준거법 선택 합의의 범위와 한계

김인호(Kim, In-Ho) 경희법학연구소 2020 경희법학 Vol.55 No.3

Parties are free to choose the law applicable to their contract to avoid transaction risk that the contract might be governed by unexpected law. This would improve their foreseeability in the contractual relationship. The Private International Law expresses the principle of party autonomy which allows them to choose the law applicable. The parties’ agreement of the choice of law forgoes formal requirements and connection between the contract and the chosen law. Therefore, the scope of choice of law is subject to restrictions to balance interests of the parties. The choice of law agreement does not create, modify or extinguish rights and obligations. Nor requires it being performed. Therefore, the agreement is not, strictly speaking, a contract. However, the agreement can be described as a contract because it is a legally binding agreement not to argue that a law other than the chosen law applies to the contract. The separability principle requires that the existence and validity of the choice of law agreement not be affected by that of the main contract. However, the choice of law agreement applies to the entire contract including the agreement itself unless otherwise specified. Under the Private International Law, the parties are allowed to choose the national law of a country only, excluding an international body of law including general principles of law. The Private International Law excludes renvoi where the parties choose law applicable to their contact. The parties’ reasonable intent would be to choose substantive law of the country. Even where the parties choose law of a country including its private international law rules, the Private International Law excludes renvoi to ignore the inclusion of the private international law rules. Where the parties choose the private international law rules only, their reasonable intent might be to have chosen the substantive law of the country, instead of invalidating the choice of law. When arguing that a law other than the chosen law governs the contract, this could constitute a breach of the choice of law agreement to the extent that this could substantially deprive the other party of the effects of the agreement. This review essay is expected to promote legal certainty in trade and balancing the parties’ interests by ensuring and restricting party autonomy with reasonable interpretation of their intent and systematic application of the Private International Law. 당사자는 계약의 준거법을 선택함으로써 원하지 아니하는 법에 의하여 그 계약관계가 규율될 수 있는 거래위험을 회피하고 법적 안정성을 추구할 수 있다. 국제사법은 이러한 당사자의 이익을 보호하기 위하여 당사자가 계약의 준거법을 선택할 수 있는 당사자자치를 명시적으로 허용하고 있다. 준거법 선택 합의는 서면에 의할 것이 요구되지 않고 국제사법은 당사자가 선택할 수 있는 법의 범위에 관하여 특별한 제한을 두고 있지 않아 당사자 간의 이해관계의 조정을 위하여 이에 대한 제한이 필요하다. 당사자의 준거법 선택 합의는 권리의무를 발생, 변경, 소멸시키는 합의가 아니고 이행의 문제를 남기지 않는다는 점에서 순수한 계약과는 그 성질이 다르나 당사자의 의사의 합치에 의하여 법적 구속력이 있는 합의로서 선택된 법이 아닌 다른 법이 적용된다고 주장하지 아니할 의무가 발생하는 일종의 계약으로 파악할 수 있다. 준거법 선택 합의의 성립과 유효성이 다투어지는 경우 준거법 선택에 의하여 결정된 준거법에 의하여 규율될 본 계약으로부터 분리하여 판단하여야 할 것이나 준거법 선택 조항을 포함하는 본 계약 전체에 대하여 당사자가 선택한 준거법에 의하게 되는 것이 통상의 경우일 것이다. 국제사법의 해석상 당사자는 계약의 준거법으로 특정 국가의 법만을 선택할 수 있다. 국제사법은 당사자가 계약의 준거법을 선택하는 경우 반정의 법리를 배제하는 것으로 명시적으로 규정하고 있는데 당사자가 계약의 준거법으로 특정 국가의 법을 선택하는 경우 그 국가의 실질법을 선택하는 것으로 해석하는 것이 당사자의 통상의 의사에 부합한다. 당사자가 특정 국가의 법을 준거법을 선택함에 있어 그 국가의 국제사법을 포함하는 것으로 명시하였다고 하더라도 법정지가 우리나라인 경우에는 국제사법이 반정의 법리를 배제하고 있으므로 당사자의 준거법 선택 중 국제사법을 포함하는 부분에 한하여 효력이 없는 것으로 보아야 한다. 당사자가 특정 국가의 국제사법만을 선택한 경우에는 이를 무효로 보기보다는 당사자가 해당 준거법 선택 조항을 통하여 그 국가의 실질법을 선택한 것으로 해석할 수 있는지를 검토하여 가능한 한 당사자의 준거법 선택 합의가 유효하도록 당사자의 의사를 해석하는 것이 거래의 안전을 도모하고 당사자의 의사에 부합하는 해석이 될 것이다. 당사자가 준거법 선택 합의에도 불구하고 당사자가 이를 다투어 다른 법의 적용을 주장하는 경우에는 그것이 준거법 선택 합의의 효력을 실질적으로 부정하는 결과에 이르는 때에는 합의를 위반한 것에 해당한다고 볼 것이다. 본 연구가 당사자가 계약의 준거법을 미리 선택함으로써 계약관계에서 발생하는 거래위험을 관리할 수 있다는 점에서 국제사법상의 당사자자치를 가능한 한 존중하되 준거법 선택 합의에 관한 당사자의 의사를 합리적으로 해석하고 당사자자치와 이에 대한 제한을 규정하는 국제사법 규정의 조화로운 해석을 통하여 당사자가 선택한 준거법의 범위를 제한함으로써 거래관계의 예견가능성을 증진하고 당사자의 이해관계를 공평하게 조율하는데 기여할 수 있을 것으로 기대된다.

선택적 중재합의의 유효성

김지석(Kim, Ji-Suck) 한국재산법학회 2011 재산법연구 Vol.28 No.2

중재합의는 중재의 대상이 되는 분쟁이 발생하기 전에 합의해두는 사전중재합의 방식과, 이미 발생되어 있는 분쟁을 중재로 해결하기 위하여 합의하는 사후중재합의 방식의 2가지로 분류할 수 있다. 이 중 사전중재합의 방식에서 만약 당사자들이 그들 간에 장래 발생할 수 있는 분쟁의 해결방안으로 중재와 함께 선택적으로 법원에 의한 재판을 합의한 경우에도 그러한 합의가 효력을 갖게 되는가에 관하여 논의가 있다. 이것이 이른바 ‘선택적 중재합의’(optional arbitration agreement)와 관련된 문제로서, 그 유효성 여부에 관해서는 학계 및 실무에서 현재까지도 논란이 되고 있다. 선택적 중재합의는 학설ㆍ판례상 명확한 개념이나 해석기준이 설정되지 않았고 이를 규율하는 명문의 규정도 없기 때문에 그 유효성 여부에 관해서는 중재법상 주요한 논제 내지는 풀어야 할 과제의 하나로 인식되고 있다. 이와 관련하여 우리나라 대다수의 학자들은 선택적 중재합의의 효력을 긍정하고 있다. 반면 우리 대법원에서는 선택적 중재합의 자체를 어떠한 방식으로 일괄적으로 정의하고 있지는 않으나 원칙적 무효라는 입장에 입각하여 해석론을 전개하는 바, 계약당사자에게 분쟁 발생 시에 다양한 분쟁해결수단 내지 권리구제절차를 보장한다는 의미에서 선택적 중재합의는 원칙적으로 인정되어야 할 것이다. 또한 그 유효성을 인정하는 것이 현행법에도 부합된다고 보여지는데, 우리 중재법 제3조의 해석에 따르면 전속적 중재합의만을 유효한 중재합의로 제한하고 있지 않으므로 선택적 중재합의의 효력을 긍정하여 현행법 체제와의 충돌을 피해야 할 것이다. This paper is intended to discuss the always controversial issue of the validity of optional arbitration clauses in the arbitration agreements. Arbitration agreement is an agreement by the parties to submit to arbitration all or certain disputes which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not. In the mean time, parties sometimes agree to provisions that appear only to consider arbitration as an alternative or optional means of dispute resolution if future disputes arise, but not to require mandatory submission of future disputes to arbitration. Such agreements would almost always be ill-advised, because they serve virtually no meaningful purpose and often give rise to procedural confusion. A number of national courts and arbitral tribunals have considered whether arbitration can be compelled under apparently ‘optional’ provisions of this sort. The pronounced tendency of these authorities is to treat even ambiguously-drafted provisions as mandatory in commercial settings, thereby either obliging parties to submit their disputes to arbitration or granting either party the option to initiate arbitration. In many instances, courts reason that the arbitration, and that, if the option is exercised by either party, both parties are then bound to arbitrate. The basis for this conclusion is that it would make little or no commercial sense for parties to agree to optional arbitration in an entirely non-mandatory sense, leaving both parties free to decide when disputes arise whether or not they wish to arbitrate. The decisions in Supreme Court of South Korea, however, concluded that the optional clause is not mandatory although the language of an arbitration clause is clearly optional. Korean courts held that the optional arbitration clause was basically invalid but if parties sometimes agreed to provisions that appear only to consider arbitration as an alternative or optional means of dispute resolution if future disputes arise. This article says that it is time when Korean Supreme Court should change its legal theories with great interest in order to harmonize with autonomy of the parties rule and the international standpoint. It will be the turning point of our actual arbitration agreements and our juridical regime.

선택적 중재합의의 유효성에 관한 법적 연구

김순이(Kim Soon-Lee) 동아대학교 법학연구소 2012 東亞法學 Vol.- No.56

중재는 분쟁당사자간의 합의에 따라 현존 또는 장래에 발생할 사법상의 분쟁을 법원에 의뢰하지 않고 당사자 자신이 선정한 중재인이 내린 중재판정에 복종하는 분쟁해결 제도로서 국내적으로는 법원의 확정판결과 동일한 효력을 가지고, 국제적으로 외국중재판정의 승인 및 집행을 용이하게 하는 효력을 가지고 있다. 또한 중재를 포함한 대안적 분쟁해결 역시 국가가 사법권능의 일부로 인정한 규범과 절차규정에 의해 운용되고 그 효율성이 인정되고 있는 상황이므로 중재는 사법절차에 대한 대안임에도 여전히 법체계에 확고히 내포된 절차로 보아야 할 것이다. 따라서 대안적 분쟁해결 절차로서의 중재제도 역시 사적당사자의 제도에 대한 접근을 확대할 수 있다는 점에서 그 의의를 발견할 수 있을 것이다. 중재합의는 분쟁당사자가 중재제도를 이용하기 위한 전제조건이다. 그런데 최근 들어 중재합의 내용이 ‘재판’ 및 ‘조정’ 또는 ‘중재’, 둘 혹은 셋 중 하나를 선택하도록 규정된 이른바 ‘선택적 중재합의’가 등장하게 되었다. 문제는 이러한 선택적 중재합의가 과연 일반적인 중재합의로서의 자격이 있는가, 즉 분쟁해결방법 중 소송절차를 통한 판결을 배제하고 중재에 구속력을 부여할 수 있는가의 여부이다. 현대 들어 각국의 국내법은 법원으로부터의 중재의 자율성을 인정하는 추세로 변모하고 있으며, 최근에는 법원 스스로 불필요하거나 과도한 소송사건의 증가를 피하기 위해서라도 소송 외적 분쟁해결 방식을 적극 지지하는 입장으로 바뀌게 되었다. 이러한 법원과 중재법 간의 관계가 변화함에 따라 선택적 중재합의도 그 유효성을 인정받을 수 있는 환경에 놓이게 되었다. 국제상사거래에서 중재의 역할은 점점 더 큰 비중을 차지하고 있는 실정인데, 선택적 중재합의를 중재합의로 인정하지 않는다면 일반적인 중재합의에 부담을 느끼게 되어 중재합의를 맺는 당사자가 줄어들고 법원은 다시 사소한 분쟁도 떠맡아야 할 것이므로 먼저 선택적 중재합의를 유효로 본 이후 일방 당사자가 적극적으로 소송을 원하는 경우에 한하여 소송절차를 계시하는 것이 타당하다고 여겨진다. Arbitration is a conflict solving system in which a disputing party obeys the arbitral award given by the mediator chosen by himself/herself according to the agreement between the disputing parties, rather than asking the court to intervene a present or future judicial conflict. Nationally, it has the same effect as that of an irrevocable judgment by the court, and internationally, it has the effect to facilitate the consent and enforcement by a foreign arbitral award. In addition, as an alternative solution of conflict including arbitration is also managed by the rules and codes of procedure which the government has acknowledge as a part of judicial power and its effectiveness is being recognized, arbitration should be considered to be a process that still firmly belongs to the legal system even though it is an alternative to the judicial procedure. Accordingly, the arbitration system as an alternative process to solve a conflict also has its meaning in that it can extend an individual party’s approach to the system. Arbitration agreement is the precondition for a disputing party to use the arbitration system. However, recently, so-called “optional arbitration agreement” has appeared which regulates the content of arbitration agreement to be chosen from one among “trial,” “mediation” or “arbitration.” The problem is whether this optional arbitration agreement has the qualification as a general arbitration agreement or not, i.e., whether it can exclude the judgement through a judicial procedure and impose binding force on arbitration or not among the methods to solve a conflict. In the present time, the domestic laws of each country has altered to acknowledge the autonomy of arbitration from the court, and recently, the court itself has changed its position into active support for the solutions of conflicts external to a lawsuit in order to prevent the unnecessary or excessive increase of lawsuits. As the relation between the court and the arbitration law has switched like this, optional arbitration agreement is now in the situation whose validity can be acknowledged. The role of arbitration in international trading deals is becoming more crucial in these days, so if optional arbitration agreement is not accepted as arbitration agreement, less party will have arbitration agreement because of the burden of general arbitration agreement and the court will have to take even trivial conflicts again. Therefore, it is appropriate that optional arbitration agreement is admitted as valid first, and the suit procedure should begin only when a disputing party actively wants a lawsuit.

중국 법원의 선택적 중재합의에 대한 태도

하현수 한국중재학회 2016 중재연구 Vol.26 No.2

Lately each country tends to provide neutrality and ease of enforcement in order to settle disputes related to international trade through commercial arbitration. In order to expand the use of arbitration systems, most countries accept arbitration agreements as an effective tool agreed between parties that express their intent to settle disputes by the arbitration. It is applied equally to selective arbitration agreements and parties can select either arbitration or lawsuit to settle disputes based on the contract intent for selective arbitration agreements. However, China does not admit the effectiveness of selective arbitration agreements. Chinese courts regard selective arbitration agreements as not valid because the contract of a selective arbitration agreement between parties is not a definite expression to only use the arbitration and there is no exclusion of court jurisdiction. Therefore, the study attempts to consider effective conditions for selective arbitration agreements in the Chinese arbitration act and other relevant regulations, and also verifies the judgment by Chinese courts on relevant disputes. As a result, the study explores some problems and implications of Chinese selective arbitration agreements and suggests some precautions in case Korean companies pursue selective arbitration agreements with Chinese enterprises and investors. 근래에 들어 각국은 상사중재제도를 통해 국제거래와 관련하여 발생하는 분쟁을 해결하기 위하여 중재의 중립성 및 집행의 용이성 등을 더욱 확대 보장하는 추세이다. 대부분의 국가들은 이러한 중재제도의 이용 확대를 위하여, 중재를 통해 분쟁을 해결하겠다고 하는 의사를 분명히 약정하고 있는 모든 중재합의를 유효한 것으로 인정하고 있다. 이는 선택적 중재합의에 대해서도 동일하게 적용되어, 당사자들이 선택적 중재합의 약정 의도에 따라서 중재와 소송 중 하나를 선택하여 분쟁을 해결하도록 하고 있다. 그러나 중국은 선택적 중재합의의 효력을 인정하지 않고 있다. 중국 법원은 당사자들이 선택적 중재합의를 약정하는 것은 중재만을 이용하겠다고 하는 확정적 의사표시를 하는 것이 아니면 또한 법원 관할권을 배제하고 있지 않다는 이유 등으로 선택적 중재합의를 무효로 인정하고 있다. 이에 따라서 본 논문에서는 중국 중재법 및 관련 법규에서 규정하고 있는 선택적 중재합의의 유효조건에 대하여 살펴보았으며, 중국 법원이 이와 관련한 사건에서 어떻게 판결을 내렸는지 확인하였다. 이를 통하여 중국의 선택적 중재합의가 가지는 문제점 및 시사점을 도출하고, 중국 기업 및 투자자와 중재계약을 체결하고자 하는 우리 기업에게 선택적 중재합의 이용과 관련한 유의점을 제시하였다.

일반 논문 : 국제대출계약의 재판관할선택에 관한 연구

박찬동 ( Chan Dong Park ),신창섭 ( Chang Sop Shin ) 고려대학교 법학연구원 2015 고려법학 Vol.0 No.77

국제대출계약에서 영국법과 뉴욕주법은 준거법으로서 지배적인 위치를 차지한다. 이러한 영미의 준거법과 함께 통상적으로 영국 법원과 뉴욕주 법원이 법정지로 함께 지정된다. 영미의 법원은 국제대출계약의 준거법 선택과 역할에서 상당한 수준의 당사자자치를 인정한다. 그러나 국제재판관할의 문제는 이러한 준거법의 선택과는 차이가 있다. 준거법의 선택과 달리 영미의 법원은 당사자의 재판관할선택을 그대로 인정하지 아니 하고 자국의 국제사법 규칙에 따라 당사자자치를 제한적으로 인정한다. 이 논문은 이처럼 국제대출계약에서 통상적으로 법정지로 선택되는 영국과 뉴욕주의 국제재판관할 관련 규칙에 대하여 알아본다. 이를 바탕으로 국제대출계약 관련 국내 판례와 함께 우리나라에 대한 시사점도 함께 검토한다. 국제대출계약에서 계약당사자가 어느 국가의 법원에 재판관할을 선택 하였다고 하더라도 법정지 국제사법 규칙에 따라 법정지선택조항을 달리 취급한다. 우선 영국은 유럽연합체제에 가입하여 영국에서는 브뤼셀 I 규칙과 영국 고유의 국제사법 규칙이 함께 적용된다. 2015년 1월부터 개정된 브뤼셀 I 규칙이 시행됨에 따라 제소된 시점에 따라 개정 전·후의 브뤼셀 I 규칙이 적용해야 하는 문제가 발생한다. 예를 들어 브뤼셀 I 규칙이 적용되지 아니하는 사안에는 영국 고유의 국제사법 규칙이 여전히 적용된다. 또한 미국은 연방법원과 주법원의 재판관할을 달리한다. 한편 우리나라의 국제재판관할합의의 문제와 관련하여 우리나라 법원이 과도하게 경직된 입장이라는 지적도 있다. 그러나 개정 브뤼셀 I 규 칙은 비회원국 법원의 재판관할합의를 아무런 제한 없이 인정하지 않는다. 또한 영국이나 미국 뉴욕주 법원도 계약당사자의 재판관할합의에 대하여 그대로 계약적 효력을 인정하여 국제재판관할권을 행사하지 않는다. 따라서 공서에 반하거나 법정지와 합리적 관련성이 없는 경우에 법정지선택조항의 효력을 부인하는 우리나라 법원의 입장만을 비판하기는 어려워 보인다.앞으로 국제재판관할합의의 문제에 관하여 우리나라가 법정지선택합 의에 관한 헤이그협약과 같은 다자 조약에 가입하면 외국과 상호 신뢰와 조화로운 판결의 승인 및 집행을 인정할 수 있을 것으로 생각한다. 이처럼 우리나라 국제재판관할규칙을 국제규범과의 조화시키는 방향으로 발전시켜 국제거래당사자의 예측가능성을 확보시켜줄 필요가 있다고 생각한다. English law and New York law enjoy a dominant position as the governing law of international loan contracts. In conjunction with the governing law, English and New York courts have usually been chosen as a forum. On the one hand, English and New York courts have given validity of freedom of choice of the governing law. On the other hand, they treat a submission to the jurisdiction clause different from the choice of law clause. Unlike the choice of law clause, both English and New York courts recognize the effect of the jurisdiction clause in a few limited circumstances according to jurisdiction rules of the private international law. This article studies international jurisdiction rules of England and New York. Based on findings, it analyzes the related cases of Korea and suggests improving Korean international jurisdiction rules. First of all, the civil jurisdiction of English courts depends on two exclusive regimes, residing respectively in the rules of national law and those provided by the Brussels regime. The Brussels I Regulation(recast) regulates proceedings instituted in England after 10 January 2015. Where the Brussels I Regulation(recast) is not applicable, the rules of English national law would be applicable. The American legal system includes both state courts and federal courts. State courts hear cases involving state law and federal laws. Federal courts may only hear cases where federal jurisdiction can be established. In the meantime, Korean courts are criticized for strictly applied ``reasonable relation`` requirement between the foreign court and the case. However, the Brussels I Regulation(recast) recognizes the jurisdiction clause in a few limited circumstances. Where there is a jurisdiction clause, English and New York courts would not recognize the full effect of the jurisdiction clause. Therefore, Korean courts`` stance is not inconsistent because they have required the compliance of the public policy of the forum as well as the reasonable connection between the case and the chosen foreign court. In the future, where Korea joins multilateral treaties such as the Hague Convention on Choice of Courts Agreement, there would be not only mutual trust but also congruent recognition and enforcement among contracting states. In addition, where Korean international jurisdiction rules harmonize with international jurisdiction rules, it would ensure the foreseeability of parties in the international trade.

EU불법행위법에 있어서 당사자자치의 원칙

오석웅(O, Seog-Ung) 한국국제사법학회 2017 國際私法硏究 Vol.23 No.1

2007년 7월 11일 “계약외채무의 준거법에 관한 유럽의회 및 이사회 규정” 이 채택되어, 2009년 1월 11일 덴마크를 제외한 유럽연합에서 발효되었다. 그 결과 유럽연합 내의 각 국가의 법원에서는 동 규정이 법정지의 국제사법에 우선하여 적용됨으로서 계약외채무에 관한 판결에 있어서 적용상의 통일성을 기할 수 있게 되었다. 로마II규정상 불법행위의 준거법은 원칙적으로 손해가 발생한 국가의 법에 의하고(제4조 제1항), 가해자와 피해자의 상거소지가 동일국인 경우에는 동일상거소지법이 우선 적용된다(제4조 제2항). 나아가 사안의 모든 사정에서 불법행위가 결과발생지 또는 공통의 상거소소재지가 아닌 국가와 명백히 밀접한 관련이 있음이 분명한 경우에는 해당 밀접관련지법에 의하고, 이때 명백히 밀접한 관련은 당사자 사이에 계약과 같이 선행하는 관계에 근거할 수 있음을 규정한다(제4조 제3항). 그 외, 동 규정은 제조물책임(제5조), 부정경쟁과 경쟁제한행위(제6조), 환경침해(제7조), 지적재산권 침해(제8조), 및 노동쟁의행위(제9조) 등의 특수불법행위에 관해서는 특칙을 마련하고 있다. 나아가 로마II규정은 당사자자치의 원칙을 불법행위를 비롯한 계약외채무의 분야에도 전면적으로 도입하였다. 즉 로마II규정 제14조 제1항은 “당사자는 계약외채무를 다음의 방법에 의하여 그들이 선택하는 법에 복종하도록 합의할 수 있다. ⒜ 손해를 발생시키는 사건 후에 체결된 합의 또는 ⒝ 모든 당사자들이 상업적 활동(commercial activity)을 추구하는 경우에는 손해를 발생시키는 사건 전에 자유롭게 교섭된 합의”라고 규정하여 당사자자치의 원칙을 계약외채무의 전반에 걸쳐 광범위하게 인정하고 있다. 따라서 불법행위의 준거법에 있어서도 당사자가 준거법을 선택한 경우에는 로마II규정상의 기본적 연결원칙에 따른 불법행위의 준거법에 관계없이 당사자가 합의로 선택한 준거법이 우선하여 적용된다. 우리나라 국제사법 제33조는 불법행위의 발생 후 당사자 간의 사후적 합의에 의해 대한민국법을 준거법으로 선택할 수 있도록 규정하고 있다. 이는 로마Ⅱ규정이 일정한 요건 하에 사전의 합의를 허용하고, 당사자가 선택할 수 있는 법을 제한하지 않는 것과 달리, 합의의 시기와 선택할 수 있는 준거법의 범위를 제한하고 있는 점에서 다르다. 본 연구에서는 로마Ⅱ규정상 불법행위에 관한 준거법결정의 기본원칙을 간략히 살펴보고, 불법행위의 준거법 지정에 있어서 당사자자치의 원칙을 규정한 제14조 제1항을 해석론을 중심으로 고찰하고 결론과 함께 우리법에의 시사점을 간략히 제시하였다. Regulation 864/2007 of the European Parliament and of the Council on the law applicable to non-contractual obligations (“Rome II”) is a new EU Regulation which has applied in EU Member States (excluding Denmark) since 11 January 2009. The aim of the Rome II Regulation is to lay down uniform rules to determine which national law should apply to issues in cases with an international dimension where the claim is brought to enforce a non-contractual obligation. The main rules on the law applicable to a tort claim are laid down by Art. 4 of the Rome II Regulation. These rules apply to most types of tort. Exceptional rules applicable to certain particular torts (product liability; unfair competition; environmental damage; infringement of intellectual property; and industrial action) are specified by Articles 5-9. Art. 14 of the Rome II Regulation allows parties to choose the applicable law in torts but also puts limits on party autonomy. Art. 14(1) of the Rome II Regulation provides as follows: “The parties may agree to submit non-contractual obligations to the law of their choice: (a) by an agreement entered into after the event giving rise to the damage occurred; or (b) where all the parties are pursuing a commercial activity, also by an agreement freely negotiated before the event giving rise to the damage occurred. The choice shall be expressed or demonstrated with reasonable certainty by the circumstances of the case and shall not prejudice the rights of third parties.” A distinction is made in Rome II between agreements which pre-date and post-date the occurrence of the event giving rise to the damage. The freedom of choice is circumscribed, however, and any pre-date agreement on governing law must be ‘freely negotiated’ between parties who were all pursuing a commercial activity at the time. The purpose this article ist to review the main contents of party autonomy principle for tort in Art. 14 of the Rome Ⅱ Regulation and to present the implications for Korean Private International law.

중재합의의 요건과 효력

김지호 ( Jiho Kim ) 한국협상학회 2020 협상연구 Vol.23 No.1

중재는 당사자의 합의로 분쟁을 중재인에게 회부하고, 중재인이 당사자의 주장과 증거를 심리한 후에 구속력 있는 판정을 내리는 분쟁해결절차이다. 중재는 특히 국제 상거래와 외국인 투자 분쟁 분야에서 유력한 분쟁해결방법으로 널리 활용되고 있고, 이와 같은 국제중재 분야의 경우 뉴욕협약, 모델중재법을 중심으로 국제적인 통일적인 법체계가 형성되어 있다. 중재합의는 분쟁을 중재에 의하여 해결하기로 하는 당사자 간의 합의로, 중재의 기본이 되는 핵심적인 요소이다. 뉴욕협약과 주요 중재법들은 국제중재합의의 효력을 효과적으로 승인, 집행하기 위하여 중재에 우호적인 법체계를 형성하고 있다. 본 연구논문에서는 중재에서 기본이 되고, 또한 여러 가지 법적 쟁점을 야기하고 있는 중재합의에 관하여 국제적 법체계의 관점에서 중재합의의 의의, 성립 및 유효요건, 효력에 관한 법적 쟁점을 검토하였다. An arbitration is a dispute resolution process by which parties consensually submit a dispute to an arbitrator or arbitrators to render a binding arbitral award after hearing their claims and evidences. An arbitration has been generally acknowledged as an effective dispute resolution process especially for resolving international commercial transactions and foreign investment disputes. There is a common legal framework for international arbitration which is composed of the leading international arbitration convention, the United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (the “New York Convention”) and a leading arbitration legislation including the United Nations Commission on International Trade Law Model Law on International Commercial Arbitration (“Model Law”). An arbitration agreement is a party’s agreement to submit a dispute for an arbitration. If there is no valid arbitration agreement, there is no grounds for commencing an arbitral procedure or enforcing an arbitral award. Therefore, an arbitration agreement is the fundamental element of arbitration. A legal framework for international arbitration, including the New York Convention and leading national arbitration legislations, provides a pro-arbitration regime to effectively recognize and enforce an international arbitration agreement. This treatise deals with the definition of arbitration agreement, the substantive and formal validity rules, and the legal effects of arbitration agreement, especially in the context of international legal framework for arbitration agreement. This treatise focuses on international standards and practice paying attention to the New York Convention, leading national arbitration legislation including Model Law and decisions of leading national courts. It also reviews an arbitration act of Korea, the decisions of Korean courts and the opinions of scholars and experts.

선택적 근로시간제의 적법한 도입과 활용에 관한 연구

정영훈 한국사회법학회 2020 社會法硏究 Vol.0 No.40

1주간에 허용되는 근로시간의 총량이 원칙적으로 52시간으로 한정되면서 이에 대응하기 위한 방안으로 각종 유연근로시간제가 더욱 주목받고 있다. 특히 소프트웨어개발업이나 IT 서비스업에서는 52시간 근로시간 규제에 대응하는 차원에서 재량간주근로시간이 탄력적 근로시간제보다 선택적 근로시간제를 적극적으로 활용하려고 하고 있다. 그런데 선택적 근로시간제는 업무의 시작 및 종료의 시각을 근로자가 결정할 수 있도록 함으로써 근로자의 근로시간 주권을 보장한 제도라는 점에서 이러한 최근의 경향은 다소 우려스럽다. 사용자의 경영 이익을 중점에 두고 52시간 근로시간의 어려움을 극복하기 위한 목적에서 활용되다보면 근로자의 시간 주권 확보라는 핵심적 취지가 몰각될 수밖에 없을 것이기 때문이다. 이러한 상황에서는 가산임금이 제대로 지급되지도 않으면서 장시간 근로가 조장될 위험성이 있다. 따라서 선택적 근로시간제를 제도의 취지에 맞게 성공적으로 도입하고 활용할 수 있기 위해서는 무엇보다도 사용자가 선택적 근로시간제도의 취지를 잘 이해하고 근로자에게 보장되어 있는 업무의 시작 및 종료의 시각 결정권을 보장하여야 한다. 이를 위해서는 사용자는 선택적 근로시간제에 관한 근로기준법의 기준을 잘 이해하고 이를 철저히 준수하여야 한다. 하지만 선택적 근로시간제는 종래 그다지 활용되지 않고 있던 제도인 만큼 이 제도의 법적 요건 등을 명백히 밝히고 있는 행정해석이나 판례 등이 거의 존재하지 않는다는 문제점이 있다. 이러한 문제점은 선택적 근로시간제가 적법하게 도입되고 활용되는 데 중요한 장애요인이다. 본 연구는 이러한 문제의식 하에 종래 충분히 검토되지 않고 있던 몇 가지 쟁점을 검토하여 해결 방안을 제시하고 한다. 본 연구에서 다룰 쟁점은 선택적 근로시간제의 개별 근로자에 대한 적용과 배제, 업무의 시작・종료 시각 결정권과 업무명령의 관계, 연장근로의 산정 방법이다. A various form of flexible working hours system has been getting attention as a way to respond to the 52 hours limited in a week as total amount of working hours. In particular, the industries such as software development industry and IP service industry attempt to actively utilize selective working hours system rather than discretionary working hours or flexible working hours in response to working hours regulation not exceeding 52 hours. However, such trend is a bit concerning as selective working hours system is intended to guarantee working hours sovereignty of employee by enabling employee to determine the starting and ending time of work. If this system is utilized for the purpose of overcoming challenges of working hours not exceeding 52 hours with a focus on managerial interests of employers, then essential purpose of this system, which is securing time sovereignty of employee, will be disregarded. Under such circumstances, there is a risk of encouraging long working hours while additional wage is not properly paid. Therefore, to successfully introduce and utilized the selective working hours system in accordance with its purpose, employer should be well aware of its purpose and guarantee the rights to determine starting and ending time of work by employee. To that end, employer should understand detailed standards prescribed in the Labor Standard Act and strictly comply with them. However, difficulties lie with the fact that the selective working hours system has been rarely employed and only few administrative interpretation and case laws that clarify legal requirements of this system exist. This is major obstacle in legitimately introducing and utilizing the selective working hours system. Being aware of such problems, this study aims to suggest solutions by reviewing several issues that have not been fully reviewed. The issues that this study will deal with are application and exclusion of the selective working hours system to individual employee, relations between rights to determine starting and ending time of work and work order, methods for calculation extended work.

선택적 중재합의의 문제점

장문철 대한변호사협회 2004 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.337

유엔국제무역법위원회(UNCITRAL)의 국제상사중재 모델법을 수용하여 1999. 12. 31. 시행된 현행 중재법하에서 최근 공공 대형 건설공사 도급계약 또는 물품거래계약과 관련된 선택적 중재조항의 유효성 여부를 다투는 사건들이 2000년 중반기부터 오늘에 이르기까지 수십여 건에 달하고 있다. 선택적 중재조항의 문제점을 규명하기 위하여 이글은 관련된 세 분야의 역할에 대해 다음과 같은 의문을 제기한다. 첫째, 개정 중재법의 변화된 법률 환경에서 대형 건설계약의 분쟁해결을 위하여 중재제도에 대해 관련 정부 부처들의 신뢰성이 미흡한 것이 아닌지 의문을 제기한다. 둘째, 정부 관련 부처의 중재에 대한 신뢰가 미흡한 상태에서 현실적으로 중재활동을 하는 중재 실무계는 소송에 대체할 수 있는 최상의 분쟁해결서비스를 제공할 여건이 충분히 조성되었는지 의문을 제기한다. 마지막으로 법원은 선택적 중재합의의 문제가 제기된 초기 단계의 판례에서는 새 중재법의 해석과 관련하여 다소 엇갈리는 입장을 취한 점도 부인할 수 없으나 이제는 중재합의의 개념에 대해 안정적인 해석을 하고 있는지 의문을 제기한다. 이글의 전개방식은 다음과 같다. 첫째, 선택적 중재조항을 삽입한 재경부의 회계예규상의 분쟁해결조항 개정의 의도는 어디에 있었는지 살펴보고, 둘째 현행 중재법하에서 변화된 중재와 법원 간의 관계를 논하고 셋째, 최근 2002년 12월부터 2004년 5월까지 내려진 하급심 및 대법원의 판례를 통해 본 선택적 중재조항에 대한 법원의 경향을 분석하고 마지막으로 선택적 중재합의의 문제점에 대해 중재분야에 관련된 정부 부처 및 중재 실무계와 법조계에 대해 개인적 제언을 담고 있다.

한국영화산업에서 사회적 합의의 발전에 관한 연구

이종수(Jong-soo Lee),임상훈(Sang-hoon Lim) 한국고용노사관계학회 2017 産業關係硏究 Vol.27 No.1

본 논문은 2007년 이후 나타난 영화산업의 사회협약 사례를 통해 산업/업종수준 사회적 합의의 형성 및 발전 메커니즘을 규명하고자 하였다. 그동안 산업/업종수준의 사회적 합의에 관한 논의는 매우 부족하였는데 본 논문은 정부가 주도하지 않았음에도 세 차례에 걸쳐 사회협약이 체결될 수 있었던 동인을 밝힘으로써 이론적 측면뿐만 아니라 실용적・정책적 측면에도 여러 의의가 있다. 본 연구의 이론적 의의로 업종수준 사회적 합의가 국가수준 사회적 합의와 확연히 다른 개념적 틀을 갖게 되며, 사회적 합의가 형성되는 데 필요한 환경과 자원, 협의구조, 의제 등에서 다른 특징을 갖는다는 것을 확인하였다. 특히 사회적 합의 형성 및 발전 메커니즘을 전략적 선택론적 관점에서 분석하였는데 국가수준의 경우 ‘약자’들의 연합이 핵심적인 역할을 하는 반면, 업종의 경우 ‘강자’의 개입이 매우 중요한 역할을 한다는 것을 밝혔다. 본 연구의 실용적 의의로 첫째, 산업구조 분석을 통해 지배적 위치에 있는 행위주체들을 파악하고 그들을 협의구조에 개입하도록 하는 것이 사회적 합의 발전에 필요하다는 점, 둘째, 근로조건 개선을 위한 이슈와 공정경제 환경조성 및 동반성장이라는 여타 산업적 이슈가 사회적 합의에 포괄될 필요가 있다는 점을 들 수 있다. 영화산업의 사회적 합의 사례가 열악한 근로환경을 특징으로 하는 타 업종에도 확대 적용될 수 있기를 기대한다. This paper examined the three tripartite implementation agreements in the Korean film industry, the first of which was made in 2012, to identify the resources in the environment and of the actors for a social pact to form and develop, the formation process of a consultative body through actors’ strategic choices, and the mechanism for an agreement to be reached. Discourses on social pacts have been mostly on peak-level, from the perspective of either environmental determinism or strategic choice. Both perspectives, however, share a commonality in that they take it for granted that a social pact will last and develop once it’s formed. By showing the reasons and mechanism of a series of social pacts forming without the government’s proactive role, this study will contribute to not only theoretical but also practical and policy aspects. In the theoretical aspect, this study has the following significance. First, it was confirmed that a sector-level social pact has a clearly different conceptual framework from a peak-level social pact, and the elements such as the environment, resources, consultative body, and agenda necessary for a social pact to form have different traits for these different levels. Second, a mechanism has been presented for a social pact to form and develop at a sector level. In the practical aspect, this study has the following significance. First, a sector or industry is structured in a multi-level value chain, and it is necessary for a practical social pact to form to have actors at the top of the value chain participate in a consultative body. Second, a social pact on improving the working conditions of employees cannot be dealt with separately, but should be pursued along with other industrial issues in a broader frame of nurturing an equitable environment and shared growth.