‘민주주의법학연구회 2020 선언문’ 검토: ‘민주주의 법학’의 정향 정련을 위하여

조우영 민주주의법학연구회 2022 민주법학 Vol.- No.80

This article suggests some reconsidered opinion for a more favorable re-orientation of the ‘democratic legal studies’ in South Korea, after reviewing the ‘2020 Declaration of the Democratic Legal Studies Association’ in comparison with the ‘Inaugural Declaration of the Democratic Legal Studies Association’. The gist of the opinion is that it seems to be necessary to refine the perspectives on ‘capitalism’, on ‘capitalist legal studies’, on ‘Marxist-oriented viewpoints’, and on the ‘independent reunification of the two Koreas’; to take issue with the ‘feudal’ elements remaining in South Korean society and with the treatment of people from abroad and ‘overseas Koreans’; and to adjust and rearrange the weight and order of proclaiming ‘ecologism’, ‘humanism’, and ‘popular partisanship’. ‘민주주의법학연구회 2020 선언문’을 ‘민주주의법학연구회 발족선언문’과 견주어가며 검토한 다음 거기서 고쳐 바꾸거나 거기에 보태어 채울 만한 점들을 제시한다. 그 요지는 ‘자본주의’나 ‘자본주의 법학’ 및 ‘마르크스주의적 관점’과 ‘자주적 통일’에 대한 관점을 바꾸어 더 다듬으면 좋겠다는 것과, 남한 사회에 잔존하는 ‘봉건적’ 요소들 및 외국 출신 사람들과 ‘재외동포’ 처우도 문제로 삼으면 좋겠다는 것, 그리고 ‘생태주의’와 ‘인도주의’ 및 ‘민중적 당파성’ 표명의 의미와 경중 판단 및 차례 배치를 다시 가다듬으면 좋겠다는 것이다.

반전체주의의 역설

송기춘 민주주의법학연구회 2014 민주법학 Vol.0 No.56

북한은 왜 우리나라의 중요한 선거 때마다 휴전선에서 이상한 짓들을 하여 선거 막판의 여론을 악화시키고 매번 민주정부의 등장을 방해하는 것인지 의문을 가진 적이 있었다. 그들이 늘 하는 말처럼 민족을 위해서 또는 통일을 위해서라면 진정 민족과 통일을 위한 정부가 들어서는 것을 지켜보지는 못할망정 선거의 중요한 국면에서 여론을 뒤바꿀 정도의 충격을 가하는 행동을 하느냐 말이다. 1987년 대선 때 일어난 KAL기 추락, 2002년 총풍(銃風)사건 등이 그 예이다. 이것은 지나치게 반공 일변도의 교육을 받았다가 반공교육의 영향에서 벗어나려고 하던 사람이 북한에 대해 이해를 하려 해도 도저히 이해가 안 되는 부분의 하나였다. 이후 전체주의에 대한 공부를 하면서 이러한 의문에 대한 답을 얻게 되었다. 유일한 정치적 이념만이 존재하는 전체주의 사회에서는 이러한 이념이 단지 구호에 그치지 않고 살아 움직이는 것이며 정치 분야뿐만 아니라 경제·사회·문화 등 사람들의 모든 생활의 영역에 걸쳐 지배력을 가진다. 그래서 항상 이러한 이념을 교육하고 이에 비춰 자신을 반성하고 토론하는 방식이 일반화된다. 그리고 한편으로 이러한 사회는 그러한 사회를 확장시키려는 팽창주의적 속성을 가지며 필연적으로 외부의 적을 필요로 하게 된다. 비유하자면 적(敵)그리스도 세력이 가득한 세상에 대해 항상 깨어 있어야 하는 그리스도인들처럼 말이다. 그러나 적그리스도라는 존재가 사라지는 순간 적그리스도를 상대로 한 조직과 싸움의 의욕은 사라지게 마련인 것처럼, 그 사회의 통제와 지배를 위해서도 외부의 적을 필요로 하는 전체주의 사회는 외부의 적이 사라지는 순간 체제 유지의 기초가 의심받고 흔들리게 되는 것이다. 이런 점에서 보면 북한의 입장에서 남한에 반공을 내세우는 정권이 수립되는 것은 어쩌면 부정적이기보다는 긍정적인 측면을 가지고 있다고 해야 할 것이다. 그래서 남한의 중요한 정치적 과정에 참여하여 자신에게 유리한 정치적 지형을 만드는 일을 하게 되고 그것이 선거 때마다 북쪽에서 불어오는 바람으로 나타났다고 봐야 할 것이다. 자유민주적 기본질서를 핵심적 내용으로 하는 우리 헌법에서 이러한 북한의 전체주의는 당연히 배척되어야 한다. 사람이 다른 것처럼 사람마다 가지는 생각이나 가치관이 다르기 때문이다. 저마다 다른 뜻을 가지고 살아가는 사람들이 어떻게 하나의 이념에 구속되어 살아갈 수 있다는 말인가. 그러나 전체주의 사회를 휴전선에서 대면하고 살아가는 대한민국은 자신도 알지 못하는 사이에 전체주의의 해악을 배척한다고 하면서도 은연중 그 해악을 받아들이고 있다. 전체주의에 대하여 다양성과 자유를 내용으로 한다고 하면서도 북한에 관련되기만 하면 어떠한 자유로운 주장도 배척되게 된다. 반국가단체인 북한의 주장에 동조하거나 찬양하는 것을 금지하는 것은 역설적으로 그 측면과 정도가 다를 뿐 전체 또는 다수가 취하는 입장이나 생각과 다른 것을 사회에서 축출하는 역할을 하게 된다. 우리의 반국가단체와 관련한 규제는 북한의 사상통제처럼 우리 사회의 핵심적 가치인 다양성과 자유를 훼손하는 지경에까지 이르고 있다. 반전체주의를 취한다고 하면서 전체주의가 가지는 위험을 만들고 있는 것이다. 통합진보당 정당해산심판도 그 예이다. 이제 곧 정당해산심판이 청구된 지 1년을 맞이하게 된다. 헌법재판소가 어떤 결정을 내리든 통합진보당은 이미 상당한 타격을 입었고 국민들도 생각과 표현에 상당한 위축을 경험하고 있다. 반전체주의에 기초하고 있다는 제도가 전체주의가 가진 위험을 만들어 내는 꼴이 된 것이다. 우리나라는 남북 분단 이후 고립된 섬나라가 되었다. 바다로 둘러싸여 있지만 북쪽은 파도가 심하고 절벽이라 배도 댈 수 없는 섬. 섬나라인 일본에서는 이런 지리적 특징 때문에 화(和)의 문화가 존재한다고 말하면서도 우리나라는 일본과 달리 섬나라가 아닌 것처럼 생각하는 문제도 심각하다. 우리는 아시아대륙과 유럽까지 이어지는 지리적 공간을 제대로 인식하지도 못한 채 고립되어 살고 있다. 덩달아 우리의 의식도 그렇게 고립되어 가고 있는지도 모른다. 특히 전체주의와 대립되는 자유주의의 이념을 취한다고 하면서도 그 고유한 덕목은 사라졌고 전체주의의 모습을 닮아가고 있지 않은가. 그리고 그런 현실을 당연한 것으로 여기고 이를 정당화하는 헌법 또는 법률 해석을 정당화하고 있지는 않은가 돌아볼 일이다. 이번에 발행하는 <민주법학> 제56호에는 정당해산심판과 관련하여 한상희, 김종서, 송기춘 등이 쓴 세 편의 글을 실었다. 이는 지난 9월말부터 10월 초까지 열린 세계헌법재판회의 제3차 총회에 즈음하여 우리 연구회와 법과사회이론학회 그리고 민주사회를 위한 변호사모임이 공동주최한 행사(“통합진보당 해산청구-베니스위원회 기준에 비춰본다”)에서 발표된 논문들이다. 한상희는 통합진보당에 대한 위헌정당해산심판사건은 87년의 민주화의 과정을 퇴행의 국면으로 전환하는 중대사건으로서 우리 사회에 여전히 반공이라는 배제의 논리가 국가폭력을 정당화하고 있음을 보여주는 한편, “종북”으로 구성되는 일련의 통치술이 정치권력과 자본권력의 연합세력에 의해 상례화되는 예외상태의 또 다른 모습임을 보여준다고 하고 있다. 아울러 그는 48년체제로 총칭되는 헌법체제를 현재의 87년체제 혹은 97년체제와 비교하면서 이 48년체제가 일상화된 예외상태를 통한 통치술로 발현되는 양태들을 분석하고, 그 당대적 현상으로서의 정치의 사법화 내지는 사법적 정치의 과정이 가지는 의미를 통합진보당에 대한 정당해산사건에 비추어 천착하고 있다. 김종서는 정당의 결성과 활동에 관한 다양한 기준들을 제시해 온 베니스위원회의 정당해산과 관련 지침과 의견들의 내용을 소개하면서 이를 기준으로 현재 진행중인 통합진보당 해산심판청구의 당부를 평가하고 있다. 그는 통합진보당에 대한 정부의 정당해산심판청구는 다양성, 다원성을 바탕으로 구축되어야 하는 민주주의를 ‘종북’이라는 모호한 자의적·편향적 개념으로 재단한 지극히 반민주적인 조치일 뿐 아니라 모든 권력과 수단을 동원하여 반대세력을 배제하고자 하는 엄청난 폭력성이 거기에 있다고 평가하고 있다. 송기춘은 통합진보당에 대한 정당해산심판청구가 반공주의가 지배해 온 대한민국에서 자칫 민주주의를 위협할 수 있는 위험이 있음을 지적하면서 정부의 해산청구의 이유를 상세하게 반박하고 있다지난 호에서 미처 다 게재하지 못했던 시민불복종에 관한 2편의 논문이 또 다른 특집(“이명박·박근혜 정부에서의 시민불복종”)으로 구성되었다. 이계수는 “도시민의 불복종과 도시법의 도전”에서 시민불복종이라는 자유주의적 범주를 도시민 불복종이라는 민주주의적 개념 틀로 확장하고자 하면서 불복종의 의미와 내용을 밝히고 있다. 이와 관련하여 르페브르와 하비가 제시한 도시에 대한 권리, 전유의 권리를 실현하기 위한 법적 방안으로 입회권과 총유의 법리, 공물로서의 도시의 법리를 전개하고 공물관리권의 근거를 따지는 의의를 살펴보았고, 소유권설의 급진적 의미를 맥퍼슨의 소유권 이론과 연결해 부각시키고 있다. 최관호는 “이적동조죄의 불법성과 불복종”에서 국가보안법 제7조 제1항의 구성요건 중 ‘동조’에 해당하는 이적동조죄를 비판적으로 고찰하면서 이적동조죄의 주요 구성요건이 얼마나 스스로 모순인지를 밝히면서 이 규정이 형법으로서 정당성을 상실하여 복종의무를 발생시키지 않기 때문에 더 이상 유지할 가치가 없다고 주장하고 있다. 일반논문으로는 윤애림과 오길영의 글이 게재되었다. 윤애림은 “‘노동조합 및 노동관계조정법’의 ‘근로자’와 ‘사용자’”에서 그 동안 노동법상 근로자·사용자 범위에 관한 논의가 노무제공자와 사업주 사이에 근로계약관계 내지 이른바 ‘사용종속관계’가 있어야 한다는 논리에서 그다지 멀리 나아가지 못했다고 하면서 ‘노동조합 및 노동관계조정법’의 ‘근로자’와 ‘사용자’의 범위에 관한 최근의 판례를 중심으로, 사용종속관계를 노동법 적용의 전제로 삼는 견해를 비판적으로 분석하고 노동법의 준거점으로서의 사용종속관계를 넘어서고자 하는 고민의 출발점으로서 노조법상 근로자·사용자에 관한 대안적 접근법을 제시하고 있다. 오길영은 컴퓨터 또는 정보와 관련하여 국내 최고의 연구자라고 할 수 있다. 그는 “‘클라우드컴퓨팅 발전 및 이용자 보호에 관한 법률안’의 검토와 비판”에서 최근 입법이 가속화되고 있는 ‘클라우드 컴퓨팅 발전 및 이용자 보호에 관한 법률안’의 내용을 비판적으로 검토하고 있다. 그는 이 법안이 명칭과 달리 실제 내용은 클라우드 컴퓨팅에 관하여 제대로 된 고려가 없는 상태에 머물러 있으며, 단순히 공공부문에 대한 클라우드 컴퓨팅의 도입을 위한 기획입법에 불과하다고 평가하고 있다. 특히 동 법안이 그 입법취지와는 달리 규제내용이 클라우드 산업 발전을 저해하는 결과로 귀착되며, 클라우드 컴퓨팅에 대한 국가정보원의 명시적 개입이 클라우드 컴퓨팅 산업의 진흥을 저해시키는 요인이 될 수 있다는 점도 지적하고 있다. 무릇 냉철한 논리는 머리 속에서만 나오는 것은 아니다. 논리에 돈과 힘이 지배하는 이 세상에서 힘 없고 고통받는 이들의 아픔에 대한 공감과 불의한 것에 대한 분노가 없다면 그 논리는 이미 죽은 것이나 다름없다. 법관이나 재판관들이 펼치는 현란한 논리가 국민을 설득하지 못하는 이유 가운데 하나는 이러한 논리에 사람의 아픔에 대한 공감이 없거나 매우 부족하기 때문이다. 우리 민주주의법학연구회에 속한 연구자들과 함께 연구의 길을 가는 것이 행복하고 감사한 이유의 하나는 이들이 사람에 대한 따뜻한 마음을 가지고 불의한 것에 분노할 줄 아는 사람들이기 때문이다. 잠시 수행한 회장의 직책도 우리 민주주의법학연구회 회원들의 따뜻한 마음과 열정 그리고 헌신 때문에 힘든 줄 몰랐다. 모든 회원들께 마음 깊이 감사드린다. 특히 연구회 일에 열성을 다하신 이재승, 오동석, 이계수, 최정학, 이호중, 김재완, 조승현, 김명연, 윤애림, 이호영, 이충은, 노현수 회원 등에게는 더욱 특별한 감사를 드린다. 언제나 완벽에 가까운 책을 만들기 위해 헌신하시는 편집위원장 김종서 회원과 교정과 편집에 수고하신 박지현, 김재완, 최관호. 이호영 회원께도 깊이 감사드린다. 우리 연구회의 정신적 지주이신 국순옥 선생님이 집필하신 책(가제 <민주주의와 헌법실천>, 아카넷)도 곧 출간된다. 우리 헌법학계의 보배와 같은 분의 글을 보다 많은 연구자들이 읽으면서 우리 헌법학의 지평도 더욱 넓혀질 것이다. 국 선생님의 건강과 행복을 함께 기원한다.

법학전문대학원 교육에서의 기초법학의 역할과 기능

최병조(Choe, Byoung Jo) 서울대학교 법학평론 편집위원회 2019 법학평론 Vol.9 No.-

법률가 양성의 목표는 훌륭한 법률가를 배출하는 것이다. 훌륭한 법률가의 필요조건은 탁월한 법률지식, 원활한 사회적 소통능력, 법조윤리에 입각한 윤리적 책임감, 인간사 전반에 대한 통찰력, 기술적 실무 능력 등을 갖추는 것이다. 이러한 목표를 법학전문대학원의 3년 교육 과정을 통하여 달성하는 것은 결코 쉽지 않은 일이다. 우리나라의 법학 교육이 4년제 법과대학 체제로부터 법학전문대학원 체제로 바뀌면서 가장 강조된 것이 실무교육을 강화하여 현실과 동떨어진 이론 교육에 치우쳤다고 평가된 교육 현장을 개혁한다는 것이었다. 그러나 실무능력을 테스트한다는 변호사시험의 시험 내용과 방식이 기존 판례 중심의 지식 테스트로 자리 잡으면서 모든 수업이 판례 일변도로 이루어지고, 법학의 이론적 기초와 사상적 근본에 대한 공부, 특히 기초법에 대한 공부가 도외시되기에 이르렀다. 이로 인해 이제는 배출되는 법률가들이 과연 우리가 모두 원하는 훌륭한 법률가인가 하는 우려가 깊어지고 있다. 대학에서의 법학 연구도 판례의 수용을 넘어서는 비판적 대안 제시에 미온적이 되었고, 급기야 이론적 수준 저하를 걱정해야 할 지경이 되었다. 이 글은 이런 현 상황에 대한 위기의식에서, 기초법학, 그중에서도 로마법학이 법학교육의 개선에 기여할 수 있다는 점을 강조하기 위한 것이다(“로마법을 위한 변론”). 우선, 주지하듯이 유럽에서 11세기 이래 계수된 후 우리에게까지 수용된 로마법은 현행법과의 친연성이 가장 강점이다. 로마법을 배운다는 것은 이런 점에서 현행법의 先형태 내지 원형에 대한 공부이고, 현행법이 태동되기에 이른 과정과 이를 태동시킨 정신을 살필 수 있는 가장 훌륭한 교재이다. 이 점에서는 특히 헌법과 민법의 주요한 제도들의 핵심을 소개함으로써 로마법의 이러한 비교법적 가치를 예증하고자 하였다. 더 나아가, 긴 역사 속에서 변전을 거듭해 온 로마법은 법의 역사성에 대한 감각을 깨우친다는 점에서도 현행법에 매몰되기 쉬운 실무가들에게는 보다 넓은 지평을 제공할 수 있다. 또 법의 발전 과정에서 항상 포착되는 실정법과 자연법의 변증법적 긴장관계를 제도적 틀 속에서 모범적으로 지양하면서 실용주의적 법문화를 유지해 온 로마법은 법의 쇄신이라는 점에서도 배울 점이 아주 많다. 로마법속에 반영된 다수의 법가치 관념들과 법리칙들은 그 증거이다. 요컨대 로마법은 “법의 문법”을 배우는 이들에게 항시 길잡이로 역할을 해 왔고, 우리에게도 이런 점에서 큰 도움이 된다. 로마법을 포함한 기초법학이 법의 기본을 일깨움으로써 장래의 법률가들을 계도할 수 있다고 해도, 오늘날 통용되는 좁은 실무 개념이 이들 분야를 공부하는 데 장애로 작용하고 있다. 우리는 이러한 좁은 실무 개념을 벗어나서 현행법의 작동에 도움이 되는 모든 법적 기여는 실무관련적이라는 관점을 받아들여야 한다. 기초법은 많은 경우 현행법의 이해에 직접적인 기여를 함은 물론이고, 좀 더 큰 틀에서, 또는 보다 장기적인 관점에서는 법 일반에 대한 이해를 증진한다는 점에서 현행법에 깊이와 활력을 부여한다. 법사학적 깊이와 법철학적 넓이를 갖춘 법률가가 그렇지 못한 법률가보다 국가와 사회에 더 기여할 수 있다. 현대의 초고속 정보사회는 인간의 삶을 매우 모순적인 상황에 처하도록 강요한다. 고도의 자유와 함께 무한대의 강요까지 가능한 사회가 현대이다. 또한 모든 사람이 기존의 지식으로만 무장해서는 곧 도태되어 버릴 수밖에 없는 엄청난 정보의 홍수 속에 휩쓸려 살아갈 수밖에 없다. 탄탄한 자기 사상과 검증된 지식, 그리고 무엇보다도 쉴 새 없이 변화하는 상황 속에서 주관을 잃지 않고 객관을 보전하면서 앞으로 나아갈 수 있는 용기가 어느 때보다 필요한 시기이다. 이런 세상에서 로마법과 같은 기초법은 우리가 깨닫지 못해도 큰 원군이 될 수 있다. 필자는 장래의 법률가들이 로마의 법률가들이 마음을 비우고 헌신했던 ‘법을 통한 정의’의 실현에 매진해주기를 희망한다. In this article I try to advocate the positive value of Roman Law in Korean law school education. First, I describe today’s situation which, indeed, is very gloomy, and then suggest the most worthy traits of Roman law in the legal education as the best guide to the world of legal science since the reception of Roman law in the 11th century Europe. Roman law in Korea has as a result of the historical development from the outset an innate connection with the law in action. The polity of the Republic of Korea as well as the Korean Civil Code as a whole cannot be properly understood without Roman law. In this respect, I pass in review in somewhat detail various provisions of the Korean Civil Code. Further, Roman law helps to deepen the insight into the fundamental principles of law itself, thus to enlighten law students in their future legal professions. I lay emphasis on the fact that the basic areas of law such as Roman law, legal history and legal philosophy do relate to the practice of law. Legal practice, which is often referred to as if it has nothing to do with these basic disciplines of law must be set anew into a much broader perspective than ever before. Roman law can train law students to become more competent leaders of the society who are versed also in the fundamental principles of law and thus overcoming, if necessary, a narrow set of rules valid now and then. I wish above all that young future lawyers vow to achieve justice through law, a task to which Roman jurists ever committed themselves.

국제법학의 현대적 과제

金泰川(Kim Tae-Chun) 한국법학원 2003 저스티스 Vol.- No.74

우리는 지난 세기 말경 한 시대가 가고 ‘새로운 국제질서’의 도래를 의미하는 냉전시대의 종식을 경험하였다. 냉전의 종식이 곧 전쟁의 종식을 의미하는 것은 아닐지라도, 적어도 폭력의 특수한 한 형태의 감소를 의미함은 분명하다. 그렇다고 하여 그것이 곧 평화의 시작을 의미하는 것도 아니며, 새로운 형태의 국제적 안정을 나타내는 것도 물론 아니다. 어쨌든 냉전의 종식으로 인한 한 시대의 종료와 새로운 시대의 시작은 국제사회에 있어서 엄청난 구조변화를 초래하고 있음은 분명하다. 이와 같은 국제사회의 구조변화에 따라 국제법도 그 형성, 이행 및 적용에 있어서 구조변화를 모색하지 않을 수 없다. 국제법적 의사소통에서 국가는 여전히 중요한 행위자 내지 참여자임은 틀림없으나, 개인, 국제조직, NGOs 및 그 밖의 비국가적 실체들도 중요한 행위자로 참여하게 된다. 국가들의 동의(약속)에 근거하여 구속력이 부여되는 전통적인 국제법규칙이 여전히 국제법규범의 중요한 부분을 차지하고 있음은 부인할 수 없으나, 국가의 동의에 근거하지 않고, 구속적 효력을 가지지 아니하거나 불완전한 구속력밖에 가지지 않는 새로운 형태의 규칙 내지 제도가 국제법규범의 영역 안으로 점차 편입되고 있다. 그리고 특정한 국제문제에 관한 규칙의 형성은 국제법적 차원에서, 그 이행 및 적용은 국내법적 차원에서 이루어짐으로써 국제법과 국내법의 분업화가 시도되기도 한다. 그런데 자연법론 또는 법실증주의에 뿌리를 두고 있는 국가-규칙-동의 중심적인 전통국제법학(mainstream)은 이러한 국제사회와 국제법의 구조변화에 적응하지 못하고 그 한계를 노출하고 있다. 이에 일부 국제법학자들은 자연법론으로 회귀하기도 하고, 일부 학자들은 새로운 흐름 내지 접근방법(newstream or approach)을 찾아 나서기도 한다. 특히, 전통국제법학은 제2차 세계대전 이후 미국을 중심으로 전개되어 오고 있는 신현실주의, 신자유주의 또는 비판법학 내지 포스트모더니즘 국제법학이라는 새로운 흐름에 의하여 상당한 도전을 받고 있다. 그 중 대표적인 몇몇의 견해, 즉 McDougal의 신현실주의 국제법이론(소위 정책학적 국제법학방법론), Franck의 신자유주의 국제법이론(국제법의 정당성과 공정성) 및 Koskenniemi의 포스트모던 국제법이론(국제법담론의 이분법적 구조에 대한 해체)에 관하여 간략히 검토하였다. 그러나 이러한 변화와 도전에도 불구하고 전통국제법학은 이론적인 측면에서나 국제사회의 법현실에 있어서도 여전히 부동의 위치를 확보하고 있는 것으로 보인다. 특히 지난 50년의 우리 국제법학계를 되돌아보면, 전통국제법분야에서의 양적 및 질적인 학문적 발전과 새로운 국제법분야의 확대와 그에 대한 많은 연구성과에도 불구하고, 국제법 담론체계 내지 국제법학방법론의 측면에서는 여전히 법실증주의에 뿌리를 둔 국가-규칙-동의 중심적인 전통국제법학에 지나치게 매달리면서 국제법학의 ‘새로운 흐름’(New Stream) 내지 ‘새로운 典型’(New Paradigm)을 외면하거나 심지어 무시하지 않았는지 이제 한번 되돌아 볼 때가 되지 않았을까 라는 생각이 든다.

군사독재시대의 형법학의 자취-형법학의 정치학

박지현 전남대학교 법학연구소 2012 법학논총 Vol.32 No.1

This article aims to survey Korean Criminal Law and its theories during the military sovereignty before pro-democracy movement of 1987. Necessary reviews on General Theories on Criminal Law and several particular theories supported the dictatorship would be included, with the issues and the grounds briefly accounted. Our criminal jurisprudence has not changed or challenged materially for sixty years. The original legislation of Criminal Law was largely imitated for Japanese Criminal Law Draft of 1930s and Criminal Jurisprudence had to follow japanese theories. For this background theories have been deprived of those political contexts. especially at act theory or human reason or liberty on criminal activities. As a result, the military dictatorship could be unrestricted by criminal jurisprudence. There were theories which had given positive aids to the dictatorship. I would review theories of ‘joint principal offender by mere ploting’, ‘social regular rules justifying acts subsidiarily’. Then separate accounts would be followed on the theory of ‘successful coup ridding of rebellion’, the crime of ‘business obstruction’suppressing labor movements, the crimes on National Security Act and Security Observation Act. Eventually I am suggesting the important job to expose the political backgrounds and motives hided behind main-stream criminal theories and go further to expose the agglutination of Law and the political violence. 이글은 1987년 민주화운동을 기점으로 종지부를 찍었다고 볼 수 있는 시점 이전의 독재 시대, 특히 군사독재 시대의 형법과 형법학을 한 단위로 고찰하고자 하는 것이다. 필요한 범위에서 형법 일반이론에 관한 검토를 포함하고 있고, 특히 적극적으로 독재 비호이론이 된 개별 이론들을 항목을 달리하며 서술한다. 역사를 서술하는 방법을 기본으로 하지만 이론들의 쟁점과 논거에 관한 간략한 설명을 포함하고 있다. 우리 형법학은 특별한 큰 이론적 전기나 지형의 변화 없이 수십년간 유지되었다. 제정 형법안이 전란 중에 일본의 개정형법가안을 참고하여 작성된 이래 형법학 역시 일본의 형법학에 의존하면서 수입하고 소개하는 일이 중심이 되면서 이론의 실천적 의미나 사회정치적 맥락을 상실한 채 중립화된 외양을 띠게 되었다. 행위론은 정치적 색깔이 탈락되어 전개되었고 인간의 이성 또는 자유에 관한 근본 입장을 담은 학파논쟁 역시 역사의 유물처럼 취급되어 왔다. 그러한 상황에서 군사독재 정권은 형법학의 규제를 피하면서 법학의 침묵 속에서 통치와 통제를 수십년 이어나갔다. 형법 개별 이론들의 적극적인 지원도 받았다. 대표적으로 공모공동정범이론의 도입과 확대 적용, 사회상규(기본권적 행위 등을 포함한 정당행위)의 보충규범화 등에서 반민주적 형법이론의 전형을 볼 수 있었다. 내란죄를 정당화하려한 성공한 쿠데타 이론에 시달렸던 경험도 있다. 노동운동 탄압 수단인 업무방해죄, 양심과 사상을 그 자체로 처벌의 대상으로 하는 국가보안법 및 보안관찰법, 그외 일부 보안처분법들이 군사독재 정권의 비호하에 형법학의 묵인하에 현재까지 전승되고 있다. 주류 형법학 이론과 판결에 숨겨진 정치적 배경과 동기를 드러내고 논의의 장에 이끌어내고 법과 정치적 폭력의 유합을 폭로하는 것이 이론의 실천적 성격을 담보하는 가장 중요한 작업이라고 생각한다.

우리나라 법교육의 현황과 당면과제에 관한 고찰

김종호 조선대학교 법학연구원 2017 法學論叢 Vol.24 No.3

In Korean universities, the faithful expectation of education and learning about law is not fully settled as legal education, and it is entering a new stage. It was the establishment of the Graduate School of Law and many studies have been conducted so far. The activities of many prior researchers suggesting the reform and implementation of legal education are advocating the dissemination of legal education centered on school education and the reform for legal education practice. On the other hand, in the reorganization of the curriculum of the Ministry of Education, it is clarified the enhancement of the learning about the law of the elementary and junior high schools and at the same time, many people participate in the legal education activities carried out by the Ministry of Justice. However, the effectiveness of the law education in the school field is low and it is not widely spread. In the background, there is a lack of awareness of the necessity of legal education at the school site, so there is a difficulty in legal education and a lack of teachers who can teach law education. Legal education in school education has been started in the 1990s as a classroom legal education for students and other general citizens by expert such as attorneys, solicitors. At the same time, the school has introduced the legal education system of the United States. Since the discussion of the judicial system reform, the legal education of Korea has been making an opportunity of education and learning about the new law in the kindergarten, elementary, middle and high school. It is emphasized that law education aims to acquire legal viewpoints, legal thinking ability, ability to solve legal problems, and fostering democratic citizens. However, it is necessary to understand the value of the Constitution and its principles, and there are various discussions on how to think about law and legal system and how to participate in law formation process. In the United States, in early stage, legal associations, including lawyers’ associations, have been interested in legal education, and the federal government has been promoting the development of textbooks through subsidies to nonprofit organizations working on legal education. The studying materials for legal educations are introduced in other countries. In particular, legal measures such as U.S. teen courts have been adopted, and legal education practices have been developed. Currently, there is not enough cooperation between lawyers and lawyers. In the school education, low priority of law education, problems related to upbringing are also pointed out as problems. For the development of future legal education in Korea, discussions should be made on the contents and methods of education, including the training of teachers responsible for law education and promotion of teacher training, effective partnership with teachers and legal experts, and development of legal education textbooks. In this paper, I tried to discuss not only the legal education of the kindergarten, elementary, middle, and high school but also the legal education of the undergraduate department of law and the legal education of the graduate school of law. 우리나라 대학에서는 법학에 관한 교육과 학습의 충실한 기대치가 법학교육으로서 충분히 자리 잡지 못하고 새로운 단계를 맞고 있다. 그 계기가 된 것이 법학전문대학원의 설치이며 법학교육의 기회를 둘러싼 많은 논란이 지금까지 진행되어 왔다. 법학교육의 개혁과 구체화 방안을 제시한 많은 선행연구자들의 활동은 학교교육을 중심으로 한 법학교육의 보급과 법학교육 실천을 위한 개혁을 주장하고 있다. 한편, 교육부의 교육과정 개편에서 초중고교의 법에 관한 충실한 학습을 명확히 하는 동시에 법무부가 실시하는 법교육 활동에 많은 사람들이 참여하고 있지만 현재는 학교현장에서의 법교육의 효과는 낮고 이마저도 널리 보급되지는 않았다. 그 배경에는 학교현장에서의 법교육의 필요성의 인식이 낮아 법교육의 어려움이 있고 또 법교육을 할 수 있는 교원의 부족 등이 있다고 한다. 학교 교육에서 이루어지는 법교육은 1990년대부터 변호사, 법무사 등 법률전문가가 일반시민과 학생을 대상으로 한 법률교실이라는 형태로 산발적으로 전개되어 온 동시에 교과과정에서도 사회과 교과목의 교육을 중심으로 미국의 법교육 제도의 소개를 통해서 이루어져 왔다. 사법제도 개혁논의 이후 오늘 우리나라의 법교육은 이들 활동과 제휴하면서도 초중고교 등에서의 새로운 법에 관한 교육과 학습의 기회를 만들고 있다. 법교육이 지향하는 것으로서 법적인 시각과 법적 사고의 습득, 법적 문제해결 능력의 함양, 민주시민의 육성 등이 강조되고 있지만 법교육의 목표, 내용, 방법 등을 둘러싸고 헌법의 가치와 그 원리의 이해, 법과 법 제도에 대한 생각, 법 형성과정의 참여방식 등 다양한 논의가 이루어지고 있다. 미국에서는 일찍부터 법조협회를 비롯한 법률관계 단체 등이 법교육에 관심을 기울였으며, 연방차원에서도 법교육에 임하는 비영리단체에 보조금 지급을 통해서 교재개발 등을 추진하여 왔다. 이러한 법교육 교재는 다른 나라에도 소개되어 있다. 특히 미국의 틴코트(teen court)를 비롯한 법교육 관련 정책도 채택되어 법교육 실천이 전개되어 왔지만 현재는 변호사 등 법률전문가의 협력이 충분하지 않으며, 학교교육에서 법교육의 낮은 우선순위, 교원의 육성 등에 관련된 과제도 문제점으로 지적되고 있다. 우리나라의 향후 법교육의 전개를 위한 과제로서는 법교육 실천을 담당하는 교원양성 및 교원연수의 촉진, 교원과 법률전문가와 효과적인 제휴 그리고 법교육 교재개발을 비롯한 교육의 내용과 방법에 관한 논의가 이루어져야 한다. 본고에서는 초중고교의 법교육뿐만 아니라 대학학부(과)의 법학교육 및 법학전문대학원의 법학교육에 이르기까지 법교육 및 법학교육 문제점까지 포괄적인 논의를 시도하였다.

진단 : 헌법재판과 민주법학

김종서 ( Jong Seo Kim ) 민주주의법학연구회 2011 민주법학 Vol.0 No.46

1987년 헌법에 의하여 도입된 헌법재판소가 독점적 헌법해석권을 행사함으로써 무소불위의 권력기관으로 군림하고 있음에도 불구하고 이에 대한 민주주의적 통제는 전혀 작동하지 않고 있다. 이 글은 이런 상황 인식을 바탕으로, 헌법재판소 도입 이후 주류 헌법학계와 시민사회의 대응을 비판적으로 검토한 후 민주주의적 관점에서 헌법재판제도와 헌법재판소의 활동을 어떻게 평가해야 할 것인지를 살펴 보고자 하였다. 이를 위하여 한국사회의 법과 법학 현실의 변혁을 내걸고 창립되어 20여년간 활동해 온 민주주의법학연구회를 중심으로 헌법재판제도에 대한 민주주의적 비판이 어떻게 전개되어 왔고, 그 한계는 무엇인지를 점검하고, 그 과제를 제시하고자 하였다. 구체적으로 이 글에서는 민주주의법학연구회가 수행해 온 작업을 이데올로기 비판, 개별 결정에 대한 분석, 그리고 사회운동적 차원의 대응으로 구분하여 살펴보았다. 결론적으로 민주법연의 핵심적 과제가 지배체제를 뒷받침하는 체제이데올로기에 대한 비판과 대항이데올로기의 창출에 있다는 점을 고려하면, 헌법재판소는 체제이데올로기의 정점에 있는 헌법이데올로기의 창출기관으로서 제대로 주목되고, 치밀하게 분석되고, 충분히 극복되어야 함을 강조하였다. 특히 헌법재판의 민주주의적 정당성이라는 근본적 문제와 더불어 헌법재판소를 근거지우고 있는 제도와 개별 결정들에 대한 분석이 동시적으로 이루어져야 할 뿐만 아니라 그 작동방식의 변화과정에 대한 지속적이면서도 면밀한 검토가 이루어져야 함을 강조하고, 이를 위해서는 다양한 법학 또는 사회과학 전공자들과의 학제적 연구를 통한 집단적 작업이 절실함을 과제로 제안하였다. While the Constitutional Court since 1987 has exerted an exclusive power of constitutional interpretation and can now be called even an omnipotent power, the democratic control thereof has never been working. This thesis aims at evaluating the judicial review system by the Constitutional Court in a democratic perspective. For the purpose of this, I first tried to prove that both the main-stream legal scholarship and the civil society had wrongly responded to the newly-introduced constitutional court system. And then I investigated how the democratic criticism had been developed. For this, I took as an example the Democratic Legal Studies Association(DELSA), which had allegedly been established to revolutionize the realities of law and legal scholarship in Korea under the slogan of "Toward the day when the people and the law will be one!" since 1989. The activities of the DELSA were analyzed in three categories: Ideological critiques; analyses of the court decisions; and the practical responses to the judicial review system in the dimension of social movement. Considering that the core task of the DELSA is to criticize the dominant ideology and to create a counter-ideology, I suggested some proposals as follows: First, the Constitutional Court as a creator of the constitutional ideology should be properly attended to, analyzed elaborately, and overcome sufficiently. Second, the analyses of its background system and its individual decisions should be performed simultaneously on the one hand, the changes in its form of operation should also be investigated constantly and thoroughly on the other. Finally, it is urgent to do the above mentioned tasks that a collective and interdisciplinary working among legal, human and social scientists should begin immediately.

논문 : 웅거의 사회변혁이론

이재승 ( Jae Seung Lee ) 민주주의법학연구회 2013 민주법학 Vol.0 No.51

필자는 <주체의 각성>을 중심으로 웅거의 정치사상을 소개하였다. 웅거는 사회의 변형생성과 창조적 발전을 사회이론적으로 해명하고, 물질적·경제적 진보와 인간 해방을 정치적 목표로 제시한다. 웅거는 뇌의 가소성(可塑性), 정신의 회귀적(回歸的) 무한성, 부정의 역량에 기초하여 사회의 가소성을 상정하고, 사회의 영구적 변형과 창조를 주장한다. 웅거는 사회의 변혁이론을 통해서 맑스주의적 결정론, 실증주의 사회과학 그리고 포스트모던적 회의주의를 반박한다. 웅거는 해방된 실용주의와 민주적 실험주의라는 급진적인 정치이데올로기를 제시한다. 그는 실용주의의 자연주의적이고 현실추수적인 경향을 비판하고, 행위주체성과 실험주의와 같은 미래지향성을 부각시키며 이를 정치와 사회구조의 변혁의 논리로 전개한다. 웅거의 민주적 실험주의는 공공영역에서 직접민주주의를 강화하고, 국가와 시민사회 간의 새로운 거버넌스를 구축하여 정치를 활성화하고 동결된 사회제도를 용융시키며, 광범위한 권한 이양과 자율성에 기초한 급진적 다두제를 추구한다. 웅거는 우선적으로 사회민주적 체제를 혁신하기 위하여 시장의 민주화를 주창한다. 조세와 이전에 집중하는 현재의 사회민주적 재분배방식에서 탈피하여 유연한 사회경제적 구조를 만들고 생산활동과 소유권법제에서 새로운 혁신, 특히 쁘띠 부르주아 사회주의 실험을 제안한다. 또한 보통사람들의 평생교육과 사회적 상속제도를 실현함으로써 개인의 역량 강화와 사회연대에 기초한 공동체적 삶을 추구한다. 웅거는 현대의 다양한 실천 이론들에서 자양분을 얻고 있으며 구조에 대해 인간의 무한성을 선포하고 모든 운명론에 맞서 놀라운 행동주의와 낙관주의를 보여준다. 사회민주체제의 혁신 구상은 한국사회에서도 다양하게 접맥시킬 만하며, 민주적 실험주의는 기존의 참여민주주의 논의를 구체화하고, 공익법 운동을 심화시키는 데에 좋은 시사점도 제공한다. This essay gives an overview of Unger`s political thought, mainly expressed in The Self Awakened(Harvard Univ. Press, 2007), and evaluates positively the applicability of his programs to the political circumstance of Korea. Unger declares himself as a pragmatist experimentalist. In spite of his harsh critiques on the naturalistic bias of the American pragmatism, he has a big ambition to revitalize the creative elements of the human agency, futurity and experimentalism latent in the philosophy of pragmatism. He attempts to connect this creative reconstruction with Cusa`s idea of the infinity and inexhaustibility of human spirit. Based upon the divinization project of becoming more godlike, Unger launches two political projects to deepen democracy, and to empower individuals and, consequentially develops a theory for transforming the nature of relation between social structure and human individual. He overcomes simultaneously the weak points of the super-theory and the ultra-theory with his full-fledged themes such as negative capability and formative contexts. His theory of transformation can be understood as a transformational generative theory of society in the sense of Chomsky or a theory of creative evolution of society in the context of Bergson. Unger decidedly refused marxist deterministic theory or deep theory in False Necessity, though he utilized key concepts coined by the marxist tradition so as to criticize the modern capitalist societies. His theoretical stance seems to be broadly similar to that of Max Weber who averts the determinist tendency of Marxism and the rationalization tendency of the positivist social science at once. On the one hand, Unger subverts Weber`s pessimist view over the modern capitalist society from the leftist romantic perspective. On the other hand, he rejects the Marxist assumption of indivisibility of whole social structure with the help of the ``formative contexts``. By way of formative contexts and their transformation, he proposes the way to the revolutionary reform between revolution and reformist tinkering. His logic of social transformation is defined as the theory of permanent revolution or the continuous substitutions of individual formative contexts. He offers a set of experimental political programs which support the high-energy democratic politics, popular participation, and new governance in the different levels of politics. His core proposals for democratization of the market is to establish a new experimentalist type of production and property law through the flexible reorganization of economy and guarantee of social inheritance or life-long education for the individuals. His main idea is the program for building and empowering small islands of social-cooperative property and production in the ocean of capitalist economy. His radical-democratic experimentalist proposals can not be accepted as the direct expression of socialist imagination, rather as a beginning platform for the most plastic society friendly to the human emancipation.

교양교육으로의 법학교육

최봉경 한국법교육학회 2017 법교육연구 Vol.12 No.3

Korean society has caught up to the chin of the advanced countries economically. Legal education as a general(liberal) education will be a great help in reinforcing the capability of advanced democratic citizens that Korea needs at present. Liberal democracy must be able to overcome authoritarian thinking that only my thinking is right and to be able to be established in everyday life, not in decorative sense. In liberal arts education, the goal is not different when it is aimed at law. Furthermore, through the acquisition of legal thinking, systematic thinking and problem solving ability can be cultivated together. Open liberal education naturally includes 'law'. It is necessary to learn about why the 'basic knowledge of law' is needed as a liberal arts personally through the curriculum and to encourage them to practice it in daily life. Although Korea is successful in catching two rabbits of democratization and economy, it is necessary to deepen democracy in order to develop into advanced country. It will begin with an understanding of the constitutional value order necessary for all citizens to be at least an educated citizen and to understand the basic principles of liberal democracy and the true meaning of the rule of law. It is time to mature mentally. In particular, the necessity of liberal education is prominent for the democratization and deepening of liberal democracy. In this paper, we first inquire the general meaning of liberal arts education(definition, method, purpose, direction etc.) and its usefulness as a promoter of critical thinking. It is also going to become clear that the increase of liberty and equality has grown by the expansion of liberal education. And I will emphasize that 'legal education as a liberal education' will contribute to this. For this purpose, I explained the concrete contents of it. Then, I briefly presented a rough overview of the legal education as a general education I think. At the end of this article I have proposed a provisional lecture that distinguishes it from the existing introductory books of law. 한국사회는 경제적으로는 거의 선진국 턱밑까지 따라잡았다. 하지만 민주주의는 아직 일상생활 속에 체화되지 못했다. 다른 한편 한국은 2008년부터 로스쿨시스템을 도입하였다. 이로 인해 로스쿨설치대학의 학부법학교육에 경고등이 켜졌다. 교양법학은 이러한 한국적 상황과 시점에서 한국이 필요로 하는 선진적 민주시민의 소양을 배가하는데 큰 도움이 될 것이다. 내 생각만이 옳다는 권위주의적 사고를 극복하고 자유민주주의가 장식적 의미에서가 아니라 실질적으로 일상생활 속에 자리 잡을 수 있어야 한다. 교양교육에서 법학을 대상으로 할 경우 그 목표는 다르지 않다. 나아가 법적 사고방식의 습득을 통해 체계적 사고방법과 문제해결능력을 함께 배양할 수 있을 것이다. 열린 교양교육은 당연히 ‘법학’을 포함한다. 교양인으로서 왜 ‘법학적 기본지식’을 필요로 하는지에 대해 교육과정을 통해 저절로 체득할 수 있어야 하며, 구체적 삶 속에서 이를 실천할 수 있도록 북돋워야 한다. 민주화와 경제라는 두 마리 토끼를 잡는데 성공한 한국이지만 선진국으로 발전하기 위해 – 여전히 요원해 보이는 - 민주주의의 심화를 이루어내야 한다. 이는 모든 시민이 적어도 교양인으로서 필요한 헌법적 가치질서를 이해하고 자유민주주의의 기본원리 및 법치국가의 진정한 의미를 이해하는 데에서 시작할 것이다. 이제는 정신적으로 성숙하여야 할 때인 것이다. 요컨대 지금 우리에게 필요한 것은 자유민주주의의 생활화와 심화이며 이를 위해서 법학 교양교육이 기여할 바를 찾아야 한다. 본고에서는 먼저 교양교육의 일반적 의미(정의, 방법, 목적, 방향 등)를 이해하고 비판적 사고의 촉진제로서의 그 유용성을 살펴보았다. 자유와 평등의 신장이 교양교육의 확대에 힘입어 성장해온 것이 분명해질 것이다. 그리고 ‘교양교육으로서의 법학’교육이 이에 어떻게 기여할 수 있는지에 대해 논할 것이다. 이를 위해 그 구체적 내용을 설명하였다. 그리고 이어서 필자가 생각하는 교양법학교육의 대강을 간략하게 제시하였다. 기존의 법학개론서와는 구별되는 강의안을 만들어 보고 싶었다.

‘민주법학’ 20년의 좌표와 기획: 한 ‘내부자’의 꽤 늦은 소회

이계수 ( Kye Soo Yi ) 민주주의법학연구회 2012 민주법학 Vol.0 No.50