중에는 제목과 내용이 전혀 파악되지 않고 있는 조약, 제목은 알고 있으나 조약 번호가 부여되지 않았고 관보에도 공포되지 않은 조약, 조약 번호까지는 부여되었으나 관보에 공포되지 않은 조약 등 국내법적 효력에 하자가 있는 일종의 유령조약 또는 하자있는 조약이 적지 않았다. 현재 외교통상부는 조약번호가 부여된 조약중 19건을 그 내용은 물론 제목과 조약 상대국조차 파악이 되지 않아 결번조약으로 처리하고 있는데, 이번 조사를 통하여 그중 2건의 조약내용이 확인되었다. 과거 정식으로 발효된 조약에 대하여 조약번호가 부여되지 않고 관보 공포도 없었던 사례가 적지 않았다. 외교통상부는 이 같은 사례를 이미 21건을 파악하고 있는데, 이번 조사를 통하여 4건이 추가로 발견되었다. 또한 현재까지 유효하게 발효되고 있는 조약중관보 공포가 없었던 조약도 여러 건이며, 이에 대하여는 뒤늦게라도 공포가 필요하다. 외교통상부는 최소한 250건 이상의 조약의 공포일을 잘못 파악하고 있으며, 117건의 조약에 대하여는 공포일을 누락시키고 있어서 전체 조약의 약 20%에 관하여 공포일에 관한 오류를 범하고 있다. 기타 발효일 오류 조약, 조약목록상의 누락조약도 적지 않았다. 이 같은 오류의 재발을 막기 위하여는 조약의 성립과정을 매 단계마다 점검하는 외교통상부 내부 시스템이 정비되어야 하며, 담당자가 조약 공포에 관한 관계법령을 충분히 숙지하여 이를 엄격히 준수할 필요가 있다. Many errors in treaty informations administrated by the Ministry of Foreign Affairs and Trade, R.O.K. are found and their types are various: omissions of the consent by the National Assembly, errors on the date of the consent by the National Assembly, omissions of their promulgation dates, errors on their promulgation dates or errors of the dates of their entry into force, etc. According to author's research, legislative consents for 91 treaties are not recorded in the book "List of Treaties of the Republic of Korea"(the Book) prepared by the Ministry of Foreign Affairs and Trade. It means that 1/6 of the legislative consents are not known. The dates of the National Assembly's consents for another 16 treaties are incorrect. All informations on at least 17 treaties are completely missing: Titles and treaty parties can not be confirmed. At least 66 treaties concluded by the R.O.K. are not recorded in the Book. Some of treaties which are still in force have not been promulgated yet in the National Gazette by mistake. Promulgation in the National Gazette is required by the Constitution for their entry into force domestically. One treaty has two different numbers. At least for 250 treaties their promulgation dates are incorrect and for another 117 treaties their promulgation dates are missing in the Book. For 22 treaties informations on the dates of their entry into force are incorrect in the Book. All errors should be corrected as soon as possible for enhancing the public confidence on treaty informations administrated by the Government. Wrong informations make another errors.

유럽연합과 회원국 간의 권한에 관한 연구

정성숙(Jeong Seongsuk) 한국법학회 2015 법학연구 Vol.58 No.-

1952년 7월 ‘석탄 · 철강을 위한 유럽공동체에 관한 조약’의 발효 그리고 1957년 ‘유럽경제공동체’와 ‘유럽원자력공동체’의 설립을 통하여 시작된 유럽연합과 그 회원국 간의 권한배분의 문제는 1987년 유럽경제공동체 각료회의가 다수결에 따른 정책결정방법으로 전환을 통하여 ‘암스테르담조약’을 거쳐 ‘니스조약’에까지 계속되었지만, ‘헌법조약’에 근거를 둔 ‘리스본조약’은 그 이전까지의 조약에 비하여 전혀 새로운 구상을 포함하고 있다. 회원국과 유럽연합 사이의 권한구분 그리고 권한관련규정의 투명성을 제고하기 위해 ‘리스본조약’은 먼저 ‘유럽연합의 활동방식에 관한 조약(AEUV)’ 제2조에 권한목록을 규정하고, 동 조약 제3조 또는 제4조에서 독점적인 권한과 공유권한 영역을 구체화하고 있으며, 제6조에서는 유럽연합의 지원 · 조화 · 보충조치와 관련된 영역을 구체적으로 언급하고 있다. AEUV 제2조 이하에 새로운 정책영역(예: 여행, 재해)이 권한목록에 포함되었음에도 불구하고 이러한 개별적인 권한을 목록화한 것은, 본질적인 새로움이라고 할 수 있다. 또한 AEUV 제352조는 유연성조항(Flexibilitatsklausel)으로써 구 유럽공동체조약 제308조의 흠결을 보충하는 권한을 아울러 포함하고 있다. 그와 더불어 ‘유럽연합조약(EUV)’ 제4조 제1항과 제5조는 오직 유럽연합과 회원국 사이에 권한의 구분에만 적용되는 제한적 개별위임의 원칙, 유럽연합 만이 권한을 행사하는 경우에 준수해야 하는 보충성의 원칙과 비례성의 원칙의 적용을 강조하였고, 동시에 보충성의 준수여부를 통제하는 시스템을 도입하였다. 그렇게 함으로써 리스본조약에 있어서 권한체계는 명확성과 투명성에 대한 요청과 기대를 충족하고 있다. The problem of the authority distribution between EU and member nations began in effect of ECSC-treaty in July 1952 and through the establishment of EAEC and EEC 1957. Since 1987 the EEC-Cabinet switch to the method according to the majority decision-making, this problem continued to Amsterdam treaty and Nice treaty. The Treaty of Lisbon that established grounds in treaty establishing a constitution for Europa entirely includes a new idea. To improve the transparency of authority division and authority rule between EU and member nations prescribes The Treaty of Lisbon a list of authority in Article 2 TFEU(Treaty on the Functioning of the European Union) and monopolistic authority and coparcenary in Article 3 or Article 4 and mentions it in Article 6 concretely in support, harmony, supplement measures of EU. It may be said that it is essential newness to have made such a general authority a list though a policy domain (e.g.,: trip, a disaster) where TFEU Article 2 is below new was included in a list of authority. It is essential newness to have made such an individual authority a list though a new policy domain (e.g.,: trip, a disaster) was included in a list of authority in Article 2 TFEU. TEU(Treaty on the European Union) Article 4 Clause 1 and Article 5 emphasized the application of a principle of the restrictive individual treatment commission applied only to the division of the authority between just European Union and member nation, the supplementary principle that you must note when the alliance used authority and the proportion-related principle with him and took in the system which controlled the at the same time supplementary observance right or wrong. the authority system in the Treaty of Lisbon satisfies a request for the definiteness and transparency.

투자의 불법성이 중재관할권에 미치는 영향

이재우 동아대학교 법학연구소 2016 國際去來와 法 Vol.- No.16

오늘날 각국은 외국인투자를 보호하고 규율하기 위하여 경쟁적으로 다른 국가와 투자조약을 체결하고 있다. 투자조약은 일방체약국이 상대국 투자자에게 부여해야 하는 실체적 보호규범을 규정함과 동시에, 이러한 보호규범에 위반되는 일방체약국(투자유치국)의 조치나 행위로 피해를 입은 투자자에 대한 절차적 규범을 함께 규정하고 있다. 외국인투자자는 조약상의 절차규범인 분쟁해결절차(투자중재)에 따라, 국내법원에 제소하거나 자국 정부의 외교보호권에 의존할 필요없이 곧바로 투자유치국을 상대로 직접 중재를 제기하여 손해의 배상을 구할 수 있게 되었다. 투자자가 조약에 규정된 중재절차를 이용하려면 당해 조약에서 정한 관할요건을 충족하여야 한다. 기본적으로 투자중재의 대상은 조약의 적용대상 투자로부터 발생한 분쟁이어야 한다. 따라서 문제된 투자가 조약의 적용범위에 해당하는지 여부가 중재관할권의 성립에 필수적인 조건이 된다. 오늘날 대부분의 투자조약은 투자의 범위를 넓게 규정하는 한편, 투자유치국의 법률에 부합할 것을 명시하여 투자의 합법성을 요구하기도 한다. 이는 자국 법률에 저촉되는 불법적인 투자에 대해 조약의 적용을 배제하려는 취지에서 도입된 규정이다. 최근 투자중재를 제기당한 몇몇 국가들이 외국인투자의 불법성을 들어 중재관할권에 이의를 제기하는 경우가 생기고 있다. 투자자가 당국을 기망하여 허위 자료를 제출함으로써 양허계약을 획득하거나, 투자유치국의 관련 법률을 피하여 편법으로 현지법인의 지배권을 확보하는 등의 불법을 저지른 경우가 그러한 예에 해당한다. 문제는 그러한 불법적인 투자에 대해 조약의 적용을 배제해야 하는지 여부이다. 또한 조약 실체적 보호규범이 배제된다면 투자 분쟁에 대한 중재관할권도 역시 부인되어야 하는지가 쟁점이 되고 있다. 그동안의 중재판정례를 보면 관련 조약에 투자유치국 법률과의 합치성(국내법률 합치조항)을 명문으로 규정한 경우 대체로 중재관할권을 부인하고 있다. 즉 조약에 투자의 적법성을 명시하고 있는 이상 불법적인 투자에 대해서는 조약의 보호가 배제되어야 하므로 중재관할의 대상 자체가 없다고 보는 것이다. 반면 조약에 그러한 조항이 명시되어 있지 아니한 경우에는 투자의 불법성에 기한 항변이 제기되더라도 이를 선결문제로 처리하지 않고, 본안에서 검토해야 한다고 본 사례들도 있다. 또한 비록 투자가 국내법률에 저촉되는 면이 있다 하더라도 투자 자체의 불법성을 인정하기 어렵거나 사소한 행정적 오류에 불과한 경우 또는 당해 투자와 직접적인 관련이 없는 법률 위반을 이유로 조약의 적용을 배제하는 것은 부당하다고 본 판정례도 있다. 조약에 투자의 적법성을 규정한 것은 불법적인 투자에 대해 조약의 보호를 배제하겠다는 체약국의 정책적인 고려에 따른 것이므로 중재판정부는 분쟁에 대한 관할권을 판단함에 있어 이러한 체약국의 의사를 존중하여야 한다. 다만, 투자의 불법성에 근거한 항변이 제기되어 중재관할권이 부인되는 경우 투자자로써는 권리구제에 심각한 타격을 입을 수 있다는 점, 투자가 불법적인지 여부는 중재절차의 본안 단계에서 충분히 검토될 수 있고 중재판정부는 그에 따른 효과를 부여하면 된다는 점을 고려할 때 ... Investment treaty requires Contracting States to provide a foreign investor with substantive protections, including national treatment and fair and equitable treatment, in relation to its investment. In addition, investment treaty allows investors of a Contracting State to arbitrate disputes directly with other Contracting State(host state) for violation of the treaty. In order to bring investment disputes to arbitration, the investor must have made a qualifying investment under the investment treaty. Most investment treaties provide a definition of investment which they intend to protect. Also, some treaties limit their application under certain requirements. This paper addresses such prerequisite, which is increasingly at issue in recent investment treaty arbitration – that is, the legality of investment in question. It has become rather common for the respondent states to insist that investors have not complied with the law in making their investment, and accordingly, should be prevented from pursuing their claims. The problem is how to deal with the jurisdictional objection to the competence of the arbitral tribunal where the relevant treaty has a ‘in accordance with host state law’clause. After reviewing several arbitral cases on this matter, this paper witnesses certain jurisprudence in this respect. First, there is agreement among arbitral tribunal that explicit ‘in accordance with host law’ clauses have the effect of depriving foreign investments from treaty protection and work as a bar to the jurisdiction of the tribunal. On the other hand, where the treaty does not have such clauses, arbitral tribunal regarded the illegality of investment as a matter of admissibility rather than of jurisdiction. Secondly, arbitral tribunals agree that illegality depriving a treaty-based tribunal from jurisdiction does not refer to every illegality, but that it only effects illegality of the investment itself. Third, as regards timing, arbitral tribunals agree that only initial illegality is relevant and subsequent changes of host state’s laws do not deprive an investment form treaty protection. Furthermore, knowledge of or acceptance by the host State of the illegality will not allow the State to invoke a breach of domestic law by the investor in order to evade treaty protection. Fourth, illegal conduct of the host State, as contrast with that of investor, will not affect treaty protection of an investment. Finally, in the absence of an explicit in accordance with clause, illegality of the investment needs to be dealt with at the stage of the merits rather than of jurisdiction.

조약의 당사국이 될 의사의 취소

정인섭(CHUNG In Seop) 대한국제법학회 2010 國際法學會論叢 Vol.55 No.3

미국의 Clinton 행정부는 국제형사재판소 규정과 CTBT를 서명하였으나, 후임 Bush 행정부는 두 조약에 대한 미국의 서명 자체를 취소하려고 하였다. 실제로 Bush 정부는 국제형사재판소 규정에 대하여는 서명취소를 하였으나, CTBT에 관하여는 상원에서 동의안이 부결되었음에도 불구하고 아직도 동의안이 상원에 계류중이라는 이유에서 서명취소를 할 수 없다고 해석되었다. 이러한 사건을 계기로 본 논문은 첫째, 국가가 조약에 대한 일정한 수준의 동의의사를 공표하였다면, 이는 어느 단계까지 취소가 가능한가? 둘째, 아직 비준과 같은 기속적 동의를 표시하지 않아 조약의 구속력을 받지 않는 국가가 굳이 서명 취소와 같은 행동을 하는 이유는 무엇일까? 셋째, 미국의 대통령은 조약 동의안을 의회로 제출한 이후에는 임의로 조약 동의안을 철회하거나 대외적으로 서명 취소의사를 표명할 수 없는가? 넷째, 동일한 상황이 한국에서 발생한다면 그 처리는 어떻게 될 것인가? 등에 관한 문제의식에서 작성되었다. 이에 대한 답은 다음과 같다. 첫째, 아직 조약이 발효전이라면 조약의 서명국이나 비준국 모두 국제법상의 제약없이 당사국이 될 의사를 취소할 수 있다. 둘째, 아직 조약을 비준하지 않아 당사국으로서의 법적 구속을 받지 않음에도 불구하고, Bush 행정부가 위 조약에 대한 서명을 취소하려던 이유의 하나는 비엔나 조약법 협약 제18조에 규정된 서명국 등의 잠정적 의무를 벗어나기 위함이었다. 서명국 등의 잠정적 의무는 관습국제법의 일부로서 비엔나 조약법 협약의 비당사국인 미국도 이의 지배를 받는다. 셋째, 조약 동의안이 상원에 계류중인 경우 미국 대통령은 조약 서명 등을 취소할 수 없다는 것이 기존 미국의 국내법상의 관행이었다. 다만 이러한 관행의 타당성에 대하여는 의문도 제기된다. 넷째, 한국의 경우 대통령이 조약 동의안을 국회로 제출하여 안건으로 계류중이면 국회법상 국회의 동의가 있어야 동의안을 철회받을 수 있다. 따라서 조약 동의안이 국회에 계류중인 동안은 대통령이 일방적으로 조약 서명을 취소할 수 없다고 해석된다. 그러나 이러한 국회법상의 제약은 조약업무에 관한 대통령의 재량권을 불필요하게 제약하는 것으로서 현실적으로는 바람직하지 못하다고 판단된다. 따라서 조약 동의안에 관한한 국회에 대한 대통령의 철회통고만으로 동의안이 철회될 수 있도록 국회법이 개정될 필요가 있다. President Clinton signed the Comprehensive Test Ban Treaty(CTBT) in 1996 and the Statute of the International Criminal Court(ICC) in 2000. However, next President Bush tried to unsign both of them. Because the U.S. did not ratified them, the U.S. was not the party to two treaties and not obliged to implement them as a party. Why did President Bush want to unsign them? Article 18 of the Vienna Convention of the Law of Treaties imposes obligations on a signatory not to defeat the object and purpose of a signed treaty. It is generally considered to reflect customary international law. By unsigning two treaties, President Bush desired to escape permanently from them. He notified the Secretary-General of the United Nations that the U.S. did not intend to become a party to the Statute of the ICC, He, however, did not succeed to unsign the CTBT, as the CTBT still remained pending in the Senate. In the U.S., though the treaty does not receive two-thirds consent by the Senate, it remains in the Senate, unless Senate adopts a resolution to return it. In such case, the President has no power to control it. In Korea, does President have a power to unsign any treaty before it enters into force? For the treaty which does not need the legislative approval to be a party. the President has discretionary power to unsign it. However, if a bill for requesting legislative approval for the treaty has been sent to the National Assembly and remains pending, the President needs the legislative consent to withdraw the bill under article 90, paragragh 3 of the National Assembly Act. Before returning of the bill, the President can not unsign the treaty. According to author's opinion, the President should be powered to withdraw the bill by notification only.

입법사항에 관한 조약의 체결,비준에 대한 국회의 동의권

도경옥(Kyung Ok Do) 서울국제법연구원 2013 서울국제법연구 Vol.20 No.1

조약이 국회 동의를 요하는 조약인지를 판단할 때 입법사항에 관한 조약에의 해당 여부는 거의 예외 없이 검토의 대상이 된다. 기본적으로 모든 조약은 입법사항에 관한 조약에 해당될 가능성을 내포하고 있고, 그 판단에 있어서 판단자의 주관이 개입될 여지가 적어 판단 결과에 대한 논란의 여지를 줄일 수 있기 때문이다. 그러나 그동안 입법사항에 관한 조약에 대한 심도 있는 연구는 드물었다. 이에 이 글에서는 입법사항에 관한 조약의 체결·비준에 대한 국회의 동의권에 대하여 상세히 고찰하였다. 헌법에서 입법사항에 관한 조약의 체결·비준에 대하여 국회의 동의를 받도록 한 취지를 고려할 때, 입법사항에 관한 조약이란 `` 그 체결·비준으로 인하여 국회의 입법권 즉 법률의 제·개정 권한의 침해라는 결과가 수반되는 조약``을 의미한다고 할 수 있다. 보다 구체적으로는, 법규범 중에서도 특히 법률의 형식으로 규정되는 사항을 포함하는 조약으로서, 그 내용과 동일한 내용이 법률에 규정되어 있지 않거나 그 근거가 법률에 마련되어 있지 않은 조약을 의미한다고 할 것이다. 조약의 내용이 국내 법률에 대한 특례를 정하여 국내 법률이 변경·수정되는 효과가 초래되는 경우 또는 국내 법률이 마련되지 않고는 조약을 시행할 수 없는 경우, 그 조약은 입법사항에 관한 조약에 해당한다고 판단될 수 있다. 입법사항에 관한 조약에 대한 이와 같은 개념정의 및 판단기준에 따르면 법률에서 하위법령으로 정하도록 하고 있는 사항을 다루는 조약이나 국내법과 합치되는 범위 내에서의 이행을 전제로 하는 조약은 기본적으로 입법사항에 관한 조약에는 해당하지 않게 된다. 한편, 조약의 준수 차원에서 국회의 입법권이 사실상 제약되는 경우는 조약의 체결·비준으로 국회의 입법권이 침해되는 경우와는 구별되는바, 이러한 경우를 입법사항에 관한 조약의 관점에서 접근하는 것은 타당하지 않은 것으로 판단된다. 입법사항에 관한 조약의 개념 및 판단기준 자체는 비교적 명확하게 도출될 수 있다고 할지라도 조약과 국내법 간에는 규정 체계, 규정 방식 등에서 본질적인 차이가 존재하므로 실제 사안으로 들어가면 그 판단이 쉽지 않은 경우가 있다. 그러므로 조약의 내용에 대한 충분한 이해를 바탕으로 관련 법률을 면밀하게 검토하여 신중한 판단이 이루어지도록 하여야 할 것이다. The Constitution of the Republic of Korea has granted the National Assembly power to consent to the conclusion and ratification of ``treaties related to legislative matters`` since the first Constitution. Because almost every treaty might be classified as ``treaties related to legislative matters`` irrespective of its object, purpose, type or contents by its very nature, whether a treaty corresponds to ``treaties related to legislative matters`` is subject to consideration whenever deciding whether its conclusion and ratification requires the consent of the National Assembly. However, there have been few in-depth analysis of this issue. Thus, this article explores the exact meaning of ``treaties related to legislative matters`` and examines the detailed criteria for decision, particularly providing many practical examples. The national assembly`s power to consent to the conclusion and ratification of ``treaties related to legislative matters`` is intended to prevent the president from infringing the legislative power vested in the National Assembly by concluding and ratifying treaties. Accordingly, it can be reasonably said that ``treaties related to legislative matters`` mean treaties of which conclusion and ratification infringe the National Assembly`s power to enact or amend Acts. More specifically, ``treaties related to legislative matters`` may be explained as follows. First, ``treaties related to legislative matters`` are limited to treaties dealing with matters regulated by Acts as enacted by the National Assembly. Secondly, if the contents of treaties is the same as that of Acts or if treaties are based on existing Acts, such treaties have not been considered as ``treaties related to legislative matters``. From this interpreatation, the Executive Branch sometimes pursues relevant Acts to be enacted or amended in advance in preparation for the conclusion and ratification of treaties and then concludes and ratifies treaties without obtaining the consent of the National Assembly. This practice is understandable from a realistic perspective, but not desirable from a legal perspective. Thirdly, whether the subject matter of treaties has an effect that modifies or changes existing Acts or whether a new Act or an amendment to existing Acts is needed to perform treaties is a useful criteria for decision. However, it should be noted that although the national assembly`s legislation is in the future from certain obligations under treaties, such treaties art not considered as` treaties related to legislative matters` Despite more definite and clear understanding for treaties related to legislative matters`, decision still might be difficult and complex in individual case because if fundamental difference between treaty and domestic law in regulating mechanism, substantial variety of treaty phrase and frequent amendment of national laws. Therefore, considerable attention should be paid to even the smallest detail in every examination.

조세조약 해석상 국내세법의 지위

오윤(Yoon Oh) 한국국제조세협회 2016 조세학술논집 Vol.32 No.2

OECD와 주요 OECD국가들에 의해 국제적으로 인정된 조세조약의 해석방법에 의하면 조세조약을 적용하는 국가는 그 조약에서의 정의에 따라 조세조약을 해석하고, 그런 정의가 내려져 있지 않을 때에는 문맥에 비추어 해당 문언의 통상적 의미에 따라 해당 조세조약을 해석하여야 한다. 그와 같이 해석할 수 있는 합리적 방법을 찾지 못할 때에는 자국의 국내세법상 의미에 따라야 한다. 조세조약상 용어가 자국의 국내세법상으로도 국내비세법으로부터 차용한 개념인 경우에는 해당 국내비세법상 의미대로 해석하는 것이 타당하다. 국내비세법의 의미대로 해석해오고 있는 시점에 국내세법에서 명문으로 해당 개념의 의미를 정의하게 된 경우에는 그와 같이 정의된 새로운 개념에 따라 해석하여야 한다. 우리 법원은 한미조세조약상 ‘특허권의 사용’의 개념에 대해 국내세법상 별도 개념 정의가 없던 시기에 특허법상 ‘사용’ 개념의 해석을 원용하여 ‘등록’된 곳에 특허권이 ‘소재’하고 소재하는 곳에서 ‘사용’할 수 있다는 관념에 따라 국내 등록되지 않은 특허권을 국내에서 제조에 활용한 것에 대한 대가를 지급하는 경우라 하더라도 해당 특허권은 국내에서 사용된 것이 아니므로 그 대가는 국내원천소득이 아니라는 판단을 하였다. 2008년에는 국내 ‘등록’되지 않은 경우라 하더라도 해당 특허권을 사용하여 국내에서 제조활동을 한 경우라면 그것은 국내에서 사용한 것으로 본다는 국내세법 조항이 도입되었다. 조세조약이 적용되는 경우 뿐 아니라 적용되지 않고 단순히 국내세법만 적용하는 경우에도 해당되는 것이다. 조세조약 해석상 국내세법의 지위에 관한 국제적 원칙에 비추어보면 2008년 도입된 규정은 존중되어야 한다. 법원은 2008년 도입된 규정은 조세조약의 규정과 충돌하므로 조세조약의 규정을 우선적용하여야 한다는 논리에 따라 2008년 도입된 규정의 적용은 배제된다는 판단을 하고 있다. 이는 본 사안에서의 논의가 조세조약의 적용을 배제하는지에 관한 것이 아니라 국내세법 조항 대신에 적용되는 조세조약 조항의 해석에 관한 것이라는 점을 간과한 것이다. According to the general principle of interpretation of the tax treaty accepted by the OECD and most of its member countries, a country which applies a tax treaty has to interpret a term in the treaty according to the definition made in the treaty, and without such a definition, has to interpret it according to its ordinary meaning as the context requires. If such an approach does not result in a reasonable interpretation, the country has to resort to the meaning that the term has at that time under the law of that country for the purposes of the taxes to which the treaty applies. At this juncture, if a single term used in both a domestic tax law and a tax treaty has been borrowed from a non-tax law of the country which applies the tax treaty, it would be reasonable that the meaning given in the non-tax law is respected for the interpretation of the term under both the domestic tax law and the tax treaty. Such an interpretation depending on the non-tax law meaning may be overridden by the new statutory definition introduced in the tax law in the future. The courts in Korea have ruled in several occasions that the payment for the use of a patent for the manufacture of a product might not be determined as being sourced in Korea in case such a patent was not registered in Korea because the patent might not be regarded as being used in Korea under the tax treaty between Korea and the U.S. The reasoning for such decisions was that the meaning given to the term "use" in the patent law had to be respected because there was no concrete definition both in the treaty and Korean domestic tax laws at the time of the cases. The courts believed that the use of patent may be found only in a jurisdiction where it is registered, because a patent exists only under the protection secured by the registration and it can be used only in a jurisdiction where it exists under the patent law. In 2008, the domestic tax laws of Korea introduced provisions that define the term "use" both in tax treaties and domestic tax laws as "use for the manufacturing or the sale of a product irrespective of its registration in Korea". Under the international principle of interpretation of the tax treaty, the new provisions should have been respected. The current position taken by the courts does not seem to meet such an expectation. The courts do not pay attention to the statutory definition in the new provisions of the domestic tax laws. The rulings by the courts are explaining that the new definition may not overrule the meaning the old courts found because the tax treaty has to override the domestic tax laws. It is regrettable that the courts have characterized the issue in the cases as the conflict of qualification between tax treaty and domestic tax laws. The real issue in the cases is rather how to interpret a term in a tax treaty, which has already overridden the domestic tax laws for the solution of the conflict.

인권조약의 유보와 그 제한

박병도,김병준 한국입법정책학회 2010 입법정책 Vol.4 No.2

과거 전통국제법에서 인권의 보호는 주권국가의 국내문제(국내 관할사항)로 취급되어 왔다. 하지만 제1차 세계대전과 제2차 세계 대전에서 발생한 반인권의 역사적 경험을 통해 인권 일반을 국제 적 규율사항으로 인식하기 시작하였다. 그러나 인권의 보편성 적용이 아닌 각 국가의 정치적 · 경제적 · 문화적 특성 따라 인권의 특수성 또는 상대성을 주장하는 국가 들은 인권조약의 유보를 통해 인권규약의 보편적 적용을 회피하 고 있다. 이러한 개별 국가들의 인권조약 유보는 국제인권 규범의 보편화와 개별 주권국가 중심의 질서간의 갈등과 충돌을 잘 보여 주는 문제라 볼 수 있다. 비엔나협약 제53조는 조약이 체결 당시에 일반국제법의 강행규 범과 충돌하는 경우 조약의 무효를 규정하고 있다. 집단살해 금지, 인도에 반한 죄 금지, 전쟁범죄 금지, 고문 금지, 침략행위 금지, 해적행위 금지, 노예제 금지 등의 강행규범은 국제공동체를 구성 하고 있는 어떠한 국가도 이를 위반할 수 없고 그것으로부터 벗어 날 수 없다는 관습법으로서 원칙을 가지고 있다. 유엔인권위원회는 국제관습법 등을 반영하는 인권 조항에 대해 서는 유보가 허용될 수 없으며, 문제의 유보가 비준서나 가입서에 첨부되지 않았던 것처럼 법적 효력이 없고, 유보국은 계속해서 조 약 전체의 구속을 받게 된다는 ‘분리이론’을 채택하였다. 인권조약 이 비록 국가간에 체결되었다 하더라도 인권조약의 유보의 효과는 당사국의 관할권내에 있는 개인에게 직접적인 영향을 미치게 되므 로 일반국제법상 유보의 효력과는 별도의 적용이 필요하다. 결국 유보국의 당사국 지위는 계속해서 유지시키면서 허용되지 않는 유 보의 효력은 무효로 판단하는 ‘분리이론’의 채택이 적합하다. 더불어 이러한 인권조약의 유보 허용성을 판단하는 주체로 독 립적인 전문가들로 구성된 조약의 이행기관인 인권위원회가 담당 해야 한다. 인권위원회와 같은 조약의 이행기관이 부재하여 재판 단계에서 문제를 해결하게 되는 경우, 지역인권재판소 또는 ICJ가 인권조약 유보 허용성을 판단하는 주체로서 역할을 수행할 수 있 다. 이제는 인권조약의 유보의 유효성에 대한 통제는 주권국가의 손을 떠나 국제사회에 의해서 직접 행사되어 가고 있다. 앞으로 인권협약의 도입에 따른 실질적인 인권 보호 · 증진을 도모하기 위해서라도 향후 국제인권재판소 설립과 현재 비엔나협 약에 조약의 유보 허용성을 판단하는 주체에 관한 내용을 추가 개 정하는 작업의 국제적 노력이 필요하다 하겠다. 이러한 과제들은 인류가 인권을 존중하는 국제사회로 나아가기 위해 꼭 필요한 과 정이며, 인권문제를 전지구적인 보편적 문제로 규정하여 사실상 국제 규범으로서의 실효성을 만들어가야 할 것이다.

국제인권조약의 한국적용에 관한 입법적 연구

지영환,김민진 경희대학교 법학연구소 2011 경희법학 Vol.46 No.2

The problem of Human Rights is not just a domestic one but also an international one these days. Many countries make their own treaties and adapt their own document to ensure Human Rights and also have to respect their own treaties. International Human Rights Treaties have the same effects as domestic law under the article 6(1) of the Constitution of the Republic of Korea. But, until now the Korean courts have never or little accepted the self-executing of Human Rights Treaties and applied Human Rights Treaties to their judgments. But still, the application of international Human Rights to domestic court is not fully satisfied. Therefore to apply international Human Rights to domestic court, all the countries have to establish a law that makes themselves observe the treaties. In conclusion, to apply international Human Rights treaties to Korean Court, it is the best to understand the substance of treaties, the meaning of treaties and to make appropriate measures(Law system). 오늘날 인권문제는 한 개별 국가의 문제가 아니라 국제문제로 자리잡아 가고있다. 이는 국제인권조약의 국내법원에서의 위치가 그만큼 실효적이고 체계적으로 잡혀가고 있다는 것을 의미하기도 한다. 이러한 인권의 ‘국제화’적인 성격으로 인하여 세계 각국은 인권보장을 위해 여러 가지 규범을 만들고 문서를 채택하고, 그 문서를 채택한 국가들은 그 내용을 준수하기 위한 의무가 있고, 또한준수하기 위해 많은 노력을 하고 있다. 우리나라도 헌법 제6조 제1항에 근거하여국제인권조약에 국내법과 동일한 효력을 부여하고 있다. 지금까지 한국 법원이국제인권조약의 자기집행성을 인정하거나 판결에 국제인권조약을 적용한 사례는거의 찾아볼 수 없는 것으로 보아, 아직도 국제인권조약이 국내 적용에 있어 크게 만족할 만한 수준은 아니라고 생각된다. 이는 국제인권조약의 중요성과 그 필요성이 증대되고 있는 반면에 각 개별국가들은 자국의 헌법과 법체계의 유지를위해 국제인권조약의적용을 실질적으로 많이 배제하고 있기 때문이다. 이러한 상황에서는 국제인권조약의 필요성을 아무리 강조하여도 그 수용과 적용에 있어분명히 한계점을 가질 수 밖에 없을 것이다. 따라서 국제인권조약의 적극적인 국내적용을 위해서는 인권보장의 내용을 담고 있는 문서․조약 등을 각 개별국가에강제적ㆍ의무적으로 이행 할 수 있는 법적 기틀을 마련하고, 이행하지 못하는 국가에는 그에 상응한 법적 조치를 마련해야 할 것이다. 이는 기존의 국제법과 국내법의 문제를 뛰어넘어 조약의 직접적용가능성 그리고 자기집행성의 문제를 가장 효율적으로 대처해가며 국제인권조약의 국내법원에서의 최대의 활용을 할 수있는 방향을 모색하는 하나의 방법이 될 것이다. 결론적으로 한국에서의 국제인권조약의 적극 적용을 위해서는 근본적으로 국제인권조약의 내용부터 그 범위,조약이 가지는 의미 등을 잘 이해하여 우리 국내법원에서의 적법한 적용 절차와법체계를 자리 잡아 가는 것이 가장 현명한 해결 방안이라 할 수 있을 것이다.