리스본 조약에 대한 독일연방헌법재판소결정의 분석

박진완(Park, Zin-Wan) 세계헌법학회 한국학회 2012 世界憲法硏究 Vol.18 No.1

2009년 6월 30일 독일연방헌법재판소의 제2재판부(der Zweiter Senat des BVerfG)는 리스본 유럽연합-개정조약(EU-Reformvertrag von Lissabon)에 대한 동의법률(Zustimmungsgesetz)과 동반 법률(Begleitgesetzes)의 헌법적합성에 대한 권한쟁의심판(Organstreit)과 헌법소원(Verfassungsbeschwerde)청구에 대한 결정을 내렸다. 이 결정에서 독일연방헌법재판소는 유럽연합의 권한(Kompetenz der EU)을 본질적으로 확대하는 리스본 유럽연합-개정조약(EU-Reformvertrag von Lisbon)을 합헌(verfassungsgemäß)이라고 결정하였다. 독일연방헌법재판소 제2재판부는 리스본조약에 대한 동의법률(Zustimmungsgesetz zum Vertrag von Lisbon) 역시 독일헌법인 기본법(Grundgesetz)과 합치한다고 결정하였다. 이와 반대로 연방의회(Bundestag)와 연방참의원(Bundesrat)의 유럽법제정절차 그리고 조약변경절차(eurpäischen Rechtssetzungs- und Vertragsänderungsverfahren)와 관련된 영역에 있어서 충분한 참여권(Beteiligungsrechte)이 보장되지 않는 한에서는, 유럽연합의 업무에 있어서 연방의회와 연방참의원의 권리의 확대와 강화에 관한 법률(das Gesetz über die Ausweitung und Stärkung der Rechte des Bundestages und des Bundesrates in Angelegenheiten der Europäischen Union) (확장법률(Ausweitungsgesetz))은 기본법(GG) 제23조 제1항과 결부된 기본법 제38조 제1항에 위반된다고 결정하였다. 연방헌법재판소가 단지 동반법률(Begleitgesetz)만을 헌법위반이라고 선언했음에도 불구하고 이 결정은 유럽통합에 대한 국가법적인 관점에서의 근본적 문제점을 제기하고 있다. 연방헌법재판소는 이 결정을 통하여 한편으로는 유럽통합과정에 있어서 독일의회에게 자신에게 포기할 수 없는 대표의무(Wahrnehmungspflicht)를 부과하고 있는, 민주적 결정권을 다시 보장하였으며, 또 다른 한편으로는 개개인으로서의 시민을 민주주의의 수호자로 활성화시키서, 다시 시민자신을 공동책임을 지는 감시자(Kontrolleur)로 부각시켰다. 헌법재판소는 이러한 두 가지 의회와 시민을 통한 참여와 감시권의 보장을 통하여 유럽통합과정의 민주적 정당화와 법치국가적인 통제과정이 구현될 수 있다고 보았다. 결과적으로 독일연방헌법재판소는 이 결정에서 유럽통합을 위하여 리스본 조약의 기본법과의 합치여부에 대해서만 결정한 것이 아니었다. 유럽연합에 있어서 독일의 장래의 참여를 위한 광범 위하고 보다 근본적인 요구를 제기하고, 유럽연합의 가능한 계속적인 발전을 위한 원리적, 구조적 그리고 실질적 한계를 기본법(Grundgesetz)에서 도출하고, 조약에 의하여 유럽연합에 양도된 관할권의 한계의 준수하에서 그리고 그와 별도로 독일 기본법의 헌법적 정체성(Verfassungsidentität)의 핵심적 영역의 유지를 위한 이차적인 공동체법의 심사(Überprüfung sekundären Gemeinschafts-rechts)에 대한 독자적 권한을 요구하기 위한 목적에서 이 결정을 도구로 사용하였다. 현재의 헌법적 상황 속에서는 특히 유럽연합조약 제48조에 의하여 제시된 바와 같이 구성국가의 의회의 정당성의 명백한 우위 그리고 그와 동시에 유럽연합의 결정절차 속에서의 유럽연합의 각료회의와 유럽회의의 압도적인 우월성이 존재한다. 이러한 경향에 대하여 독일연방헌법재판소는 유럽연합의 통합과정에서 유럽의회와 국내회의의 두 방향의 민주적 정당성을 동등화시키지 않고, 유럽의회의 비중을 상대적으로 증가시키는 것에 대한 법적인 한계설정을 하고 있다. 기본법이 효력을 발생하고 있는 한에서는, 의심스러운 경우에는 유럽보다 독일이 더 중요하다. 이를 독일연방 헌법재판소는 다음과 같이 상세히 설명하고 있다: “국민을 대표하는 독일연방의회 그리고 연방의회에 의하여 구성되는 연방정부가 독일에서의 정치적 발전에 대한 형성적 영향력을 유지하고 있는 한에서는, 국민을 통한 독일연방의회의원의 선거는 연방적 그리고 초국가적 지배연합 체제 하에서 연방의회의 중요한 역할을 수행을 보장해 준다. 독일연방의회가 자신의 독자적인 과제와 권한에 대하여 실질적인 정치적 중요성을 가지거나 혹은 연방의회에 대하여 정치적으로 책임을 지는 연방정부가 유럽의 결정절차에 대하여 결정적인 영향력을 행사할 수 있는 경우가 바로 여기에 해당한다” On June 30 2009 the second division of the German Constitutional Court made a decision to applications in dispute between two public bodies (Organstreitigkeiten) and constitutional objection (Verfassungsbeschwerde), which posed a question to the consitutionality of approval law (Zustimmungsgesetz) and accompaniment law (Begleitungsgesetz) on the EU-reform treaty of Lisbon. In this decision the German Constitutional Court stated compatibility of the treaty of Lisbon and german approval law on the treaty of Lisbon with German Basic Law (Grundgesetz) in principal. On the contrary the German Constitutional Court thinks expansion law (Ausweitungsgesetz (Gesetz über die Ausweitung and Stärkung der Rechte des Bundestages und des Bundesrates in Angelgeheiten der Europäischen Union)) as accompaniment law (Begleitungsgesetz) für unconstitutional because of violating Article 38 paragrah 1 in connection with Article 23 paragraph 1 German Basic Law, in so far as sufficient participation right of Lower House of German Parliament (Bundestag) and Upper House of Federal Parliament (Bundesrat) can not be guaranteed in the process of European law making and amendment of treaty. In this historical decision the German Constitutional Court had approved national parliament’s democratic right of decision in order to emphasize its role in connection with european integrationsprocess. At the same time this democratic right of parliament could be recognized as unrenounceable perception duty. In addtion to this role of parliament the German Constitutional Court had accepted citizen not only as individual guardian of Democracy, but also recognized again its status as responsible supervisor. Through this double securing the German Constitutional Court could guarantee continuing perspective on German cooperation on the way to european intergrationsprocess and future development of EU.

독일통일과정에서의 재산반환문제에 대한 검토

박진완 유럽헌법학회 2014 유럽헌법연구 Vol.16 No.-

동독이 서독연방에 가입하는 형태의 서독중심의 독일통일의 과정에서 각자의 필요에 따라서 특히 부동산의 경우에 는 동독에서의 재산관계(Eigentumsverhältnis)에 대한 새로운 질서정립의 필요성이 제기되었다. 이러한 기본적 입 장은 한국에서의 통일과정에서의 재산권 질서 형성에도 그대로 적용될 가능성이 많다. 독일 통일이후의 구동독 시절의 재산몰수의 문제에 대해서는 제2차 세계대전 이후 구소련 점령지역(Sowjetische Besatzungszone) 내에서 그리고 그 후 독일민주공화국(Deutsche Demokratische Republik)에서 자신의 재산을 상 실한 수천명의 동독인들과 서독인들이 관련되어 있다. 소련의 점령권력 그리고 독일민주공화국 정부를 통한 몰수(Enteignungen) 그리고 도주와 추방을 통한 재산상실은 법치국가원리(rechtsstatliche Grundsätze)와 합치될 수 없는 토지소유, 기업 혹은 그 이외의 다른 재산에 대한 침해를 초래하였다. 독일통일과정에서 이러한 잘못된 재 산질서 형성을 바로잡는 것은 독일재통일과정에서의 중요한 정치적 관심사일뿐만 아니라, 통일 후 독일연방의 법 질서의 새로운 통합과 조정이라는 현실적인 법적 필요성에 근거한 것이다. 재산의 현실적 가치가 용익권(Nutzungsrecht)보다 적은 의미를 가지는 동독의 재산법 질서 속의 재산관계는 다시 통일된 독일에서는 더 이상 유지될 수 없기 때문에, 이에 상응하는 연방독일의 재산권 질서의 형성에 있어서 어떻 게 과거의 동독시절의 보상없이 행해진 몰수재산에 대한 법적 귀속의 문제가 중요한 쟁점으로 다루어지게 되었다. 독일 기본법 제14조에 의한 재산권 보장(Eigentumsgarantie)이 독일연방가입전의 독일민주공화국(DDR)에 대하여 바로 소급적용될 수 없기 때문에, 이의 해결을 위한 정치적 결정의 재량영역(politischen Entscheidungsspielraum) 은 존재하였다. 독일연방공화국의 입장에서 볼 때, 40년 동안 독일민주공화국은 바로 서독의 재산권 질서가 바로 소급적용될 수 없는 새로운 경제적 그리고 사회적 상황에 의하여 생성된 기준(Maßgabe)을 발전시켰기 때문에, 이 를 바로 변경시킬 수 없다. 따라서 이러한 양자의 차이를 극복하여 법적 동화를 실현하기 위한 독일연방법무부를(Bundesministerium der Justiz) 법적통합노력의 진행이 지속적으로 행해졌다. 독일민주공화국의 오래된 불법을 새로운 것으로 대체할려고 하지 않았기 때문에, 모든 관련자들의 이익들을 고려 한 사회적 합의의 형성의 문제가 제기되었다. 이러한 의미에서 1989년까지의 동독의 강제처분의 확실한 인정 혹은 1945년 5월전으로 완전한 소급적 적용 역시 현실화될 수 없는 것으로 보여졌다. 이미 행해진 몰수처분(Enteignungsmaßnahmen)과 관련하여 두개의 분리된 고찰단계가 고려되었다: 1945년에서 1949년까지의 구소련 점령기간 그리고 1949년에서 1989년까지의 구소련에 의하여 지원된 독민주공화국의 독일사회주의통일당의 지배(SED-Herrschaft in der DDR). 1990년 6월 15일에 우선적으로 일반적 원칙이 규정된 연방정부와 독일민주공화국의 정부의 공동선언(Gemeinsame Erklärung der Bundesregierung und der Regierung der DDR)이 발표되었다. 이 선언은 통일조약에 별첨(Anlage) Ⅲ 으로 부속되어, 통일조약의 구성부분이 되었다. 동독의 인민회의(Volkskammer)에서의 일반적 입법절차를 거치지 않은 미해결의 재산문제의 규율법률(Gesetz zur Regelung offener Vermögensfragen)이 첨부 II의 형태로 통일조약 에 편입되었다. 이 법률은 공동선언의 내용을 구체화하고 있고, 상세한 실행규정을 포함하고 있다. 두 독일국가의 정부들 사이에 지루하고 고통스러운 회담을 통해서 최종적으로 합의될 수 있었던 해결책은, 우선적으로 다음의 두 가지 원칙을 기준으로 한 것이다 Görtemaker, 위의 책, 86쪽. :① 제2차세계대전에서의 항복(Kapitulation)시점부터 독일민주공화국 건국 시점까지의, 즉 1945년 5월 8일부터 1949년 10월 7일까지의 재산침해에는 소급되어 질 수 없다. 점령법(Besatzungsrecht)에 의하여 특히 이른바 1945 년 9월의 토지개혁(Bodenreform)의 범위에서 행해진 이 시기에 행해진 몰수 그리고 재산에 대한 제한은 그 효력이 인정된다. ② 1949년 10월 7일 이후에 몰수된 내지 독일민주공화국의 국가적 신탁행정(Treuhandverwaltung)하에서 관리된, 토지소유를 포함한 재산은 원칙적으로 이전의 재산권자 혹은 그들의 상속인에게 반환되어야만 한다. 예외적 상황 이 존재하는 경우가 아닌 경우에는, 보상보다 반환의 원칙(Prinzip Rückgabe vor Entschädigung)이 유효하게 적용 된다. 이러한 두원칙들에 대하여 많은 논란이 제기되었고, 가장 우선적으로 문제가 되는 것은 어떤 경우에 독일 기본법 제14조에 의하여 보장된 재산권 침해로 볼 수 있는가 하는 점이다. 1991년 4월 23일 독일연방헌법재판소(Bundesverfassungsgericht)는 이전의 구소련점령지역(Sowjetische Besatzungszone) 내에 서 1945년부터 1949년까지의 점령국법 혹은 점령국 고권에 근거한 몰수는 취소되지 않는다고 결정하였다. 1996년 4월 18일의 자신의 결정(토지개혁 Ⅱ(Bodenreform Ⅱ))에서 독일연방헌법재판소는 새롭게 점령국고권에 의하여 몰수된 부동산의 반환제외의 헌법위반성 여부에 대하여 검토하였다. 독일연방헌법재판소는 2004년 10월 26일의 토 지개혁 Ⅲ(Bodenreform Ⅲ) 속에서 1945년부터 1949년까지 이전의 구소련점령국지역 속에서 행해진 몰수의 국제 법 합치여부 그리고 가능한 국제법 위반성에 대한 독일연방공확국의 헌법적 구속과 관련된 헌법소원에 대하여 판 단하였다. 이 두 개의 결정들 속에서도 독일연방헌법재판소는 일관되게 자신의 판례를 통해서 구소련점령국 시절 에 행해진 재산몰수에 대해서는 국가적 책임이 인정되지 않는다는 것을 확인하고 있다. In German reunification process achived as a form that communist the German Democratic Repbulic join to the Federal Republic of Germany it is necessary to shape in particular new order for real estate on the demand of each German state. This basic concept of German Reunification can be applicable for building up legal order for the right of property in the Korean future unification process. Open property problem belongs to the most difficult social political problem with which was with reunification process of both German states in the year 1990 difficult to deal. In its Judgment from 4. 23. 1991 the German Constitutional Court stated that the seizure through Sovietish land reform on the basis of occupation law or occupation offical power in East Germany according to article 41Ⅰ Treaty of Unification in connection with Nr. 1 S. 1 Joint Declaration (Gemeinsame Erklärung) could not any more undo (BVerfGE 84, 90 (114 f.)). This has regulating has in the German Basic Law (Grundgesetz) administrative finality (Art. 143 Ⅲ German Basic Law). The German Constitutional Court has taken this for consititutional (BVerfGE 84, 90 (118 ff. 125 ff.)). This main standpoint of the German Constitutional Court is to be maintaind in its ruling on land reform II, III.

독일통일과정의 헌법적 문제- 독일 연방헌법재판소 판례를 중심으로 -

허완중 헌법재판연구원 2015 헌법재판연구 Vol.2 No.1

After World War II, Germany was divided into two countries, West Germany and East Germany as Korea was divided into North and South. Unlike Korea which remains divided to this day, Germany achieved its unification on October 3, 1990. The reunion of Germany may not serve as a role model to that of Korea as Korea and Germany differ from each other in many respects. However, it still provides considerable implications(at least partially) for what issues will arise and how to resolve such issues in preparing and achieving national unification. In this regard, research on the unification experiences of Germany can contribute significantly to reunion of Korea. Decisions of the Federal Constitutional Court of Germany protected constitutional values with no exception and they are particularly regarded as significant research materials given that in Korea, it is hard to find in-depth studies and reviews on numerous constitutional issues that may arise during the process of national unification. Unification is a goal that needs to be achieved at all costs. Nonetheless, it gives rise to a number of issues from constitutional perspective. Namely, there are a variety of constitutional issues that should be reviewed ahead of preparing unification. Unification itself is a constitutional matter given that it should be conducted based on the Constitution. Further, the Constitution of the Republic of Korea prescribes that unification is a national goal and an obligation(Preamble, Article 4, Article 66.3, Article 69). As such, unification is a matter that is closely related to the Constitution. The decisions rendered by the Federal Constitutional Court of Germany only dealt with a part of various constitutional issues. However, the issues the Court addressed are significant constitutional issues that ought to be resolved in the unification process. In other words, constitutional issues from the German Federal Constitutional Court decisions should be considered as constitutional issues that Korea should address and resolve at a minimum level in its unification process. These issues thus need to be reviewed and researched in Korea preparing unification. And of course, a meaningful research results can be expected only after thoroughly evaluating differences between Korea and Germany and completely incorporating the German experiences into Korean realities. 세계 제2차 대전이 끝나고 나서 한국이 남・북으로 분단된 것처럼 독일도 동・서로 분단되었다. 그러나 여전히 분단된 채 남아 있는 한국과 달리 독일은 1990년 10월 3일에 재통일되었다. 한국과 독일 사이에는 많은 다른 점이 있어서 독일통일이 한국통일의 직접적인 전범이 될 수는 없다. 그러나 통일을 준비하고 달성해 나가는 과정에서 발생하는 문제가 무엇이고, 그 문제를 어떻게 해결해 나가야 하는지에 관해서 독일통일은 적지 않은 (최소한 부분적이라도) 시사점을 줄 수 있다. 이러한 점에서 독일통일을 연구하는 것은 한국통일에 대단히 의미 있는 이바지를 할 수 있다. 특히 통일과정에서 헌법적 가치를 예외 없이 관철한 독일연방헌법재판소 판례들은 통일과정에서 발생할 수많은 헌법문제에 관한 고찰과 검토가 많지 않은 한국 현실에서 중요한 연구자료가 된다. 통일은 반드시 이루어야 하는 목표이다. 하지만 통일은 헌법에 해결하여야 할 많은 문제를 안겨준다. 즉통일을 준비하면서 미리 검토하여야 할 다양한 헌법적 문제가 있다. 특히 통일은 헌법을 토대로 이루어져야 한다는 점에서 통일 자체는 이미 헌법적 문제이다. 게다가 한국 헌법은 통일을 국가의 목표이면서 의무로 규정한다(전문, 제4조, 제66조 제3항, 제69조). 이러한 점에서 통일은 헌법과 떼려야 뗄 수 없는 문제이다. 이러한 다양한 헌법적 문제 중에서 독일통일과정에서 내려진 독일 연방헌법재판소 판례가 다룬 것은일부분에 불과하다. 하지만 연방헌법재판소가 직접 다룬 문제는 통일과정에서 반드시 해결되어야 할 중요한 헌법적 문제라는 것을 뜻한다. 즉 독일 연방헌법재판소 판례에서 도출할 수 있는 헌법적 문제는 한국이통일과정에서 부딪혀 다루고 해결하여야 할 최소한의 헌법적 문제로 이해될 수 있다. 따라서 통일을 대비하고 준비하는 한국에서도 이러한 문제는 반드시 검토되고 연구되어 대비되어야 할 것이다. 물론 이러한과정에서 한국과 독일의 차이점을 철저하게 검토하여 이를 바탕으로 독일의 경험을 옹글게(완벽하게) 한국화하여야 비로소 의미 있는 결과물을 얻을 수 있을 것이다.

기본권으로서 행정기관 정보에 대한 접근권 – 독일에서의 논의를 중심으로 -

박진완 경북대학교 IT와 법연구소 2019 IT와 법 연구 Vol.0 No.18

독일 기본법에서 행해진 것 처럼 의사의 자유(Meinungsfreiheit)와 정보의 자유(Inoformationsfreiheit)를 서로 다른 기본권으로 분류하는 것은 정보의 자유가 그 개념에 있어서 정보의 수집과 전달을 포함하고 있다는 점 뿐만 아니라 유럽연합의 기본권 헌장 제11조의 조문의 문구와도 모순되는 것이다. 정보의 자유의 국가에 대한 방어권적인 성격을 강조하는 독일의 논의에서는 정보청구권(Anspruch auf Information)을 방어권의 내용에 포함되는 것으로 해석하는 견해도 존재한다. 다른 대부분의 견해는 정보공개청구권이 정보의 자유에 포함되지 않는 것으로 보고 있다. 독일연방헌법재판소(Bundesverfassungsgericht) 역시 국가에 대한 방어권으로서 정보의 자유 속에 정보조달의 요구권 혹은 정보원에 대한 개방요구권은 원칙적으로 포함하지 않는 것으로 보고 있다. 정보접근 요구권은 다른 기본권에서 도출되는 것으로 보고 있다. 독일연방헌법재판소 역시 정보의 자유로부터 국가기관에 대한 정보청구권을 원칙적으로 도출할 수 없다고 보고 있다. 독일연방헌법재판소는 그러한 청구권은 다른 헌법적 가치의 보충적 원용을 통해서 근거지어질 수 있다고 보면서, 이러한 헌법적 가치로서 민주주의 원리와 법치국가 원리를 들고 있다. 독일연방헌법재판소는 연방문서기록열람(Einsicht in Akten des Bundesarchivs)과 관련된 2017년 6월 20일의 결정 속에서 연방과 주의 정보자유법에 의하여 행정기관의 정보에 대한 접근을 허용하는 법규정이 존재하는 경우에 한에서만 행정기관의 정보는 일반적으로 접근가능한 정보원이고, 기본법 제5조 제1항 제2문의 정보의 자유의 보호영역에 들어간다고 보는 기존의 판례의 입장을 재확인하고 있다. 독일연방헌법재판소의 판례는 공공기관에 대한 정보접근권이라는 기본권은 원칙적으로 헌법에 의하여 직접적으로 도출되는 기본권이 아니라, 입법자의 입법형성에 의하여 구체화되는 기본권으로 보고 있다. 그럼에도 불구하고 예외적인 상황에서는 헌법에 의하여 직접도출될 수 있는 직접적 권리로서의 성격을 인정하고 있다. 독일에서의 지배적 견해에 의하면, 직접적으로 헌법규정에만 근거한 공공기관의 정보에 대한 정보공개청구권은 인정될 수 없다. 이러한 주장의 근거로서 헌법상이 기본권으로서의 정보자유권의 방어권적인 성격과 정보접근에 대한 기본권적인 보호의 법률상의 결정에 대한 의존성이 제시될 수 있다. 이에 대한 반대견해는 기본법 제20조 제1항의 민주주의 원리를 근거로 하여 행정기관의 행위에 대한 정보를 공개할 의무를 도출한다. 그는 이를 근거로하여 헌법에 의하여 행정기관의 행위는 일반적으로 접근가능한 정보원(allgemein zugängliche Informationsquelle)이 된다고 보고 있다. 기본권으로서 정보자유권의 객관적 법(objektives Recht)으로의 성격으로부터 개인의 이 권리의 실현을 위한 국가의 적극적인 참여요구권(Recht auf Mitwirkung)을 도출할 수 있다. 결국 이것은 정보공개를 위한 국가의 적극적인 행위를 요구할 수 있는 급부권(Leistungsrecht)의 인정의 문제라고 볼 수 있다. 독일연방헌법재판소의 일관된 판례와 학설들은 일반적인 접근가능성은 다음의 두가지 전제조건이 충족된 경우에만 인정될 수 있다고 보고 있다. 정보원은 모든 사람들에 대하여 정보를 제공하기에 기술적으로 적합하고(geeignet), 확정되어야만(bestimmt) 한다. 독일연방헌법재판소의 판례에 의하면 적합하고 ...

독일 연방헌법 개정의 시사점 : 절차적 측면에서

박혜진 한국의회학회 2019 한국의회학회보 Vol.4 No.1

독일 연방헌법은 개정시 연방의회와 연방참사원의 가중다수결만 요구할 뿐, 국민투표와 같은 직접민주주의적 절차는 도입하고 있지 않은 연성헌법으로 제정 이후 총 60차례나 개정되었지만, 연방의회에 헌법개정안이 제출되기 이 전 단계에서 국회를 중심으로 공론의 장을 마련하여 충실하게 개정안이 형성 되었다. 그러나, 우리의 경우 거의 최초로 헌법상 절차를 준수하였고 국민의 민주화 에 대한 열망에서 비롯되어 여야간 합의에 의해 이루어진 제9차 개헌도 국 민의 참여가 배제되고 헌법개정의 주도세력이 극히 제한되었다는 점에서 한 계를 갖는다. 현행 헌법에 대한 개정논의는 이전과 달리 정치적 격변기나 비상사태 하에 서의 논의가 아니라 헌법규범이 정상적으로 작동되고 있는 상황 하에서의 논 의라는 점에서 앞으로의 개헌이 국민적 정당성을 가지기 위해서는 헌법개정 안 형성과정이 민주적이고 개방적이어야 하며, 국회는 다양한 의견들을 발전 적으로 조직하고 충분히 정리함으로써 가장 민주적이면서도 효율적인 방식으 로 개헌논의를 이끌어야 할 것이다. Germany's Federal Constitution is a flexible constitution. It amended a total of 60 times. However, careful discussion with the Parliament through the center of this constitutional amendment has been formed. In our case, it is very difficult to amend Constitution. Especially agreement over 2/3 in the National Assembly and referendum are required. But, we the People of Korea have been always excluded from the conversation about the new constitutions. Through compromise or pact between political elites were decided almost all. Revised discussion on the current Constitution is a situation in which the constitutional norms to be operating normally. Therefore, for the justification of the amendment, the step to discuss what to change before the proposal should be democratic and open. And the National Assembly should organize the various opinions in the most democratic and efficient manner and lead a discussion about the new constitution.

독일 헌법수호청에 관한 연구

명재진 한국법정책학회 2019 법과 정책연구 Vol.19 No.1

The protection of the Constitution is to protect the liberal democratic basic order as constitutional basic value by preventing the legal and political foundation of the constitutional life established by the Constitution from being damaged or collapsed. After the Second World War, the Federal Republic of Germany, along with the Constitutional Court system for the protection of the liberal democratic basic order, had the Federal Office for the Protection of Constitution(FOPC). The militant democracy has been understood as legal and political structure to protect democracy by taking measures against those who want to overturn or destruct it through democratic institutions. The FOPC functions to monitor hostile activities against the liberal democratic basic order of the Federal Republic of Germany. The FOPC-Law has recently been amended by several amendments, and the FOPC has been empowered to strengthen the collection of information on extremist and terrorist forces. Germany has a control system to prevent the abuse of authority of the FOPC. It has an Intelligence Control Committee within the Federal Parliament and controls it through the Federal Information Security Commission. It is also controlled by the Department of Homeland Security's Information Protection Officer and the Federal Audit Office. The FOPC has been criticized for many illegal cases. There were cases of eavesdropping and pricking, extreme stigmatization against magazines, and inspections of members of parliament. Germany and domestic academia are also criticizing it. The opinions of the pros and cons can be divided as to whether it is desirable to introduce the Constitutional Protection Agency in Korea. However, because of the multicultural era and the threat of terrorism, the free democratic basic order, which is a constitutional value, can easily be violated, and the necessity of collecting domestic information for protection is very high. Of course, in order to introduce the Constitutional Protection Agency in Korea, it is necessary to prepare strictly the control apparatus of the National Assembly. The introduction of the Constitutional Protection Agency system to supplement the constitutional court system is more positive than negative. 헌법의 수호란 헌법이 확립해 놓은 헌정생활의 법적・정치적 토대가 훼손되거나 붕괴되는 것을 저지함으로써 헌법의 기본가치인 자유민주적 기본질서를 지켜내는 것이다. 제2차 대전 후 등장한 독일연방은 자유민주적 기본질서의 수호를 위해 헌법재판제도와 아울러 연방헌법수호청을 두게 되었다. 이러한 방어적 민주주의는 민주주의를 전복시키거나 파괴하려는 자들을 비자유적 방식을 사용하여 민주주의를 보호하는 것을 의미한다. 연방헌법수호청은 독일연방의 자유민주적 기본질서에 대한 적대적 활동에 대해 감시하는 기능을 한다. 최근에 여러 차례 법률의 개정을 통해 독일연방헌법수호청법에 따라 활동하는 연방헌법수호청이 극우세력이나 테러세력에 대한 정보수집을 강화하는 권한을 부여받았다. 독일은 독일연방헌법수호청의 권한남용을 방지하는 통제시스템을 두고 있다. 연방의회 내 정보기관통제위원회를 두고 있고, 연방정보보호위원회를 통해 통제를 하고 있다. 또한 직접적인 감독기관인 내무성의 정보보호담당관, 연방감사원에 의해서도 통제를 받는다. 독일연방헌법수호청은 그동안 많은 불법사건에 연루되어 비판을 받아왔다. 도청과 프락치사건, 잡지사에 대한 극단주의 낙인사건, 국회의원 감찰사건 등이 있었다. 독일과 국내학계에서도 이에 대한 비판의 목소리가 높다. 우리나라에 헌법수호청을 도입하는 것이 바람직한지에 대해서는 찬반의 의견이 나뉠 수 있다. 그러나 다문화시대와 테러리즘의 위협으로 인해 헌법적 가치인 자유민주적 기본질서가 쉽게 침해될 수 있어서, 이를 수호하기 위한 국내정보수집의 필요성은 매우 높다. 물론 헌법수호청을 도입하기 위해서는 국회의 통제장치를 철저하게 마련하는 것이 전제되어야 할 것이다. 헌법재판제도를 보충하는 헌법수호청제도의 도입은 부정적인 면보다 긍정적인 면이 많다고 평가된다.

독일 재판소원의 성격과 기능 - 연방헌법재판소와 연방최고법원들 간의 관계를 중심으로 -

차진아 경북대학교 법학연구원 2014 법학논고 Vol.0 No.45

The Korean constitutional court system was designed by considering the German model, and even recently many Korean scholars are paying attentions to the German model in relation to adoption of the constitutional complaints against judicial decisions. This paper examines the historical origin, characters and functions of the German constitutional complaints against judicial decisions, In addition, this research addresses how the German constitutional complaints against judicial decisions has influenced the relationship between the Federal Constitutional Court and the highest Federal Courts of Justice. The German constitutional complaints against judicial decisions cannot be understood separately from comprehensive analysis of other relevant issues; for example status and powers of the Federal Constitutional Court. Particularly, it must be seriously discussed about influences of the Federal Constitutional Court on the constitutional order due to the exercise of its constitutional powers, and the reaction to it that was caused by this change. One should consider similarities and particularities in overall constitutional and judicial systems of Korea and Germany in order to find out meaningful insights about Korean discussion over the adoption of the constitutional complaints against judicial decisions. 제헌 65주년을 맞은 대한민국의 헌법발전에서 가장 주목할 만한 요소의 하나가 1987년 헌법에 의한 헌법재판소제도의 도입이라 할 수 있다. 이러한 우리나라 헌법재판제도의 모델이 되었던 것은 독일의 헌법재판제도이며, 최근에도 추상적 규범통제의 도입 및 재판소원의 도입과 관련하여 독일의 헌법재판제도에 대한 관심이 높아지고 있다. 이 논문은 최근의 재판소원 도입 논의와 관련하여 독일의 재판소원이 어떻게 도입되었고, 그 성격과 기능은 어떠한지, 또한 이러한 재판소원의 활용이 독일의 헌법체계, 특히 연방헌법재판소와 연방최고법원들 간의 관계에 어떠한 영향을 끼쳤는지를 고찰함으로써 향후 재판소원 도입 논의를 좀 더 깊이 있게 전개하는데 도움이 되고자 하는 의도를 가지고 작성되었다. 이를 위하여 이 논문은 먼저 독일 연방헌법재판소의 설치와 활동, 특히 헌법소원제도가 전통적인 사법제도 및 다른 국가기관에 미친 영향에 대해 개관하고(Ⅱ), 독일에서 재판소원제도의 구체적인 운용에 대해 요건과 심사절차, 심사기준 및 결정의 효력을 중심으로 검토하였다(Ⅲ). 이를 바탕으로 재판소원의 활성화가 연방헌법재판소와 연방최고법원들 간 관계정립에 있어 어떤 역할을 하였는지 검토하고(Ⅳ), 이를 통해 우리나라의 재판소원 제도의 도입 논의와 관련하여 독일연방헌법재판소에 의한 재판소원제도가 어떠한 시사점을 주는지를 정리하면서(Ⅴ), 이 논문을 마무리하였다.

독일에서 정당해산제도와 방어적 민주주의의 변화 -독일연방헌법 개정으로 도입된 헌법적대적 정당 재정지원 금지를 중심으로-

정문식 유럽헌법학회 2019 유럽헌법연구 Vol.0 No.29

Am 17. Januar 2017 hat das Bundesverfassungsgericht(BVerfG) den Verbotsantrag des Bundesrates hinsichtlich der NPD abgelehnt. Zwar attestiert es ihr, nach ihren Zielen und dem Verhalten ihrer Anhänger die Beeinträchtigung und Beseitigung der freiheitlich demokratischen Grundordnung anzustreben. Im Ergebnis verneinte das BVerfG jedoch ein „darauf Ausgehen“ im Sinne des Art. 21 Abs. 2 GG, da es an konkreten Anhaltspunkten von Gewicht fehle, die es zumindest möglich erscheinen ließen, dass das Schutzgüter des Art. 21 Abs. 2 GG gerichtete Handeln der Partei erfolgreich sein könnte(sog. Potentialität). Das BVerfG wies in seinem Urteil im NPD-Verbotsverfahren darauf hin, dass die Schaffung der Möglichkeit gesonderter Sanktionierung im Fall der Erfüllung einzelner Tatbestandsmerkmale des Art. 21 Abs. 2 GG unterhalb der Schwelle des Parteiverbots nicht ihm, sondern dem verfassungsändernde Gesetzgeber vorbehalten ist. Als Reaktion auf das NPD Urteil beschlossen Bundestag und Bundesrat in einem vergleichsweise kurzen Grundgesetzänderungsverfahren die Einführung eines Finanzierungsausschlussverfahrens gegen verfassungsfeindliche Partei in Art. 21 Abs. 3 GG. Nach dem sind die Parteien, die nach ihren Zielen oder dem Verhalten ihrer Anhänger „darauf ausgerichtet“ sind, die freiheitlcihe demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen, von staatlicher Finanzierung ausgeschlossen. Durch das NPD-Urteil vom BVerfG wird zwar die Hürde für Eingriffe in die Parteienfreiheit erhöht. Doch hinterlassen die gesteigerten Anforderungen an Parteiverbot aber auch eine Lücke für wehrhafte Demokratie gegen verfassungsfeindliche Partei. Mit der Grundgesetzänderung von Art. 21 GG wird nicht nur die Lücke geschlossen, sondern auch wehrhafte Demokratie in Deutschland abgestuft konkretisiert, ergänzt und weiter fortentwickelt. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzip abgelehnt. Dennoch kann und muss das Gericht jetzt die Schwere der Sanktionen gem. Art. 21 Abs. 2 und 3 GG bei der Auslegung der Tatbestandsmerkmale berücksichtigen und so eine im Einzelfall verhältnismäßige Lösung herbeiführen. 연방헌법재판소는 2017년 1월 NPD 결정을 통해서, NPD와 그 추종자들의 활동이 자유민주적 기본질서를 침해하거나 폐제하려는 위헌목적을 추구하는 정당임을 인정했지만, 그러한 위헌목적을 실현할 가능성을 인정할 구체적 근거(잠재성)가 충분하지 않다는 이유로 정당해산신청을 기각하였다. 다만 위헌목적 실현가능성이 없는 헌법적대적 정당에 대해서 정당해산 외에 완화된 제재수단이 가능함을 인정했으며, 이는 헌법개정을 통해서만 가능하다는 견해를 표시했다. 그러자 독일연방상원의 발의로, 자유민주적 기본질서를 침해하거나 폐제하려는-헌법적대적-정당이지만 그 목적실현에 잠재성이 없는 경우에는, 국가로부터 재정지원을 금지한다는 규정을 삽입하는 헌법개정을 2017년 7월 완료했다. 헌법적대적 정당에 대한 국가의 재정지원 금지는 기존의 위헌정당 해산제도보다는 완화된 제재수단으로서 방어적 민주주의의 새로운 내용을 이룬다. 또한 방어적 민주주의에 근거한 재정지원 금지제도는 정당의 경쟁기회에 있어서 평등원칙을 제한하지만 독일연방헌법상 개정의 한계에는 위반되지 않을 것으로 보인다. 재정지원 금지가 정당해산보다는 완화된 제재수단이므로 유럽인권협약의 기준에도 부합할 것으로 보인다. 연방헌법재판소가 NPD 결정을 통해서 위헌정당해산제도에 대한 심사기준을 강화하고 정당해산제도의 남용가능성을 축소시킴으로서, 헌법적대적 정당에 대한 대응에 있어서 흠결이 발생했지만, 연방의회와 연방상원의 신속한 재정지원 금지제도 도입으로 이러한 흠결을 해소했다. 재정지원 금지제도를 도입한 독일연방헌법개정은 오늘날 정당해산제도의 내용을 변화시켰을 뿐만 아니라, 방어적 민주주의의 내용을 더욱 구체화하고 다양하게 발전시킨 것으로 평가할 수 있다.

법률의 위헌성을 확인하였을 때 독일 연방헌법재판소가 내리는 재판유형

허완중 헌법재판연구원 2017 헌법재판연구 Vol.4 No.2

Die das Verfahren der Normenkontrolle beendenden Entscheidungsaussprüche des Bundesverfassungsgerichts im Falle einer Normbeanstandung sind vielfältig. Zu unterscheiden sind die Nichtigerklärung, die verfassungskonforme Auslegung, die Unvereinbarerklärung und die sog. Appellentscheidung. Die Nichtigerklärung der verfassungswidrigen Norm ist Ausgangspunkt und (nur) gesetzlicher Regelfall. Das BVerfGG sieht in §§ 78 S. 1 (ggf. i.V.m. 82 I) und 95 III 1, 2 vor, dass ein Gesetz vollständig oder einzelne seiner Teile für nichtig erklärt werden, wenn ein Verfassungsverstoß vorliegt. Die herrschende Meinung legt der vom Gesetz verwendeten Formulierung, wonach das Gericht eine verfassungswidrige Norm für nichtig erklärt, das Verständnis des sog. Nichtigkeitsdogmas bei. Dieses Nichtigkeitsdogma ist jedoch weder selbstverständlich noch unbestritten. Die verfassungskonforme Auslegung liegt am anderen Ende der dem BVerfG zur Verfügung stehenden Entscheidungsskala bei Normenkontrollen. Sie „verlangt, von mehreren möglichen Normdeutungen, die teils zu einem verfassungswidrigen, teils zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führen, diejenige vorzuziehen, die mit dem Grundgesetz in Einklang steht“. Sie dient der Bewahrung der Norm. Gleichwohl stellt sie einen Fall der Normbeanstandung dar, weil sie Defizite einer Norm eliminieren soll, ohne die Norm gänzlich zu Fall zu bringen. Sie ist eine qualitative Teilkassation ohne Normtextreduzierung und lässt sich als Auslegung „durch Bejahung der Rechtsgültigkeit der Norm im Allgemeinen unter Ausschaltung der beanstandeten Auslegung im Besonderen“ charakterisieren. Die Unvereinbarerklärung liegt – auf der dem BVerfG zur Verfügung stehenden Entscheidungsskala – zwischen der Nichtigerklärung und der verfassungskonformen Auslegung. Es handelt sich um eine vom BVerfG „erfundene“ Entscheidungsvariante. Sie erklärt ein Gesetz ohne Feststellung seiner Nichtigkeit für verfassungswidrig. Das BVerfG hat die bloße Unvereinbarerklärung ohne gesetzliche Ermächtigung geschaffen, inzwischen hat sie der Gesetzgeber jedoch anerkannt (§§ 31 II, 79 I BVerfGG), wenngleicher weder ihre Voraussetzungen noch ihre Rechtsfolgen genauer geregelt hat. Idealtypisch wird eine Appellentscheidung getroffen, wenn eine überprüfte Norm zwar nicht verfassungswidrig ist, aber der bestehende Regelungszustand verfassungswidrig zu werden droht) Hierzu gehören aber auch solche Entscheidungen gefasst, denen ein zwar schon rechtswidriger Zustand zugrunde liegt, das BVerfG aber die Konsequenzen einer Nichtig- oder Unvereinbarerklärung – aus welchen Gründen auch immer – nicht treffen möchte. 일반적으로 한국 헌법재판소의 결정유형은 독일 연방헌법재판소의 재판유형에서 비롯된 것이라고 한다. 그러나 한국 헌법재판소의 결정유형과 독일 연방헌법재판소의 재판유형은 같은 점도 적지 않게 발견되지만, 여러 가지 점에서 다르다. 법률의 위헌성을 확인하였을 때 연방헌법재판소가 내리는 재판유형에는 무효선언, 헌법합치적 해석, 불합치선언 그리고 촉구재판이 있다. 연방헌법재판소는 심사대상이 된 법률이 헌법에 위반된다는 확신에 이르면 그 법률을 무효로 선언한다. 연방헌법재판소의 무효선언은 법률의 위헌성을 확인할 뿐 아니라 그 법률이 무효임도 함께 선언한다. 그래서 연방헌법재판소의 무효선언은주문 자체에서 위헌법률이 무효임이 명시된다. 연방헌법재판소가 위헌법률을 무효라고 선언하는 것은 독일의 전통적인 법관, 즉 이른바 무효법리(당연무효설)에 기초한다는 것이 지배적인 견해이다. 위헌성이(구분할 수 있는) 법률이나 법률규정의 부분에만 있으면, 법률 폐기는 그 부분에만 한정된다[양적 일부무효(부분무효)]. 연방헌법재판소는 조문의 특정부분이나 단어가 아닌 조문에 특별히 드러나지 않는 특정사건상황을 무효로 선언하기도 한다. 이것을 규범조문 삭제 없는 무효선언이라고 부른다. 연방헌법재판소가 무효선언을 내리면 위헌법률은 더는 존재하지 않는다. 그러나 연방헌법재판소가 헌법합치적으로 해석한 법률은 실질적으로 무효가 되지만 형식적으로는 계속 존재한다. 그래서 헌법합치적 해석은 변형재판으로 분류된다. 불합치선언은 연방헌법재판소가 법률의 수권 없이, 본래 법률에 어긋나게 무효선언의바람직하지 않은 효과를 방지하려고 ‘창안한’ 변형재판이다. 불합치선언은 무효선언 효과에서 입법적 형성의 자유를 보호하려는 것이다. 불합치선언은 무효 확인 없이 법률이 위헌이라고만 선언한다. 연방헌법재판소가 법률이 ‘아직은’ 합헌임을 확인하지만, 옹근(완벽한) 합헌상태를 회복하거나 앞날에 닥쳐올 위헌상태를 예방하기 위해서 입법자가 활동할 것을 촉구하는 재판을 촉구재판이라고 한다. 촉구재판을 이렇게 이해하면 촉구재판은 무효선언의 변형재판이 아니라 합치선언의 변형재판이다. 불합치선언은 규범에 대한 반가치판단을 포함한다. 하지만 촉구재판은 그러한 판단을 포함하지 않는다.

미완의 역사로서의 독일 통일과 `아래로부터 헌법 만들기

이계수 ( Yi Kye-soo ) 건국대학교 법학연구소 2017 一鑑法學 Vol.0 No.36

1989년에서 1991년 시기 독일에서는 동독 지역을 중심으로 아래로부터의 헌법제정운동이 전개되었다. 최근 헌법학계의 표현을 빌리자면 시민 참여형 헌법제정운동이다. 이 운동은 당시의 대내외적인 정세에 밀려 결국 좌절하고 말았지만, 시도와 도전 자체로 역사적인 평가를 받을 만하다. 동독 원탁회의의 `독일민주주의공화국 헌법 초안`과 이를 이어받아 `독일의 모든 주(州)에 의해 민주적으로 구성된 연방을 위한 평의회`가 아래로부터 의견을 수렴하여 만든 `독일을 위한 하나의 헌법`에 대한 국내연구는 전무한 실정이다. 독일 통일이 25년을 훌쩍 넘은 현재, 독일 통일과 통일 당시 헌법제정 논의에 대한 조금 더 객관적인 평가가 필요한 시점이 되었다. 이러한 평가 작업은 특히 한국의 법 연구자들에게도 매우 중요한 과제가 되고 있다. 그간 우리법학은 독일 통일 당시의 아래로부터 헌법 만들기 운동과 그 내용에 대해 관심을 보이지 않았다. 통일법연구의 주류적 흐름은 독일의 예에 따라 조속한 (흡수) 통일을 기대하면서 남북한 법제 통일, 소유권 처리 방안 등을 실용주의적으로 연구하는 것이다. 이 연구에서는 위의 두 초안의 작성과정을 중심으로 독일 통일 (법제) 연구에서의 공백을 메우고자 하였다. 우리에게 제대로 소개되지 않은 독일 통일 당시 (동)독인들의 헌법에 대한 고민과 투쟁은 헌법 개정과 통일을 과제로 안고 있는 한국사회에도 많은 자극과 시사점을 줄 것이다. Im Zeitraum 1989 bis 1991 in Deutschland gab es eine neue Verfassungsgebungsbewegung. Im heutigen akademischen Umkreis der Verfassungs- und Politikwissenschaft lasst sie sich als die Verfassungsgebung via Burgerbeteiligung bezeichen. Man konnte auch sie als die Verfassungsgebungsbewegung von unten bezeichnen. Zwar die Bewegung aufgrund der innerlichen bzw. außerlichen Angelegenheiten der politischen Konstellation zu der Zeit gescheitert war, doch verdient sich diese Herausforderung an sich eine historische Einschatzung. Aber bisher haben keine koreanische Rechtsforscher diese Entwurfe ernsthaft behandelt. Bemerkenswert ist u. a. < Entwurf fur Eine Verfassung fur Deutschland >, der den < Entwurf-Verfassung der Deutschen Demokratischen Republik > des Runden Tischs im April 1990 weiterubernommen hatte. Das war ein Entwurf, der nach der einjahrigen Aufarbeitung bzw. der Burgerbeteiligung vom < Kuratorium fur einen demokratisch verfassten Bund deutscher Lander > vorgelegt wurde. Nach der 25 Jahren der Wiedervereinigung Deutschlands sollte es nun unternommen werden, den Einheitsprozess und den Verfassungsstreik von gestern etwas objektiver zu beurteilen. Es wird immer noch wichtiges Forschungsthema auch fur die koreanischen Rechtswissenschaftler.