한국 헌법상의 정치적 중립성에 관한 연구

류시조(Ryu, Si-Jo) 한국비교공법학회 2015 공법학연구 Vol.16 No.1

& & 우리 헌법상 국군의 정치적 중립성(제5조 제2항), 공무원의 정치적 중립성(제7조 제2항), 교육의 정치적 중립성(31조 제4항)은 군사제도와 교육제도 및 공무원제도를 형성하는 본질적 내용의 이다. 우리 헌법상 군사ㆍ행정ㆍ교육 등 영역에서의 헌법질서 형성의 중요한 요소 중의 하나가 당해 제도이며, 당해 제도의 본질적 내용이 정치적 중립성의 원리이므로 정치적 중립성은 우리 헌법질서의 중요한 질소요소 중의 하나이다. 그리고 군사ㆍ교육ㆍ공무원 제도의 헌법적 보장은 이른바 제도보장으로서 소극적으로는 제도의 형성 유지를 위해 입법자의 자의적 입법에 의한 제도의 본질침해를 막고자하는 데 있으며, 적극적으로는 입법자는 군사제도 교육제도 및 공무원제도의 본질을 보장할 수 있도록 당해제도를 형성하고 유지할 법적 정치적 의무를 진다. 따라서 입법자는 공무원의 정치적 중립의 구체적 내용을 형성함에 있어서 공무원법이나 정당법ㆍ공직선거법 등의 개별입법을 통해 금지되는 정치운동을 열거하는 이른바 네거티브 입법방식을 채택함으로서 열거되지 않은 공무원의 정치활동은 넓게 인정된다고 할 수 있다. 이러한 입법태도는 공무원 개인의 기본권보장을 위하여 과도한 정치활동의 제한을 방지하기 위하여 정치적 중립성의 범위와 한계를 명확히 함으로써 기본권제한의 명확성의 원칙에도 부합하는 입법태도라고 할 수 있다. 헌법은 국군 및 교육의 정치적 중립성 보장을 규정하고 있어나 국군과 교육의 정치적 중립성의 구체적 내용에 관해서 입법적으로 침묵하고 있다. 다만 군인이나 교원에게만 법령상 중립의무를 부과함으로써 국군와 교육의 정치적 중립성을 간접적으로 보장하고 있을 뿐이다. 우리 헌법상 정치적 중립성 보장은 군인이나 교원ㆍ공무원의 정치운동 금지라는 행위규제를 통해 국군ㆍ교육ㆍ행정의 정치적 중립성을 보장하려는 간접 보장형식리라고 할 수 있다. 이러한 보장형식을 보면 군인과 공무원인 교원의 정치적 중립의무 규정에 대하여 공무원의 정치적 중립의무 규정은 일종의 특별법과 일반법과 같은 관계라고 할 수 있다. 그리고 헌법상의 정치적 중립성이란 개념은 우리 헌법질서를 관통하는 중요한 개념이기는 하나 공무원의 정치운동 금지규정을 통해 간접적으로 유추할 수밖에 없다는 점에서 개방적 불확정적 개념이기도 하다. 그러나 정치적 중립성이란 개념은 군사ㆍ행정ㆍ교육 영역에서 우리 헌법 전 체계를 통해 유추해 낼 수 법 개념으로서 궁극적으로는 입법자와 법원은 이에 구속된다고 할 수 있다. & & Our Constitution defines political neutrality as essential content of military and education institution. Relevant institutions of military, administration, education in our constitution is one of key factors of constitutional order. And essential content of relevant institutions is the principle of political neutrality, so the principle of political neutrality is one of the primary elements of our constitutional order. Constitutional guarantee of militaryㆍadministrationㆍeducation so-called institutional guarantee in two ways; passively it is to prevent essence infringement by arbitrary legislation for formation and maintenance of institution, and having political obligation to form and maintain the relevant institutions to guarantee essentials of militaryㆍadministrationㆍeducation in active way. And when legislators form specific political neutrality of officials, they adopt negative law approach which is list of forbidden political action through individual legislation of political parties law or official act, public election law. This is legislation attitude to prevent limiting excessive political action for personal fundamental rights guarantee of officials. Even though constitution guarantee the political neutrality of the armed forces and education, however, constitution silent legislatively even in lower statue about specifically what is the political neutrality, but only guarantee the political neutrality of the armed forces and education indirectly by charging soldiers or teachers neutral duty in legislation we can find political neutral obligation duty of officials about political neutrality of soldiers and teachers that are officials is like relationship between special law and general law. Even though concept of political neutrality on constitution is very important concept that penetrate constitutional order, it is an abstract concept so that we only infer indirectly through political activities prohibition of officials. The concept of political neutrality, at this point of view, is an open and uncertain concept that can be specified through legislative and judicial translation.

정치적 의무의 원리에 관한 소고 - 수운의 「시천주(侍天主)」도덕과 그린(T. H. Green)의 도덕철학을 통하여 -

최민자 동학학회 2008 동학학보 Vol.15 No.-

정치적 의무의 원리에 관한 소고- 수운의 「시천주(侍天主)」도덕과 그린(T. H. Green)의 도덕철학을 통하여-

최민자 동학학회 2008 동학학보 Vol.12 No.1

본 연구는 정치적 의무의 원리를 19세기 후반에 전개된 수운의 「시천주(侍天主)」 도덕과 토머스 힐 그린(T. H. Green)의 도덕철학을 통하여 비교론적으로 고찰하기 위한 것이다. 인간의 도덕적 목적의 달성에 관한 양 관점은 사상적 근친성과 더불어 어떤 의미에서는 상보성을 갖는 것으로 드러난다. 그린의 도덕철학의 기초가 되는 ‘아 프리오리(a priori)’한 가정은 인간이 도덕적 존재라는 것이다. 그에 의하면 인간의 사명은 도덕적 참여를 통한 선(善)의 달성에 있으며, 여기서 선은 강한 사회성을 함축한 것으로 나타난다. 그러나 그의 공공선의 개념은 궁극적인 가치기준이 개성의 자기발전에 있다고 보는 까닭에 제약성을 띨 수밖에 없다. 따라서 국가의 역할은 도덕적 자기발전의 삶에 필요한 물질적 여건을 보장하고 장애물을 제거하는 데 국한되었다. 이러한 인간의 도덕적 목적의 달성과 정치사회의 긴밀한 연관성으로 볼 때 정치적 의무의 진실한 기반은 공포나 편의가 아니라 인간의 도덕적 의무다. 그린에게 있어 행복한 삶은 모든 사회활동의 목적이며 이는 자유 없이는 불가능하다. 단순히 강제의 제거나 하고 싶은 것을 할 수 있게 하는 것만으로는 진정한 자유에 기여하지 못한다. 여기서 그는 자유방임적 자유주의에 대한 비판과 더불어 이를 새로운 적극적 자유주의로 대체시키고 정치적 사유를 철학적 이상주의의 기반 위에 재구축하고자 했다. 그의 적극적 자유 개념은 새로이 등장하는 복지국가론에 지적 기초를 제공했다. 수운의 경우 정치적 의무의 원리에 대한 인식은 「시(侍)」가 함축하고 있는 세 가지 의미, 즉 내유신령(內有神靈)·외유기화(外有氣化)·각지불이(各知不移) 속에서 명징하게 드러난다. 말하자면 「시」가 의미하는 바는 인간의 신성과 생명의 유기성을 깨달아 참본성에 부합되는 삶을 사는 것이다. 「시천주」의 요체는 수심정기를 통해 타고난 참본성을 회복함으로써 동귀일체하게 하는 것이다. 이처럼 우주자연과 인간, 인간과 인간의 유기적 통일성을 그 본질로 하는 「시」의 철학은 우주만물의 전일성, 즉 거대한 전체의 실체가 의식이고, 그 본질은 생명이며, 진행 방향은 영적 진화라는 사실을 직시하는 것으로부터 시작한다. 그리하여 우리 내부의 신성에 눈 뜨게 되면 내재와 초월이, 개체성과 전체성이 결국 하나임을 알게 되고, 궁극적으로 우주가 ‘한생명’이라는 사실을 체득하게 됨으로써 여여한 실재에 이를 수 있게 되는 것이다. 이상에서 볼 때 정치사상에 대한 그린의 일반적인 기여는 이상주의의 그것과 긴밀히 연계되어 있는 까닭에 전체 흐름에 대한 비판과 분리시켜서는 적절하게 논하여질 수 없다. 그린에게 있어 개성의 자유로운 발전과 사회적 진보는 불가분의 하나인 것으로 나타난다. 결론적으로 그린의 가르침의 핵심적인 부분은 소기의 성과를 거둔 것으로 볼 수 있으나 사회적 자아나 정신적 원리의 본질에 관한 적극적인 가르침은 모호하게 끝나고 있다. 그러면 그린의 도덕적 이상주의가 어떻게 모든 개인에 내재된 자기발전의 역량을 극대화했다고 말할 수 있을 것인가? 이에 대한 답은 수운의 「시천주」도덕에서 보다 명료해질 수 있다. 19세기 서세동점의 시기에 수운은 동학을 창도하여 아래로부터의 민중에 기초한 근대적 민족국가 형성의 사상적 토대를 마련하였다. 일심의 원천으로 돌아감으로써 타고난 참본성을 회복하게 되...

헌법개정논의의 정치적 원리 - 역사성, 민주성, 국제성 : 헌법개정논의의 정치적 원리

이승현(Lee Seung-Hyun),김명섭(Kim Myong-sob) 한국헌법학회 2006 憲法學硏究 Vol.12 No.1

일단 개헌작업이 시작되면 그것은 단지 권력구조 개편에 한정되지 않고, 전반적인 헌법의 개정논의로 비화될 가능성이 높다. 한국에서의 개헌논의는 역사성, 민주성, 국제성 등의 원리에 충실하게 진행될 필요가 있다. 첫째, 역사성의 원리에 충실해야 한다. 개헌논의는 역사적 정체성 문제와 직결된다. 이것은 새로운 헌법(the Constitution)을 통해 구성(constitute)하고자 하는 실체의 역사적 근원과 관련된 문제이다. 어떠한 시간대 위에 구성하고자 하는 국가를 올려놓을 것인가에 대한 합의의 문제이다. 이것은 헌법의 전문에 명문화되는 동시에 헌법의 각 조항들에 스며든다. 따라서 헌법을 개정하고자 한다면, 서로가 어떠한 역사성에 대한 합의 위에서 논의를 전개하고 있는 지를 분명히 할 필요성이 대두된다. 전문의 수정이 이루어질 경우, 항일독립운동사는 물론 5천년의 유구한 역사적 전통을 좀 더 담아낼 수 있는 노력이 필요하며, 미래지향적인 내용을 담아내려는 노력도 아울러 견지되어야 함을 의미한다. 대한민국이 독립협회의 활동을 통해 대한제국을 극복하고 탄생한 계승 국가임을 밝힐 필요성에 대해서도 검토해야 한다. 둘째, 민주성의 원리에 충실해야 한다. 민주성을 강조하기 위한 맥락에서 현재 한국의 헌법은 4·19민주이념을 적시하고 있다. 일단 개헌을 향한 봇물이 터지게 되면 왜 민주성을 강조하기 위한 적시의 대상이 4·19민주이념으로 한정되어야 하는가하는 논란이 빚어질 것이다 (예. 5·18민주이념의 적시문제). 현재 헌법 4조의 "자유민주질서"라는 개념도 쟁점이 될 수 있고, 이미 되고 있다. 헌법의 민주성이란 헌법(the Constitution)에 따라 하나의 국민으로 구성(constitute)되는 개인들의 의지에 헌법이 부합해야 함을 의미한다. 역사성과 민주성이 충돌할 경우, 우선하는 것은 민주성의 원리이다. 특정지역의 귀속과 관련하여 먼저 고려되어야 할 것은 그 지역이 지니고 있는 역사성의 문제이지만, 최종적 결정은 그 지역에 거주하고 있는 주민의 의사에 따른다. 자결(self-determination)에 있어서의 자(self)는 민족을 의미할 수도 있지만, 개인을 의미할 수도 있다. 따라서 한 공동체를 구성하는 개인의 충분히 반영되는 것이 중요하다. 헌법을 둘러싼 논의과정은 개인의 의사가 충분히 반영된 국민적 합의에 기초해야 한다. 한국의 경우, 국민적 합의가 민족적 합의와 다른 내포를 지닌다. 두 개념 모두 영어로는 national consensus라고 쓸 수 있지만, 국민적 합의의 경우는 대한민국 내의 합의를 의미하며, 민족적 합의는 남과 북, 그리고 해외동포까지를 포괄하는 합의를 의미한다. 원론적으로 대한민국 헌법개정은 국민적 합의에 기초해야 하는 것이지 민족적 합의에 기초해야 하는 것은 아니다. 그렇지만 민족적 합의의 측면을 고려하지 않을 수도 없다. 따라서 국민적 합의에 기초하되 민족적 합의를 아울러 지향해야 한다. 그런데 이것이 시간적 순차개념은 아닐 수 있다. 민족적 합의를 지향할 때, 오히려 더 완벽한 국민적 합의가 도출될 수도 있기 때문이다. 셋째, 국제성의 원리에 충실해야 한다. 국제적으로 존재하는 다수의 나라들이 북한과 수교하고 있는 상황, 남한과 북한이 공히 유엔에 가입해 있는 국제적 상황, 그리고 남북정상회담이후 공동선언을 통해 상호 국호를 사용하는 상황이 고려되어야 한다. 그러나 다른 한편으로 동북아에 있어서 중요한 위치를 차지하고 있는 미국 For more productive debate on the ROK constitutional amendment, this paper is trying to bring into focus three principles; historicity, democracy, and internationality. First, the principle of historicity. The issue of constitutional amendment is closely related to the historical identity. A conditio sine qua non is a consensus on the historical identity to be reconstituted by the amendment of the Constitution. Second, the principle of democracy. If there is a conflict between historicity and democracy, the priority is given to the latter that to the former as we can see in the case of the Saar during the implementation of the treaty of Versailles. Third, the principle of internationality. The internationality embedded in the constitution of ROK should be carefully taken into consideration. Especially, more legal and political attention should be paid to the quasi-internationality of South-North Korean relationship already approved by Inter-Korean agreements and both Koreas" accession to the U. N.

평등선거원칙에 대한 발상의 전환과 제도개혁 : ‘소득기반역차등선거제’

이덕연(Lee Duk Yeon) 한국헌법학회 2020 憲法學硏究 Vol.26 No.4

현대의 자유민주주의는 자유와 평등의 원칙을 기반으로 한다. 하지만 평등의 원칙을 ‘법 앞의 평등’이나 단순한 ‘기회의 평등’에 국한되는 것으로 보지 않는 한, 자본주의의 정치경제체제와 결합된 자유민주주의의 사회현실이 잘 보여주듯이 개인의 자유와 사실상의 사회경제적 평등이 상충될 수밖에 없다고 한다면, 한 사회는 어떻게 적절한 균형을 어떻게 확보할 수 있는가? 자유주의 이론가들이 제시하는 바와 같이, 사회경제적 가치배분은 사회와 시장에 맡기는 것이 최선인가? 신자유주의자들이 주창하는 이른바 경제 또는 경제정책 결정과정의 탈정치화’(depoliticization)의 방침이 여전히 유효한가? 기존의 대의민주주의 체제 속에서 만연한 구조적인 사회경제적 불평등의 문제가 표준화된 민주적인 정치제도만으로 해결될 수 있는가? 많은 실증적인 연구를 통해 확인된 바와 같이, 빈부격차라는 사회경제적 요인이 정치적 불평등, 특히 대의불평등을 초래하고, 부자(계층)의 과다대표와 빈자(계층)의 과소대표 간의 편차는 다시 사회경제적 불평등을 심화시키는 악순환의 문제는 오늘날 대의민주주주의 정치과정의 질을 떨어뜨리는 중대한 문제로 주목되고 있다. 민주주의가 빈민계층에게도 정치적 자유와 권리를 평등하게 보장함으로써 비경제적인 편익을 증진시키는 것은 부인할 수 없지만, 평등선거제를 비롯한 표준화된 민주적인 정치제도만으로는 빈곤문제를 비롯하여 사회경제적 불평등의 문제의 해결을 기대할 수 없다. Rawls를 비롯한 이른바 ‘평등적 자유주의의 정의론들’(egalitarian-liberal theories of justice)은 나름 설득력이 있는 그 정의론을 제시하였지만, 그들의 정치적 구상을 구체적으로 실현할 수 있는 제도적 실천의 방안은 제시하지 못하였다. 이른바 ‘공적 이성’(public reason)과 이를 토대로 하는 ‘중첩된 합의’(overlapped consensus)만을 지향점으로 제시하는 Rawls도 그러하거니와, Rawls에 동조하는 대부분의 학자들은 합리적인 재분배정책들과 사회경제 제도적 해결책들이 자신들이 제시하는 원칙에 부합되는 결과를 가져올 것이라고 주장할 뿐, 선거제도나 대의제도 등 기존의 표준화된 민주적인 제도들이 그들이 기대하고 요구하는 평등지향의 포용적인 경제 및 사회정책과 제도들을 산출해내지 못하는 기능부전의 상태는 외면하였다. 본 논문은 사회경제적 가치배분과 관련한 Rawls의 유명한 ‘차등원리’(difference principle)를 원용하여 이른바 ‘정치적 차등원리’를 상정하고, 이를 준거로 하여 대의불평등의 문제를 해결하기 위한 유력한 방안의 하나로 이른바 ‘소득기반 역차등선거제’(reverse income-based suffrage)의 도입을 제안한다. 당장의 정치적인 실현가능성은 기대하기 어려운 것으로 여겨지지만, 전통적인 대의민주제의 틀, 특히 ‘one person-one vote-one value’를 핵심으로 하는 평등선거제의 기능부전을 주목하는 입장에서 보면 다소간에 파격적인 발상의 전환이 절실하게 요구된다. 같은 맥락에서, 특히 이른바 ‘세대 간 정의’(intergenerational justice) 또는 ‘세대 간 형평’(intergenerational fairness)의 관점에서 표준적인 평등선거제의 개혁안으로 제시되고 있는 방안들, 예컨대 자녀를 둔 가족 또는 부모에게 추가로 투표권을 부여 하는 ‘가족투표제’(family vote) 또는 ‘부모투표제’(parents vote)를 비롯하여 선거권연령을 보다 낮추는 방안, 연령 또는 ‘잔여기대수명’에 따라 투표권을 차등배분하는 방안 등을 소개하고, 전향적인 논의가 요망된다는 점을 제시하였다. Many studies claim to show that democracy improves the welfare of the poor. But it may reasonably be asked whether those arguments are really persuasive. The ability of rich individuals to turn their economic power into political power has been an important cause of political inequality. It hardly need stating that the wealthy have a disproportionate influence over what policies are made and how they are implemented. How does the immutable persistence of economic inequality affect democracy? This question has no definitive answer. Because the effects of economic inequality depend on a wide range of factors, including the qualities of representation process. Nevertheless, experience and current research show that socioeconomic inequality is associated with a wide range of behaviors that erode the quality of democracy. Especially high economic inequality is also associated with political polarization - over-representation of the rich and under-representation of the poor -, which is thought to hamper the trust and willingness to compromise on which deep democracy depend. How to correct the inequality of representation generated from the socioeconomic inequality is a critical political problem. Though democracy unquestionably produces noneconomic benefits for the poor people, endowing them with political rights and liberties, but for the poor people, these political rights produced few if any improvements in their socioeconomic conditions. Many scholars argue that this failure is largely caused by the incomplete information of voters, the difficulty that politician have in making credible promises, and socioeconomic polarization. As a result, according to the famous ‘difference principle’ of J. Rawls, I argue the ‘political difference principle’: we ought to restructure political institutions so as to ensure that those who are most likely to benefit from socioeconomic inequality provide sufficient justification for their increased benefit to those least likely to benefit from such inequality. This need for full accountability license not merely certain kinds of socioeconomic policies, but certain kinds of deviations from the standard institutions of representative democracy. Based on this finding which highlights the importance of understanding why liberal representative democracy perform badly for the poorest citizens and what can and must be done to improve their status, this article suggests the introducing of the ‘reverse income-based suffrage’ which suggests to differentiate the voting power inversely proportional to income. ‘Reverse income-based suffrage’ is an idea whose political realization appears to be all but impossible. But immediate political feasibility is not the right criterion for evaluating the institutional reform proposals. Because there are so many empirical and theoretical reasons to change our way of thinking about the just and workable measure which is against the vici- ous circulation between socioeconomic inequality and political inequality including inequality of representation. In the context of supplement I suggests also ‘family vote’ or ‘parents’ vote’ and plural vote system based on age or remaining life expectancy as the effective reforms of equal suffrage system which attempt to secure intergenerational justice.

사법판단에 대한 로널드 드워킨과 던컨 케네디의 쟁론

김정오 ( Jeong-oh Kim ) 연세대학교 법학연구원 2020 法學硏究 Vol.30 No.4

20세기 후반 영미 법철학계에서는 뜨거운 논쟁이 벌어졌다. 그 중심에는 로널드 드워킨이 있었으며, 하트와 그의 제자인 라즈를 비롯한 법실증주의자들과의 논쟁이 주류를 이루었다. 하지만 미국 법학계에서는 이 논쟁 못지않게 더 격렬한 논쟁이 일어났는데, 1970년대 중반 이후 그 모습을 드러낸 비판법학이 중추적인 역할을 하였다. 두 논쟁의 성격은 상당히 달랐다. 비판법학자들이 활동했던 영역은 단지 법철학 분야만이 아니라 법학 전반에 걸친 것이었으며, 오히려 이들이 겨냥했던 것은 주류 법학이었다. 더욱이 비판법학자들은 미국의 법체계가 뿌리내리고 있는 자유주의 이념에 대한 근본적인 비판이었기 때문에 그 범위는 훨씬 광범위했다. 이러한 법학계의 상황에서 몇몇 비판법학자들이 드워킨의 이론에 대해서 비판적인 논평을 한 경우는 있었지만, 드워킨이건 비판법학자들이건 직접적으로 논쟁을 펼치지는 않았다. 그런데 드워킨이 그의 주저인 『법의 제국』에서 한 절을 할애해서 비판법학에 대해서 일침을 가했고, 던컨 케네디가 그의 저서인『사법판단 비판』에서 드워킨의 이론과 그의 입장을 본격적으로 다루었을 뿐만 아니라 사법판단에 대한 자신의 분석과 이론을 제시하였다. 하지만 드워킨은 케네디의 논평에 대해서 반론을 제기하지 않았으며, 미국 법학계에서도 이 둘의 대응에 대해서 큰 관심을 보이지 않았다. 그런데 최근 들어 사법판단에 대한 드워킨과 케네디의 관점을 다루는 논문들이 발표되면서 새로운 관심들이 나타나기 시작하였다. 이 논문에서는 드워킨과 케네디가 상대편에 대해서 제기하는 쟁점들을 중심으로 논의를 전개하고자 한다. 제2장에서는 비판법학에 대한 드워킨의 논평을 다루었다. 드워킨은 비판법학자들이 제기하는 큰 물음인 자유주의 이념에 대해서 이들의 인식이 잘못되었다고 지적하고 있다. 드워킨은 사법판단과정에서 판사의 정치적 관점이 작용한다는 것을 인정하며, 이 지점에서 드워킨과 비판법학자들의 입장이 일치한다. 하지만 비판법학자들이 판사의 정치적 관점이 작동하는 것을 이데올로기적 차원에서 분석하고 비판하는데 비해서, 드워킨은 보다 정합적인 사법판단의 가능성을 추구한다는 점에서 차이가 있다. 드워킨은 이러한 비판법학자들의 태도를 내적 회의론으로 지칭하고서 그러한 태도가 안고 있는 문제점을 심도 있게 분석하고 있다. 이장에서는 드워킨이 지적하고 있는 비판법학의 문제점을 다루었다. 제3장에서는 드워킨의 법해석론에 대한 던컨 케네디의 평가를 다루었다. 케네디는 드워킨의 이론적 작업, 특히 원리논증에 근거해서 권리를 보장해야 한다는 주장이 미국의 법역사 속에서 어떠한 위상을 갖고 있는가를 밝히고 있다. 케네디는 미국의 법문화에서 정책이 사법판단에 활용되기 시작한 과정을 밝히면서, 비록 드워킨이 원리논증과 정책논증을 구분하고서 판사들이 원리논증에 근거해서 판단해야 한다고 주장하지만, 드워킨의 법이론적 관점은 카도조, 르웰린, 풀러, 하트ㆍ색스 등 이전의 개혁적인 법률가들이 추구했던 자유주의적 입장과 유사하다고 평가한다. 사법판단과정에서 연역에 의해서 해결될 수 없는 난해한 사안에 대해서 이들은 정책적 논증을 통해서 해결할 것을 촉구하였으며, 그러한 정책적 논증을 보다 정교하고 정합적인 방법으로 이끌어내려고 시도했다는 것이다. 이 장에서는 케네디가 밝히고 있는 미국 법역사에서 드워킨의 이론적 관점이 차지하고 있는 위상을 검토하고, 동일한 맥락에 있는 다른 법률가들의 이론과 드워킨의 이론이 어떠한 유사점과 차이점이 있는가를 기술하였다. 제4장에서는 던컨 케네디가 드워킨의 법해석론에 대해서 제기하는 반론을 다루었다. 케네디는 드워킨의 이론이 안고 있는 문제점을 다음과 같이 지적하고 있다. 첫째, 정책논증을 배제하고서 원리논증에 근거해서만 사법판단이 내려져야 한다는 주장이 미국의 사법현실에 맞지 않는다. 둘째, 드워킨이 해석론을 통해서 제시하는 방법 역시 이데올로기의 영향력으로부터 자유롭지 못하다. 셋째, 드워킨이 구분하고 있는 정책과 원리가 확연하게 분리되지 않으며, 오히려 법적 논증에서 상호 치환될 수 있다. 여기에서는 이러한 관점에서 드워킨의 이론을 검토하고 있는 케네디의 주장을 검토하였다. 이 논문에서는 사법판단을 둘러싼 미국의 주요 법이론가들인 로널드 드워킨과 던컨 케네디가 벌이는 쟁론을 중심으로 살펴보았다. 두 이론가의 관점을 한 편의 논문에서 모두 다룰 수는 없기 때문에 여기에서는 두 이론가가 서로에 대해서 제기하는 쟁점을 중심으로 살펴보았다. 이 연구를 토대로 각 이론가가 밝히고 있는 사법판단에 관한 구체적인 내용에 대해서는 후속 논문을 통해서 좀더 세밀하게 밝히고 사법판단 그 자체를 어떻게 볼 것인가 하는 보다 근원적인 문제를 다루고자 한다. In the late of 20th century there have been heated controversies among Anglo-American legal philosophers. In the center Ronald Dworkin has been posited and debates with H.L.A. Hart and his students including Joseph Raz have been mainstream. However, more heated debates have been arisen from the mid of 1970's and the Crits (Critical Legal Studies) have played a leading role. The two controversies were very different in their character. What the Crits targeted was not only jurisprudence but also legal science as a whole. Since the Crits focused upon to criticize the Liberalism in which the American legal system has been rooted for a long period, their playing ground was very wider than the former controversy. Dworkin and the Crits have not so much been interested in each other. Dworkin dealt with Critical Legal Studies in a section of his main book, “Law's Empire”. Kennedy analyzed deeply Dworkin's theory of judicial adjudication in his book, “A Critique of Adjudication”. But Dworkin did not so much respond to Kennedy's argument. Recently several writers began to analyze and compare the similarities and differences between Dworkin's conception and Kennedy's on judicial adjudication. In this article, I addressed the critical points that Dworkin and Kennedy have raised each other. In chapter 2, Dworkin's critique upon the Crits will be dealt with. Dworkin pointed out that the Crits misunderstood Liberalism and what kind of errors were in their writings. Dworkin admitted that judge's political conception had played a role in the process of judicial adjudication. In this point Dworkin and the Crits are common. However, Dworkin argues that he is pursuing the possibility of coherent adjudication, but the Crits tries to reveal the ideological biases in the precedents. He designates the Crits' attitude as an internal scepticism and indicates what is wrong in their conceptions. In chapter 3, Duncan Kennedy's critical review of Dworkin's theoretical position was dealt with. Kennedy describes in what context Dworkin's theory is situated in the American legal history. Kennedy shed light upon the process in which policy has been used in American legal culture and how that word has played a role in judicial adjudication. Although Dworkin argues that judges have to be based upon principle argument instead of policy argument, his position is laid in the line of the liberal position that Cardozo, Llewellyn, Fuller, Hart and Sacks have pursued in their works. They urged to utilize policy argument in the hard cases that cannot be solved with deduction. They tried to draw an articulated policy argument through more refined and coherent method. I focus upon the similarities and differences among the liberal jurists. The chapter 4 deals with Kennedy's critique upon Dwokin's interpretive theory. Kennedy points out the problematics of Dworkin's theory as following. First, Dworkin's arguing that judges have to base their judicial adjudication upon principle argument rather than policy argument is not odd with American judicial reality. Second, Dworkin's interpretive theory cannot be free from the ideological influence. Third, policy and principle cannot be separated clearly and the two arguments can be exchanged each other in the judicial adjudication. In this article, I focused upon the controversial issues that Ronald Dworkin and Duncan Kennedy have raised to the other side. Since their theories are very wide and deep, I cannot deal with them in detail in this short article. The concrete contents of their theories and positions will be dealt with in the consequent articles.

경찰국의 법적 문제에 관한 소고

정승윤 한국형사소송법학회 2022 형사소송 이론과 실무 Vol.14 No.4

There were many controversies and conflicts regarding the police department established under the Minister of Public Administration and Security, and the constitutionality and legitimacy of the police department, which emerged as the main issue of the controversy, was examined in terms of the principle of popular sovereignty, principles of the administration of the rule of law, and Administrative organization legalism. Since all administrative rights of the Republic of Korea are part of the sovereignty delegated by the people, its legitimacy is based on the principle of popular sovereignty and constitution, and all executive rights belong to the president because the current constitution defines the subject of executive power as the president. Since the police authority is included as part of the executive authority and belongs to the president according to the constitution, its legitimacy is based on the executive authority of the president born from the principle of popular sovereignty. And according to the Constitution, the executive powers of the President shall be executed by the Prime Minister and the heads of administrative departments who are members of the State Council under the order of the President with or without deliberation by the State Council. Since police authority is also part of the executive authority of the President, the President, the Prime Minister and the Minister of Public Administration and Security can direct and supervise the exercise of authority by the Commissioner General and public officials under his control in ordinary cases, and in an emergency, delegate authority to the police chief and public officials under his jurisdiction. Therefore, since the establishment of an administrative agency to assist the authority of the President, Prime Minister, and the Minister of Public Administration and Security is constitutional, the police department under the Minister of Public Administration and Security is a constitutional. On the other hand, there is a view that the establishment of the National Police Agency is presented as a basis for the independence of the police, arguing that the police department violates the independence of the police. Police independence is a concept that does not exist under the Constitution and is a political slogan. The National Police Agency is an external office established in consideration of the uniqueness of the administration and is only one of the current 18 external offices, not an independent external office composed of the remaining 17 offices and other constitutional principles. Although there is controversy in terms of strengthening the political neutrality of the police, The police department in Ministry of Public Administration and Security, through consultations between the National Police Agency Commissioner and the Minister of Public Administration and Security, and the final settlement of the President of the police personnel in the police department centered on the police force between the National Police Agency Commissioner and the President's Office It is evaluated as a system that strengthens the political neutrality of the police because it can serve as a bridge to convert into transparent police personnel. The scope of police power to which the principle of the rule of law is applied is basically a police enforcement action for the public prescribed in the Police Officer's Duty Execution Act, and there is a passive limitation that police power should be exercised for the purpose of protecting the lives, bodies and property of the people. The right to form a police organization, the right to organize a police budget, the right to personnel of police officials, the right to establish police policies, and the right to command and supervise police execution still belong to the president, the prime minister, and the Minister of Public Administration and Security, as stipulated in the Constitution. The Government Organization Act, enacted i... 행정안전부장관 소속으로 설치된 경찰국에 관하여 많은 논란과 갈등이 발생했는데, 논란의 주된 쟁점으로 드러난 경찰국의 합헌성과 합법성 여부를 국민주권의 원칙, 법치행정의 원칙 및 정부조직법정주의 측면에서 살펴보았다. 대한민국의 모든 행정권은 국민이 위임한 주권의 일부이기 때문에 그 정당성은 국민주권의 원리와 헌법에 기초하고 있으며, 현행 「헌법」이 행정권의 주체를 대통령으로 규정하기 때문에 모든 행정권은 대통령에게 귀속된다. 경찰권 역시 행정권의 일부로서 대통령 에게 귀속되기 때문에 그 정당성은 국민주권의 원리에서 탄생한 대통령의 행정권에 기초한다. 그리고 「헌법」에 따르면 대통령의 행정권은 국무회의의 심의를 거치 거나 또는 심의 없이 대통령의 명에 따라 국무총리와 국무위원인 행정각부의 장이 집행해야 한다. 경찰권 역시 대통령 행정권의 일부이기 때문에 대통령과 국무총리· 행정안전부장관이 통상의 경우에는 경찰청장과 그 소속 공무원의 권한 행사에 대하여 지휘 · 감독할 수 있고, 특별한 경우에는 경찰청장과 그 소속 공무원에게 권한을 행사하도록 명령하거나 법령이 허용하는 범위 내에서 권한을 직접 행사할 수 있다. 따라서 이러한 대통령 · 국무총리와 행정안전부장관의 권한을 보조하기 위해 행정기관을 설치하는 조치는 합헌이고, 행정안전부장관 소속 경찰국은 합헌적 보조기 관이다. 한편, 경찰국이 경찰의 독립을 침해한다고 주장하면서 경찰청 설치를 경찰의 독립의 근거로 제시하는 견해가 있는데, 경찰의 독립이란 헌법상 존재하지 않는 개념 으로 정치 구호에 해당하며, 경찰청은 행정의 독자성을 고려해 설치된 외청으로 현행 18개 외청 중 하나에 불과할 뿐 나머지 17개 외청과 다른 헌법원리로 구성된 독립 외청이 아니다. 경찰의 정치적 중립성 강화라는 측면에서 논란이 있지만, 경찰 국이 경찰청장과 대통령실 사이에 이루어진 경찰대 중심 밀실 경찰인사를 경찰청 장과 행정안전부장관의 협의 및 대통령의 최종 결제를 통해서 경찰대 · 간부후보생· 공채 순경 출신 등 모든 경찰공무원에게 보직과 승진 기회를 균등하게 배분하는 투명한 경찰인사로 전환하는 가교 구실을 할 수 있으므로 경찰의 정치적 중립성을 강화하는 제도로 평가된다. 법치행정의 원칙이 적용되는 경찰권의 범위는 기본적으로 「경찰관직무집행법」 등에서 규정된 개별수권 조항에 따른 대국민 경찰 집행 작용이고, 국민의 생명ㆍ신체 및 재산의 보호를 목적으로 경찰권이 행사되어야 한다는 소극적 한계가 존재한다. 이러한 경찰권의 집행에 수반되는 경찰조직의 구성권, 경찰예산의 편성권, 경찰 공무원의 인사권, 경찰정책의 수립권 및 경찰집행의 지휘 · 감독권 등은 여전히 「헌법」에서 규정된 바와 같이 행정권의 수반인 대통령과 국무총리 · 행정안전부장관에게 귀속된다. 정부조직법정주의에 따라 제정된 「정부조직법」은 행정권을 행정각부에 배분하고 있지만, 규율의 밀도 측면에서 대통령이 법률의 개정 없이 행정각부의 수와 종류및 그 직무 범위의 대강을 변경할 수 없다는 의미에 불과하므로 행정기관 설치의 합법성 여부는 「정부조직법」만을 기준으로 판단할 수 없다. 경찰국 설치의 합법성 여부는 「정부조직법」뿐만 아니라 「헌법」 · 「국가경찰과 자치경찰의 조직 및 운영에 관한 법률」 · 「경찰관직무집행법」 · 「경찰 ...

마이클 샌델의 정의론에 대한 비판적 고찰

안민영 한국방송통신대학교 2016 인권법연구 Vol.2 No.-

현대의 다원적 사회는 다양한 가치와 확신들이 경합, 충돌하고 있기에 충돌하는 가치들 속에서 직면한 문제들을 해결해야 하는 곤혹한 딜레마적 상황에 처해있다. 정의의 문제는 이런 딜레마적 상황에서 인간과 사회에 대한 철학적 이해 그리고 이에 기초한 바람직한 정치체제를 모색하는 과정이라고 할 수 있는데, 마이클 샌델의 주요 저작들을 통하여 이를 살펴보고자 한다. 샌델의 정의론이 기존의 정의에 대한 정치철학들과 차별성이 논해질 수 있는 최초의 지점을 확인하는 의미에서 공리주의와 자유지상주의, 평등주의적 자유주의를 소개하고 평가한다. 공리주의는 효용이라는 중립적 매개체를 통하여 상이한 사람들의 소망들마저도 일원적 단위로 통합한다. 그러나 이러한 시도는 만족의 극대화라는 일반선을 위해 개인의 독자성과 인격의 불가침성을 훼손하는 것이다. 자유지상주의자 노직은 분배정의를 위해 초기 소유물에 대한 정의와 그 소유물의 이전에 대한 정의를 제시하고 있는데, 그 배후에는 자기 신체 소유의 사고가 있다. 설령 자신의 신체에 대한 소유권을 인정하더라도 자기 신체에 대한 처분의 자유는 다른 문제라는 비판이 가능하다. 롤즈의 정의론에서 사람들은 원초적 상황에서 ‘무지의 베일’에 가려져 있고 그런 상태에서 사람들이 합의하는 내용이 공정한 정의라고 한다. 특히 차등원칙을 통하여 사회적 소외계층에게 물질적 기반을 제공할 수 있는 복지 담론의 이론적 기초를 제공하였다는 점이 주목할 만하다. 롤즈의 정의의 일차성 원리는 『정의론』을 통하여 무연고적 자아(unencumbered self)라는 인간관의 형태로 나타나고, 『정치적 자유주의』에서는 중립성 테제로 표현된다. 정의의 일차성은 ‘옳음의 좋음에 대한 우위’를 의미하고, 최종적으로 ‘자아의 목적에 대한 우위’, 즉 자아의 일차성을 이론적 기초로 삼고 있다. 센델은 자유주의에서 전제하는 무연고적 자아를 비판하면서 매킨타이어의 논의를 빌려 서사적 자아관을 제시한다. 중립성 테제란 공적 영역에서 국가가 특정한 포괄적 교설로부터 독립된 중립적 입장에서 개인의 권리들을 중심으로 이를 동등하게 취급하고 그 실현에 조력할 수 있는 공정한 법적 절차를 마련하는 것이다. 이에 대해 샌델은 중립성 테제에 의존하는 방식은 도덕적으로 중요한 함의를 가진 정책조차도 관련된 특정 善에 대한 고려 없이 논의되고 결정된다는 점에서 공론장을 형해화하고 도덕적 공백을 초래하게 된다고 비판한다. 샌델이 지향하는 공화주의는 시민의 자치역량을 강화시켜 공동체의 운명과 관련된 중요한 문제를 감당할 수 있는 시민을 만들어 나가는 것에 초점을 둔다. 그렇기에 시민의 자치 역량과 시민적 덕성 함양을 위한 형성적 계획(formative project)을 중시하게 된다. 샌델은 롤즈가 제시하는 분배적 정의와 관련해서 차등원리가 무연고적 자아와 조화를 이룰 수 있는지 의문을 제시하면서, 오히려 구성적 공동체가 상정하는 상호주관적 자아관이 차등원리와 조화를 이룰 수 있다고 주장한다. 또한 목적론에 입각한 배분방식으로 사물의 본질과 같은 ‘텔로스’를 그 기준으로 소개하고 있다. 자유주의적 가치인 관용이 인정하는 차이를 해소하여 승화된 공통성으로 나아가지 않는 이상 배제의 혐의로부터 자유로울 수 없는 것이 공화주의의 운명이다. 자유주의의 극단에 파편화가 있다면 공화주의 극단에 전체주의의 망령이 있는 것이다. 그 사이 어디엔가 위치하는 바람직한 공동체를 찾는 것은 우연성과 독단 사이에서 아르키메데스의 점을 찾아 나가는 어려운 과제이다.

사회과 교과서에 나타난 국민주권의 원리

전제철 한국사회과교육연구학회 2006 사회과교육 Vol.45 No.3

The Principle of Popular Sovereignty in Social Studies Textbooks Jeon, Je-Cheol Lecturer of Sungshin Woman's University In consideration of both a Totalitarian State and a Liberal Democracy State, which have opposite political structure, but commonly emphasize Popular Sovereignty, civic education must not simply teach that Popular Sovereignty means that sovereignty belongs to the people or that the people have to sway the sovereignty positively. The Principle of Popular Sovereignty is controlled by the formal limit of representative democracy and the substantial limit of basic value, for example, freedom, equality, justice, dependent on constitutional law. Nevertheless, watching for the Principle of Popular Sovereignty in social studies textbooks, the emphasis of civil participation just focuses on the maximization of civil participation, however, it did not distinguish the differences of various patterns of participation and did not go through the process of understanding the constitutional meaning. And, representative democracy is described as a conservative, undemocratic, political system. That is the consequence of that the Principle of Popular Sovereignty is handled as political education not as constitutional law education. So, it is necessary that democracy and political engagement which is derived from the popular sovereignty should be handled as constitutional law education more than political education. 이데올로기를 달리했던 상반된 정치체제인 전체주의 국가와 자유민주주의 국가에서 공통적으로 국민주권이 강조되었다는 점을 고려해 보면, 시민교육에서 국민주권의 원리를 단순히 주권이 국민에게 있다거나 주권자로서 국민은 적극적 정치에 참여하여야 한다고만 가르치는 것은 부족하다고 할 수 있다. ‘국민주권’은 주권의 소재가 국민에게 있다거나 주권자로서 국민은 정치에 적극적으로 참여여야 한다는 의미 이상의 규범적 의미를 내포하고 있는 바, 국민주권은 내용적으로 자유· 평등 · 정의, 인간의 존엄과 가치 등과 같은 헌법의 기본가치에 기속되고, 형식적으로 의회주의(대의제)라는 절차적 한계를 지닌다. 따라서 국민주권의 원리와 관련한 교육과정은 이러한 국민주권의 규범적 의미를 충실히 전달할 수 있도록 구성되어야 한다. 그러나 고등학교 사회 교과서에 나타난 국민주권의 원리는 최대한의 정치참여를 강조할 뿐, 정치참여의 여러 가지 유형이 가지는 규범적 의미를 체계화하는 과정을 거치지 못하고, 국민의 직접적 정치 참여를 제한하는 대의제를 보수적· 비민주적· 엘리트적인 것으로 이해하여 헌법 질서와는 상당한 차이가 있는 것으로 보인다. 이는 국민주권의 의미가 헌법의 관점에서 전달되지 못하고, 정치교육에 치우쳐 다루어지는 결과로서, 국민주권의 규범적 의미가 실현될 수 있는 헌법교육을 강화하여야 할 필요가 있다.

온건한 보수주의와 과격한 보수주의는 구분되는가

김은희 ( Eun-hee Kim ) 한국윤리학회 2017 윤리학 Vol.6 No.1

이 글은 현실에서 나타나는 ‘보수주의’의 두 유형을 ‘온건한 보수주의’와 ‘과격한 보수주의’로 이름 붙여 설명하고, 전자와 후자가 서로 크게 다르지 않거나, 전자가 후자에 귀착될 수밖에 없음을 보이고자 한다. 아래의 세 가지 구분방식에서 각각 전자는 ‘온건한 보수주의’이고 후자는 ‘과격한 보수주의’로서 간주된다. 하지만 과연 양자는 서로 다른 입장일까? 첫 번째는 방법론적 보수주의와 내용적 보수주의의 구분이다. 방법론적 보수주의는 신중한 판단을 해야 한다는, 일종의 판단 태도로서의 보수주의이다. 이에 반해 내용적 보수주의는 판단 태도라기보다 기존 질서의 특정 내용을 중시하는 보수주의다. 이 때 전자는 후자로 귀착하는데, 전자가 기반하고 있는 관찰자의 관점은 결국 내용에 관여하는 참여자의 관점에 귀착될 수밖에 없기 때문이다. 두 번째는 경제적 자유주의를 신봉하는 보수주의와 정치적, 문화적 권위주의를 신봉하는 보수주의의 구분이다. 양자는 구분되는 것처럼 보이지만 역사적으로 볼 때 무한한 경제적 자유를 누리는 세력들을 보호하는 보수주의는 경제적 특권층의 특권적 자유를 지켜내 줄 정치적, 문화적 권위주의를 필요로 한다. 양자는 결국 현실에서 결합한다. 세 번째는 실용주의적 보수주의와 원리주의적 보수주의의 구분이다. 실용주의적 보수주의는 생존에 필요한 현실적이고 종합적인 신중한 판단이 우리의 정치적 의사결정을 이끌어가야 한다고 여긴다. 그에 반해 원리주의적 보수주의는 어떤 이념적 가치가 실재한다는 듯이 고수하는 입장이다. 양자는 구분되는 것처럼 보이나, 전자의 입장은 관찰자의 시점을 채택하여 성립한 입장이기에, 결국 행동을 취하거나 그 행동을 설득하고 해명하는 순간에는 전략적으로 후자의 입장으로 귀착될 수밖에 없다. There seem to be various types of conservatism in political life. Many moderate conservatives claim that they are distinguished from extreme conservatives. The purpose of this paper is to prove that the former does not differ from the latter. Firstly, methodological conservatives claim that they are distinguished from substantial conservatives. Methodological conservatism is a kind of cautious attitude of judgment, while substantial conservatism adheres or avors particular traditional orders. However, the former cannot but reduce to the latter, because the viewpoint of observers that the former assumes must lapse into the viewpoint of participators who would make decision on substantial things. Secondly, economic libertarian conservatives claim that they are distinguished from political or cultural authoritarian conservatives. However, as many capitalist societies’ history shows, the former needed the latter that supports prerogative freedom of economic powers through political or cultural hierarchial system. Finally, pragmatic conservatives claim that they are distinguished form fundamentalist conservatives. However, the former is based on the viewpoint of observers, so it cannot but strategically assimilating into the latter at the time of taking action and persuading or accounting for that action-taking.