민사소송에 있어서 외국인의 법적 지위

이연주(Yeon Ju, Lee) 전북대학교 법학연구소 2016 法學硏究 Vol.49 No.-

외국인의 재판청구권은 국가에 의해 창설되는 기본권으로서의 성질을 가지므로 입법자의 구체적인 법형성에 의해 그 허용여부 및 행사범위가 정해지는 것이 원칙이나 대부분의 국가에서 인권의식의 확대로 인해 외국인에게도 일반적으로 재판청구권을 인정하는 것이 추세이다. 외국인의 소송상 능력에 관해서는 전통적으로 법정지주의와 속인주의가 대립하여 왔으나 두 원칙 모두 어느 경우에나 보편타당한 원칙이라 할 수 없으므로 구체적인 법규의 해석에 의해 이 문제를 해결하는 것이 바람직하다. 외국인의 당사자능력은 권리능력 평등의 원칙에 기해 자연인인 외국인 및 외국법인의 당사자능력을 인정하는데 별 문제가 없고 법인 아닌 외국단체만 논의의 실익이 있다. 이에 대해서는 법정지법설, 본국소송법설 및 누적적 적용설 등의 학설이 대립하고 있으나 민사소송법 제51조는 내외국인을 불물하고 적용하여야 하며, 동 조항에서 그 밖에 법률에는 국제사법도 포함되는 결과, 국제사법 제16조에 기해 속인법으로서의 설립준거법이 준거법이 된다. 외국인의 소송능력은 민사소송법 제57조의 해석을 둘러싸고, 법정지법설과 본국소송법설이 대립하는데, 제51조를 일반규정, 제57조를 특별규정으로 파악하는 것을 전제로 하여 제51조에 의해 국제사법 제11조 이하의 규정을 매개하면 자연인에 대해서는 본국법, 법인이나 단체에 대해서는 설립준거법이 준거법이 된다. 외국인의 당사자적격은 당사자적격이 문제되는 사례가 매우 다양하기 때문에 당사자능력이나 소송능력과 같이 일응의 기준을 제시하는 것이 어렵다. 학설은 대체로 여러 가지 사정을 고려하여 개별적인 사안별로 해결하여야 한다는 입장이다. 특히 논의가 되는 소송유형은 채권자대위소송, 주주대표소송, 대표당사자소송 등인데, 채권자대위소송에 있어서는 피보전채권의 준거법상 채권자대위소송의 허용여부와 피보전채권의 인정여부를 검토하여 양자가 긍정되는 경우에만 당사자적격을 인정할 것이다. 주주대표소송에 있어서는 소 제기 후 회사에 대한 소송고지와 회사의 소송참가, 다른 주주들이 별도로 대표소송을 제기하는 경우 병합의 필요성, 내국인과 외국인이 공동소송으로 대표소송을 제기하는 경우 판결의 효력 및 회사의 재심의 소 제기 등 여러 소송법적 문제가 연결된다는 점을 고려하여 법정지소송법에 따라 당사자적격 유무를 판단하는 것이 타당하다. 대표당사자소송의 경우는 증권관련집단소송법 제11조가 원고적격자에 관해 상세한 규정을 두고 있어 동조항의 요건을 만족시키는 이상 외국인이라고 하여 당사자적격을 부인할 이유가 없을 것이다. 외국인의 변론능력은 사법제도의 운영을 위한 절차상의 문제이므로 법정지법에 의하는 것이 타당한데 우리나라의 경우 독일과 달리 변호사강제주의 채택하고 있지 않아 소송능력이 있으면 변론능력을 인정하므로 사실상 변론능력이 문제될 염려가 없다. Because the right of access to courts of Foreigners has the character as a basic human rights made by legislation in a country, the permission and range of the right could be decided by specific legislation. But due to the expand of awareness of human rights, the right is invest with foreigners generally in most country. About capacities of foreigners in international civil procedure, the principle of Lex Fori and personal principle have been in conflict traditionally. This issue should be resolved by concrete interpretation of the related law and regulations, because both principles are not always universal standards. The admissibility to a party of foreigners could be acknowledged by the principle of equality of capacity, if the party is natural and juridical person. Only the case of organization without regal personality have a actual profit of argument. With this issue, three theories, the principle of Lex Fori, personal principle and selective applicable rules have been in confrontation. Being as the article 51 of the korean civil procedure law shall apply to not Korean also foreigners and ‘else code’ in the article include the korean private international law, under the article 16 of the korean private international law the law of establishment is applicable law for the admissibility to a party of foreigners. Concerning the issue of the litigation capacity of foreigners, the principle of Lex Fori and personal principle have been in conflict, as to the matter of the interpretation of the article 57 of the korean civil procedure law. On the ground that the article 51 is general provision and the article 57 is specific provision, the law of the domicile is the applicable law for the natural foreign person, the law of establishment is applicable law for juridical person and organization without regal personality, under from the article 11 to 16 of the korean private international law. Meanwhile there are so many case, regarding the issue of the standing to sue of foreigners, it’s very difficult to suggest certain standard unlike the litigation capacity or the admissibility to a party. Almost the whole of theories propose a solution on a case-by-case basis which is decided after consideration to many circumstances. Especially, subrogation action by creditor, shareholder derivative action and class action are up for discussion. In case of the subrogation action by creditor, after considering of the possibility of the suit form and approval of receivable under the applicable law of plaintiff’s receivables, the standing to sue of foreigners could be recognize in the case that both conditions are acknowledged on that litigation. In a shareholder derivative action, the Lex Fori could be the proper standard for he standing to sue because of so many follow up proceedings like notice of an action, litigation intervention, combined hearing and so on. In case of class action, the article 11 of the korean securities-related class action act regulate about the qualification of plaintiff precisely. The standing to sue in such case could be recognized to any foreigners as long as he feel up those conditions of the article. In regard to the capacity to plead of foreigners, Lex Fori is an appropriate method, because the issue is related with the manage of the judicial system. Korea didn’t adopt ‘the rule of forced state attorney’ unlike germany. Therefore, anyone who have he litigation capacity have the capacity to plead also.

국가기관이 당사자능력과 당사자적격을 가지는지 여부에 관한 판례검토

김춘환 조선대학교 법학연구원 2014 法學論叢 Vol.21 No.3

국가기관이 항고소송을 제기할 수 있는 당사자능력과 당사자적격이 있는가에 관하여 논란의 여지가 있었다. 왜냐하면 법인격이 없는 국가기관은 국가의 기관에 불가하므로 국가기관의 행위는 국가에 귀속된다고 보았기 때문이다. 그러나 최근에 국가기관에게도 항고소송을 제기할 수 있는 당사자능력과 당사자적격이 있다는 판결이 나왔다. 최근 서울고등법원은 "국가기관이 다른 국가기관에 대하여 한 조치라도 그것이 일반국민에 대한 행정처분 등과 동등하다고 평가할 수 있을 정도로 권리의무에 직접적이고 구체적인 영향을 미치고 그 조치의 위법성을 제거할 다른 법적 수단이 없는 경우에는, 예외적으로 국가기관의 지위에서 그 조치를 한 국가기관을 상대로 법원에 소를 제기하여 다툴 수 있는 당사자능력과 당사자적격이 있다고 봄이 상당하다."고 하였고(서울고등법원 2010. 12. 09. 선고 2009누38963 판결[불이익처분원상회복등요구처분취소]), 대법원은 이를 확인하였다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2011두1214 판결[불이익처분원상회복등요구처분취소]). 예외적이라는 단서가 붙긴 하였지만 앞으로 계속 국가기관에게도 당사자능력과 당사자적격을 인정할 수 있는가에 관해서는 논란이 있을 것으로 보인다. 본 논문에서는 이와 같은 내용을 검토하기 위해 국가에게만 당사자능력과 당사자적격이 있다는 판결과 국가기관에게도 당사자능력과 당사자적격이 있다는 판결을 비교 검토하고 향후 국가기관에게 당사자능력과 당사자적격을 인정할 것인가를 전망하였다. This paper is about a precedent review as to whether a government agency has capacity for being a party and standing to sue. It is a debatable question whether a government agency is able to sue appeal litigation. Because the legal action of government agency without legal personality is not its but it is belong to the state action. However we have recently a case that a government agency can sue the appeal litigation. In recent Seoul higher court judged if a government agency has a more immediate and vital influence on other government agency or there is no way to remove its illegality, the aggrieved agency can sue against perpetrator agency as appeal litigation. Therefore there is controversial whether government agency has a capacity for being a party and standing to sue in the future. This paper is examining two cases about the capacity for being a party and standing to sue.

민사소송절차에서 당사자능력과 소송능력을 결정하는 준거법

이헌묵(Lee, Hun Mook) 한국국제사법학회 2018 國際私法硏究 Vol.24 No.2

외국인의 당사자능력과 소송능력에 관한 기존의 논의는 주로 이 문제를 소송법적 사항으로 보고서 민사소송법의 특별규정의 해석에 집중되어 있었다. 그러나 우리 법상 당사자능력과 소송능력은 민법의 권리능력과 행위능력에 연계되어 있어 실체법적 성질과 절차법적 성질이 중첩된 경우에 해당하므로 이를 실체법으로 처리하는 것이 타당하다. 따라서 외국인의 당사자 능력과 소송능력은 우리 민사소송법에 따라서 결정되는 것이 아니라 국제사법에 의하여 지정된 준거법에 따라서 외국인의 권리능력과 행위능력을 결정한 후에 당사자능력과 소송능력이 결정되어야 한다. 이러한 결론은 당사자능력에 관하여 민사소송법에 특별한 규정이 있는 법인격 없는 사단 또는 재단이나 외국인의 소송능력에 있어서도 마찬가지이다. 이와 같은 결론에도 불구하고 민사소송법 규정의 불확실성으로 인하여 다양한 해석이 가능하므로 입법적으로 외국인의 당사자능력과 소송능력을 명확히 할 필요가 있다. 더욱이 외국인의 소송능력의 경우에는 외국인을 내국인과 차별할 필요가 없으므로 우리 법에 따라서 일률적으로 소송능력을 결정하는 방향으로 민사소송법을 개정할 필요가 있다고 본다. Previous discussions on foreigners’ capacity to sue or be sued and protection in the civil proceedings have concentrated on construing special provisons of the Civil Procedure Law regarding the issue as procedural. However, the capacity to sue or be sued and protected parties should be treated as substantive since they are closely related to the capacity to enjoy rights and capacity to act in the Civil Code. Therefore, foreigners’ capacity to sue or be sued and protection in the civil proceedings shall be determined after the capacity to enjoy rights and capacity to act are determined not under the Civil Procedure Law but under the applicable law designated by the Private International Law. Despite the above discussion, it is necessary to make clear foreigners’ capacity to sue or be sued and protection in the civil proceedings by way of legislation as there could be wide range of interpretation due to uncertainty of the related Civil Procedure Law provisions. Furthermore, it is hard to find any good reason to discriminate foreigner in relation to parties’ protection in the civil proceedings. I am of the opinion that it is necessary to revise the Civil Procedure Law in order for parties’ protection in the civil proceedings to be determined under the one rule regardless of parties’ nationality.

교원능력개발평가에서 과학 교사의 수업 능력 평가를 위한 이해당사자 기반의 평가 관점 분석

한재영,윤지현 이화여자대학교 사범대학 교과교육연구소 2012 교과교육학연구 Vol.16 No.4

Teacher evaluation for ability development has been implemented in schools since 2010; however, in the evaluation of a teacher's teaching ability, the same indicators were applied to teachers that taught different subjects. It is suggested that the evaluations be conducted based on indicators reflecting the specific characteristics of each subject in order that a new teacher evaluation system could suggest methods for teacher's ability development and professional growth. Modifications to the evaluation indicators associated with teacher teaching ability are required. Such modifications should be accomplished on the basis of the various views of all the interested parties in current education practice. In this study, students and their parents, pre-service and in-service teachers, science education experts, and education administrators were surveyed on the sub-indicators considered, and/or the indicators to be added to the existing evaluation indicators for assessing a science teacher's teaching ability. The results revealed that there were some differences in the evaluation indicators considered by the interested parties. Students, for example, were concerned with 'creating the science class's atmosphere' and 'utilizing the science instructional media'. The pre-service and in-service teachers, science education experts, and education administrators were concerned with the 'knowledge of science content', 'knowledge of the nature of science', 'self-development', and 'knowledge of after-school science activities'. The parents emphasized the 'love of education' and 'knowledge of personalized education'. In addition, 'experimental ability'(performance and teaching) was selected by all the interested parties as an evaluation indicator to be considered. Considering the characteristics of science, ‘experimental ability’ should be included in the evaluation of science teachers. These results provide useful basic information that could help to reorganize the current evaluation indicators. This study suggests that evaluation indicators should be developed based on a consensus among the various interested parties associated with education in order to perform an objective and reliable teacher evaluation. 교원능력개발평가가 2010년부터 학교 현장에 도입되어 시행되고 있는데, 교사의 수업 능력에 대한 평가 시 모든 교과의 교사에게 동일한 평가 지표가 적용되고 있는 실정이다. 따라서 새로운 교원평가시스템이 교원의 능력 개발 및 전문성 신장에 긍정적인 발전 방안을 제시하기 위해서는 교과 별 특성이 반영된 평가 지표를 바탕으로 교사의 수업에 대한 평가가 이루어질 필요가 있다. 이에 교사의 수업 능력과 관련된 평가 지표의 수정 및 보완이 요구되며, 이는 현 시대 교육과 관련 되어 있는 다양한 이해당사자들의 의견을 근거로 이루어질 필요가 있다. 따라서 이 연구에서는 중.고등학교에 재학 중인 학생과 그 학부모, 예비교사와 현장교사, 과학교육전문가, 교육행정가를 대상으로 기존의 수업 능력 평가 지표에서 과학 교사의 수업 능력 평가를 위해 고려되어야 할 세부 평가 내용이나 추가되어야 할 지표에 대하여 조사하였다. 연구 결과, 이해당사자에 따라 기존 평가 지표를 바탕으로 고려되어야 할 세부 평가 내용이나 추가해야 할 평가 지표에 차이가 있었다. 예를 들어, 학생들은 과학 수업 분위기 조성과 과학 교수 매체의 활용을 언급하였고, 예비교사와 현장교사, 과학교육전문가, 교육행정가 등은 과학 교과 내용 지식, 과학의 본성에 대한 지식, 자기 계발, 방과 후 과학 활동 지도에 대한 지식을 언급하였다. 그리고 학부모는 교육애와 인성 교육에 대한 지식을 강조하였다. 또한 모든 이해당사자들이 실험 실습 수행 능력이나 지도 능력을 과학 교사 평가에서 고려해야 하는 평가 요소로 선정하였다. 즉 과학 교과의 특성을 고려할 때 실험 실습 능력에 대한 평가는 필수적이라고 볼 수 있다. 이상의 결과는 학교 현장에서 과학 교사의 학습 지도 능력 평가를 위하여 현 지표를 재구성하고자 할 때, 기초 정보로 활용될 수 있을 것으로 기대된다. 또한 이 연구는 객관적이고 신뢰성 있는 수업 평가가 이루어지기 위해서 교육과 관련된 다양한 이 해당사자들 간의 합의를 바탕으로 한 평가 지표의 개발이 이루어질 필요가 있음을 시사한다.

권한쟁의심판에 있어서 지방자치단체의 당사자능력에 관한 고찰

조재현(Cho Jae-Hyun) 동아대학교 법학연구소 2011 東亞法學 Vol.- No.50

권한쟁의심판제도는 국가기관과 지방자치단체에 부여된 권한이 서로 충돌하지 않도록 함으로써 국가권력의 수평적 통제 내지는 수직적 통제의 역할을 수행하고 있다. 권한쟁의심판은 당사자의 대립구조를 가지기 때문에 권한쟁 의심판을 청구하기 위해서는 당사자능력과 당사자적격이 인정되어야 한다. 당사자능력이라 함은 소송법적 개념으로서 권한쟁의심판의 당사자 즉 청구인, 피청구인, 참가인이 될 수 있는 일반적인 자격을 말한다. 하지만 당사자능력이 인정되는 자라고 하여 모두가 당사자로서 정당한 소송수행능력이 인정되는 것은 아니다. 권한쟁의심판에서 정당한 당사자로서 인정되려면 당사자 능력을 가진 자가 다른 국가기관이나 지방자치단체의 처분이나 부작위로 인하여 자기의 권한이 침해되었거나 침해될 현저한 위험이 있다고 주장하여 법적인 다툼을 수행할 필요가 있음을 보여주어야 하는데, 이러한 권한침해나 권한침해의 위험이 있다고 스스로 주장하여 헌법재판소의 본안판단을 받기에 적합한 자격을 당사자적격이라 한다. 우리 헌법재판소는 지방자치단체의 사무가 자치사무인가 아니면 기관위임 사무인가 즉 그 사무의 성격이 무엇인가에 따라 권한쟁의심판에서의 당사자 적격의 문제는 달라진다고 판시하고 있다. 우리 헌법재판소는 기관위임사무의 집행에 관한 권한의 존부 및 범위에 관한 권한분쟁을 이유로 기관위임사무를 집행하는 국가기관 또는 다른 지방자치단체의 장을 상대로 지방자치단체가 권한쟁의심판청구를 할 수 없다고 판시하여 기관위임사무의 경우에는 지방자치단체의 당사자적격을 부인하고 있다. 기관위임사무와 관련된 지방자치권 침해의 주장으로 인한 분쟁에 있어서 행정소송법상 기관소송을 제기해야 하는 것인지도 명확하지 않으며, 다른 사법적 구제수단을 발견하기 어렵기 때문에 당사자적격을 인정해야 할 필요성이 있다. 대상판례에서는 국가사무를 집행하는 지방자치단체장에 대한 심판청구를 부적법 각하결정을 하면서도 지방자치단체에 대한 장래처분의 권한쟁의심판 대상성을 인정하여 본안판단을 하고 있다. 장래처분을 예외적인 경우에는 권한쟁의심판의 대상으로 인정해야 할 필요성이 있을 수 있다. 하지만 적법요건의 심사에서 이미 부과된 처분이 있다면 그것에 대한 검토가 먼저 선행되어야 할 것으로 생각된다. In 1995 there was a important decision(90 hun-ra 1) of the Constitutional Court of Korea. The constitutional court decided whether the part of the State agencies would be the admissibility of a party to legal proceedings of the Adjudication on competence disputes. In this case the constitutional court confirmed that the part of the State agencies could not be a party to the Adjudication on competence disputes. Two years later the constitutional court had overruled the precedent on the admissibility of a party to legal proceedings of the Adjudication on competence disputes. In 96 hun-ra 2, the constitutional court decided that the part of the State agencies could be a party to the Adjudication on competence disputes. From this case the scope of the party to the Adjudication on competence disputes has broadened gradually. With reference to the admissibility of a party to legal proceedings of the Adjudication on competence disputes, in this paper it will be trying to analyse whether the organ of local government, for example a local government head or a chairperson of local assembly can be a party to the Adjudication on competence disputes or not, commenting on the case of competence dispute initiated by Ongjin-gun(province) against Taean-gun(province) and the mayor of Taean-gun(2005 hun-ra 2). In this case constitutional court decided that the request for adjudication against the mayor of Taean-gun should be dismissed and the request for adjudication against Taean-gun would be admissible as legality. According to the opinion of the court, to request of local government against the organ of local government as an executive organ should be always inadmissible. It seems appears to me that the constitutional court decided whether the respondents(the mayor of Taean-gun) has infringed the right of autonomy of the claimant(Ongjin-gun), not dismissing the request of the claimant.

독일법상 권리능력 없는 사단

위계찬(We, Kye-Chan) 한국재산법학회 2016 재산법연구 Vol.33 No.1

본 논문은 권리능력 없는 사단에 관한 독일 민법 제54조의 규정을 둘러싼 독일에서의 논의를 다룬다. 우리 민법은 법인 아닌 사단에 대하여 제275조 이하에서 총유규정을 두고 있을 뿐이다. 이에 반하여 독일 민법 제54조는 제1문에서 권리능력 없는 사단에 대하여 조합에 관한 규정을 적용하도록 하고, 동조 제2문에서는 사단의 이름으로 행위를 한 자는 그 행위에 따른 책임을 지며, 그 행위자가 다수인 경우에는 연대채무자로서 책임을 지도록 한다. 독일 민법 제54조 제1문이 법인 아닌 사단에 대하여 조합에 관한 규정을 적용하도록하고 있지만, 학설과 판례는 그 사단이 비영리사단인 경우 법인인 사단에 관한 규정을 적용한다. 영리사단의 경우에는 조합에 관한 규정이 적용되며, 그 사단이 상행위를 주로 하는 경우에는 합명회사로 취급된다. 독일 민법의 입법자는 사단의 등기를 유도하여 사회정치적 또는 종교적 목적을 가지는 단체를 국가의 통제와 감시 하에 두려는 의도 하에서 54조 제1문을 규정하였다. 그러나 실제에서는 등기를 마치지 않거나 국가의 허가를 받지 않음으로써 법인 아닌 상태로 머물러 있는 사단이 존속하고, 그러한 사단에 대하여 학설과 판례가 법인인 사단처럼 취급함으로써 입법자의 위와 같은 의도는 의미없게 되었다. 독일에서 법인 아닌 사단이 권리능력과 소송에서 적극적 당사자능력을 가지는지에 대하여 학설상 다툼이 있었다. 독일 민사소송법 제50조 제2항은 2009년 개정 전까지는 법인 아닌 사단에게 소극적 권리능력만을 인정하였다. 또한 판례도 노동조합을 예외로 하고 법인 아닌 사단에 대하여 적극적 당사자능력을 부정하였다. 그런데 2001년 독일 연방법원이 민법상 조합에 대하여 권리능력과 당사자능력을 인정하였다. 이후 독일 연방법원은 법인 아닌 사단에 대하여도 적극적 당사자능력을 인정하게 되었고, 2009년 독일 사단법개혁을 통하 여 민사소송법 제50조 제2항을 개정하여 적극적 당사자능력을 명시적으로 인정하였다. 이외에 우리 부동산등기법 제26조와 같은 규정이 없는 독일에서는 법인 아닌 사단이 등기능력을 가지는가에 대하여 학설상 논란이 있다. 한편 권리능력 없는 사단의 이름으로 제3자와 법률행위를 한 자는 제3자에 대하여 그행위에 의하여 발생하는 책임을 부담한다(독일 민법 제54조 제2문). 법인이 아닌 비영리 사단의 구성원은 사단채무에 대하여 책임을 지지 아니하지만, 법인 아닌 영리사단의 구성원은 채무에 대하여 책임을 부담한다. 이 책임은 부종적 책임이다. 2004년과 2010년의 민법개정안에서는 법인 아닌 사단에 관한 규정의 신설이 제안되었다. 그에 따르면 법인 아닌 사단에 대하여 ‘그 성질에 반하지 아니하는 한’ 또는 ‘주무관청의 인가 또는 등기를 전제로 한 규정을 제외하고’ 비영리법인에 관한 규정을 준용하도록 한다. 이러한 개정안의 마련 과정에서 독일에서의 권리능력 없는 사단에 관한 법규정과 학술적 논의가 많은 참고가 되었다. 향후에도 관련 논의에서 독일법상의 관련 논의가 중요한 영향을 줄 것으로 생각된다 In der vorliegenden Arbeit geht es um den nichtrechtsfähigen Verein nach dem deutschen Recht. § 54 Satz 1 des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch bestimmt, dass die Vorschriften über die Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf die nichtrechtsfähigen Vereine Anwendung finden. Freilich ist der nichtrechtsfähige Verein dem rechtsfähigen Verein wesensgleich. Deshalb ist die Vorschrift des § 54 Satz 1 nicht passend. Gleichwohl gab es die Absicht des historischen deutschen Gesetzgebers für solche Regelung. Die Absicht war es, sozialpolitische und religöse Vereine zur Eintragung zu veranlassen und die solchen Vereine der Kontrolle zu unterstellen. Trotz der Entscheidung des Gegezgebers haben Rechtsprechung und Rechtslehre die Anwendung der Vorschriften über Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf nicht rechtsfähige Vereine abgelehnt. Vielmehr wenden sie die Bestimmungen des Vereinsrechts für nicht rechtsfähige Idealvereine analogie an, soweit die Bestimmungen nicht Eigentschaft als juristische Person voraussetzen. Aber sind die Vorschriften über die Gesellschaft für den nicht konzessionierten wirtschaftlichen Vereine anwendbar. Soweit der wirtschaftliche Verein ohne Rechtspersönlichkeit ein Handelsgewerbe führt, ist sie als offene Handelsgesellschaft zu behandeln. In der Praxis und Literatur wird diskutiert, ob der nichtrechtsfähige Verein rechtsfähig und parteifähig ist. § 50 Abs. 2 der alten deutschen Zivilprozessordnung hat dem nichtrechtsfähigen Verein nur passive Parteifähigkeit gewährt. Die Rechtsprechung hat die aktive Parteifähigkeit für den nichtrechtsfähigen Verein vereint, mit der Ausnahme, dass sie die aktive Parteifähigkeit für die Gewerkschafte bejaht hat. Mittlerweile hat der BGH in seiner Entscheidung im Jahr 2001 die Rechtsfähigkeit und Prteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bejaht. Dann kommt dem nichtrechtsfähigen Verein die Rechtssubjektivität. Außerdem ist nach dem Urteil des BGH dem nicht rechtsfäigen Verein die aktive Parteifähigkeit anerkannt und durch die Reform im Jahr 2009 bestimmt die Zivilprozessordnung die aktive Parteifähigkeit des nichtrechtsfähigen Vereins. Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob der nichtrechtsfähige Verein die Grundfähigkeit hat. In der vorliegenden Arbeit wird Haftungsfrage des nichtsrechtsfähigen Vereins behandelt. Nach dem § 54 Satz 2 BGB haftet der Handelnde, der im Namen eines nicht rechtsfähigen Vereins einem Dritten gegenüber ein Rechtsgeschäft vorgenommen hat, haftet aus dem Rechtsgeschäft persönlich. Wenn mehrere handeln, haften sie als Gesamtschuldner. Beim Idealverein ist die persönliche Haftung der Mitglieder für die Schuld des Vereins ausgeschlossen, während die Mitglieder des wirtschaftlichen Vereins für die Schuld des Vereins persönlich haften. Diese Haftung ist akzessorisch. In Korea hat die Kommission für die Reform der Bürglichen Gesetzbuchs die Regelung für den nicht rechtsfähigen Verein vorgeschlagen. Danach ist die Vorschriften über juristische Person für den Verein ohne Rechtspersönlichkeit anwendbar, soweit die Vorschriften nicht Eigenschaften als juristische Person voraussetzt. Für die Diskussion und Reform in Bezug auf den Verein ohne Rechtspersönlichkeit sind die Rechtsprechung und Rechtslehre in Deutschland von besonderer Bedeutung

行政訴訟에서 大學의 當事者能力과 原告適格에 관한 小考

金重權(Kim, Jung-Kwon) 강원대학교 비교법학연구소 2012 江原法學 Vol.36 No.-

종전에 판례는 국가의 당사자능력의 인정에 소극적이었지만, 지금은 국가의 당사자능력을 분명히 인정하면서 원고적격까지도 인정하였다. 그러나 대학의 당사자능력은 여전히 완전 부인되고 있다. 서울대법인화법의 시행을 기화로 자칫 법인화법만이 당사자능력을 인정하기 위한 유일한 방도인 양 糊塗될 수 있다. 헌법재판소는 공법인의 기본권주체성을 원칙적으로 부정하되, 서울대학교에 대해 공권력행사의 주체이자 동시에 학문의 자유의 주체가 됨을 인정하였다. 자치와 분화의 측면에서 대학은 국가를 상대로 하여선 학문의 자유를 바탕으로 당연히 독립된 권리주체에 해당하기에, 국립대학교는 부분적 권리능력을 갖는 영조물로서 대학의 자율권과 관련해서 권리능력을 갖는다. 그리하여 그 자율권과 관련한 국가의 조치에 대해서 소송상의 당사자능력을 지닌다. 국가를 제외한 공공단체는 행정주체로서의 지위를 갖지만 동시에 파생적 행정주체이기에 경우에 따라선 국가의 공권력의 대상 즉, 행정객체가 된다. 따라서 그것에 부여된 고유한 권리가 침해되면 당연히 원고적격이 인정된다. 결국 대학의 자율권과 관련해선 대학의 주관적 법적 지위는 별 어려움 없이 긍정될 수 있다. 원고적격을 가늠함에 있어서 보통의 자연인의 경우와 같이, 공공단체 역시 -단순한 기회와 이익과는 대조적으로- 자신의 권리만을 자세히 말하자면 고유한 권리만을 주장할 수 있다. 해서 一般公衆의 권리와 그 구성원의, 주민의 이익을 주장할 순 없다. 대학은 학문자유의 침해에 대해서만 대항 수 있고, 학생의 상해로 인해 의문스런 교통조정에 대해선 결코 대항할 수 없다. 당사자능력은 소송요건의 첫 단추임에도 불구하고 행정법문헌에선 그냥 지나치는 수준에서 언급할 뿐이다. 행정소송법의 정체성을 담보하려는 노력이 너무 부족하다. 행정법이 법치국가원리의 구체화라는 본래의 소임을 다하기 위해선 그것이 헌법의 집행법이자 구체화된 헌법으로서의 인식을 더욱 강하게 가져야 한다.

중국과 대만의 민법상 권리능력 없는 사단

김성수(Kim, Seong-Soo) 한국재산법학회 2016 재산법연구 Vol.33 No.1

본 논문은 중국과 대만의 민법상 권리능력 없는 사단에 관한 논의를 개관하고 우리법과의 비교를 통한 시사점을 검토한 것이다. 권리능력 없는 사단은 단체의 실질이 사단이면서도 법인격(권리능력)을 가지지 않는 것으로 우리 현행법상 법인 아닌 사단(비법인사단)이라고 하기도 하는데 중국에서는 이를 통칭하여 기타의 조직 또는 비법인조직이라고 하고 대만에서는 이를 비법인단체라고 하고 있다. 우선 중국의 현행법에서는 여러 단행법에서 이러한 비법인조직(非法人組織)에 관한 규정을 두어 해당 분야의 주체로서의 지위를 인정하고 있다. 가령 담보법(1995년)(제7조), 계약법(1999년)(제2조 제1항)이나 민사소송법(1991년)(제4조) 등이 그러하다. 중국에서는 최근에 특히 이러한 권리능력 없는 사단에 대하여 종래의 자연인과 법인의 권리주체 이외에 제3의 권리의 주체로서 인정하려는 논의가 주장되고 있다. 이외에 권리능력없는 사단에 관한 법적 지위를 인정하는 것으로는 민사소송법(제49조)에서 비법인조직은 대표자나 관리자가 있으면 민사소송의 당사자가 될 수 있는 것으로 하고 있다. 본 고에서는 중 국의 비법인조직의 개념, 현행법규정, 특징, 법인이나 조합과의 구별, 성립요건과 효과와 유형 등을 차례로 다루었고 비법인조직의 법적 지위와 관련하여서는 특히 권리능력과 당사자능력을 다루었다. 이어서 현행법에 대하여 최근 논의가 되고 있는 민법총칙 개정안(2015년)과 학자들의 민법총칙 초안의 내용을 통하여 향후 민법총칙에서의 비법인조직의 논의를 검토하였다. 이어서 대만의 경우에서는 권리능력 없는 사단으로서의 비법인단체(非法人團體)에 대한 개념, 법규정, 특징, 법인과 조합과의 구별, 주요 유형을 개관한 다음에 이어서 법적 지위로서 권리능력, 당사자능력, 성명권과 재산의 귀속 등에 관하여 살펴보았다. 특히 이러한 단체의 법적 지위를 인정하는 것으로는 민사소송법(1930년)(제40조 제3항)에서 비법인단체가 대표자나 관리인이 둔 경우에 당사자능력이 있다’고 규정하고 있다. 우리 법에서는 권리능력이 없는 사단, 즉 법인이 아닌 사단에 대하여는 이를 총칙의 권리의 주체에서 적극적으로 규율하지 아니하고 개별규정에서 그 법적 지위를 인정하고 있다. 가령 민법에 의하면 재산의 귀속을 총유로 하고(제275조) 종중, 문중 그밖에 대표자나 관리인이 있는 법인 아닌 사단에 속하는 부동산의 등기에 관하여는 그 사단을 등기권리자 또는 등기의무자로 하고 그 등기는 그 사단의 명의로 그 대표자나 관리인이 신청하는 것을 인정하고(부산등기법 제26조) 법인 아닌 사단도 대표자가 정해져 있으면 소송상의 당사자능력이 있는 것으로 한다(민사소송법 제52조). 학설과 판례는 법인 아닌 사단에 대하여는 사단법인에 관한 규정 가운데 법인격을 전제로 하는 것을 제외하고는 모두 이를 유추적용하여야 하고 조합에 관한 규정을 유추적용하여서는 안된다고 한다. 하지만 구체적인 문제에 대하여는 여전히 학설과 판례에 맡기고 있다. 이러한 문제는 2009-2014년 민법개정작업에서도 이러한 논의되어 현행법의 해석론이 입법의 개정시안으로 제안되기도 하였다. 향후 권리능력 없는 사단에 관한 중국과 대만의 논의는 입법론과 해석론에서 우리 법의 해당 문제에 대한 더 깊은 이해와 유용한 시사점을 제시해 줄 것이다. 특히 우리와 중국과 대만은 민사소송에서의 당사자의 지위를 인정하는 것에서는 동일하지만 우 리는 더 나아가 총유로서의 권리귀속을 인정하는 점에 독특성이 있는데 이러한 우리 법조문의 비교법적 지위의 재검토와 함께 기타 권리주체로서의 논의, 유형과 여러 법적 문제 및 개정안에 대한 중국과 대만의 논의는 학설과 판례의 논의를 통하여 이를 유연하게 해결하여 나가는 점에서 우리에게도 비교법적 시사점이 크다 This study has focused on the survey of the unincorporated Association in Chinese and Taiwan Civil Law and its suggestion to Korean civil Law. To attain the goal, we have investigated the situation in China and Taiwan, separtely. To begin with, we reviewed the unincorporated association in general in China: definition and its regulation, features, comparison with the distinct concepts, for example, legal person and partnership, establishing requirements and effects, types or classification, capacity for civil rights, capacity of civil litigation party for the application in legal affairs. Moreover the draft on the General Part of the Civil Code(2015) and other drafts by scholars were also reviewed. China use the term ‘any other organization’ or Unincorporated Organisation(非法人组织) to cover this association. For example, this is true of the Guarantee Law of the People's Republic of China(1995)(article 7), the Contract Law of the People's Republic of China(1999)(article 2, paragraph 1), the Civil Procedure Law of the People's Republic of China(1991)(article 41), etc. In particular, it has been claimed in China to recognize the legal status of the unincorporated organization as the person of the civil rights, separately and equally with the traditional natural or legal person. In addition, it also provides as follows in the Code of Civil Procedure(1991) as the current law : Any citizen, legal person and any other organization may become a party to a civil action(article 49). Next to China,we surveyed the unincorporated association(非法人團體) in Taiwan, one by one : definition and its regulation, main features, comparison with a legal person and a partnership, current law, main types, legal status : for example, capacity for civil rights capacity of civil litigation party, right to name and attribution of the property, etc. In particular, it provides as follows in the Taiwan Code of Civil Procedure(1930) as the current law : An unincorporated association with a representative or an administrator has the capacity to be a party(Article 40, paragraph 3). Korea has some following provisions on the association which is not a juristic person : If a piece of property is owned collectively by the members of an association which is not a juristic person, it shall belong to collective ownership(Code civil article 275, paragraph 1, the title : Collective Ownership of Property). With regard to collective ownership, the following two Articles shall apply subject to Articles of an association or other covenants(para. 2 of the same article); As for the registration of real estate belonging to a clan, family, or association or foundation with a representative or manager, other than a corporation, such association or foundation shall be an entity entitled to file for a registration or an entity obliged to file for a registration(Registration of real estate act article 26, para, 1). Registration under paragraph (1) shall be applied in the name of the association or foundation by its representative or manager(para. 2 of the same article); Other association or foundation than a juristic person may, in case where it has a representative or administrator, become a party to a lawsuit in the name of such association or foundation(Civil procedure act article 52). It has been generally accepted in doctrine and jurisprudence : Outside the previous provisions, if it is not assumpted of the legal personality, the provision on the legal person shall apply by analogy. However, the specific issue is discussed between scholars. It was also suggested in the Civil Code reform of 2009 to 2014 in this point to reflect the situations of the jurisprudence and doctrine in the current law. The examples of China and Taiwan will give us a deep understanding about this problem and some plentiful suggestions de lege ferenda and de lege lata.

소송당사자 표시정정의 법리에 관한 검토

박병대 성균관대학교 법학연구원 2017 성균관법학 Vol.29 No.4

Courts have acknowledged the correction or rectification of the names of the lawsuit parties in many cases. Those cases can be categorized in three types. The first is the type of error correction, the second is the type of supplementation of the lack of requisite for proceedings like the qualification for a party, and the last is the type of party substitution. The party who is already dead before the filing of a suit can be substituted to his or her heir and heiress. Theoretically, it can be comprehended as the modification rather than the substitution of the parties. Such understanding would be good for the cost economy and efficiency of the process. But when the dead is plaintiff, the party rectification is principally not allowed because the action is unsuitable for a lawsuit. But it is exceptional on occasion of the action followed by the relevant contentious cases. This exception can be interpreted with the fair and equitable principle provided by the Code of Civil Procedure. The theory of the party rectification has an underlying assumption of the existence of the de facto party or the real party in interest behind the party indicated in the written complaint. But regretfully, there is a limit to making a clear explanation on the party recognition by any of the existing relevant theories. It can be understood as the court’s guardianship to ensure the constitutional right to access to courts. But because the court’s guardianship should not go beyond the basic limits of the adversary system, the party rectification should be restricted to the backup of deficiencies in the requisite for proceedings. Therefore the alteration of parties may not be allowed under the name of the party rectification. Nonetheless, on the basis of the party rectification, the Supreme Court has allowed the alteration of the parties who is the heirs of prior ranking to the subordinated heirs. But the validity of the precedent's grounds should be scrutinized and reconsidered. And there are some precedents which the trial court's judgement is void if it is rendered without the party rectification in the dead party case. But those precedents seem not to have sufficient logical grounds. In view of the protection of right, cost efficiency and the stability of proceedings, the petition for party rectification does not have to be always rejected only for the reason that it is filed in the process of the appellate court trial. Considering the main axis in the theory of the party rectification is the type of supplementation of the lack of requisite for proceedings, it is necessary to clearly recognize the logic of the application so that the target and zone limits are not deviated from the category. 당사자표시정정은 법원의 소송실무를 통하여 광범위하게 인정되어 이제는 판례법으로 확립되었다고 평가될 정도에 이르렀다. 이 논문에서는 종래 판례에서 인정된 당사자표시정정의 사례를 유형화하여, ① 명칭 변경이나 오기 정정의 범주에 속하는 오기수정형 표시정정, ② 당사자능력이나 당사자적격의 흠결을 보완하는 소송요건형 표시정정, ③ 당사자 동일성의 한계를 넘는 당사자변경형 표시정정으로 구분하였다. 어느 유형의 표시정정인가에 따라 허용 여부와 한계 및 요건을 달리 보아야 하기 때문이다. 세부적인 쟁점 중, 소 제기 이전에 이미 사망한 자를 상속인으로 정정하는 것에 대해서는 표시정정설과 피고경정설이 있지만, 판례가 오랜 동안 견지해온 표시정정설로 규율하더라도 법리적으로 무리가 없고 소송경제 등 당사자의 이익에도 부합한다고 본다. 사망자가 원고이거나 제소 당시에 당사자가 사망한 사실을 이미 알고 있었던 경우라도 당사자표시정정을 일괄 부정할 것은 아니고, 개별 사건의 사정에 따라 민사소송법상 신의성실의 원칙에 의한 견제를 하는 것으로 충분하다. 당사자표시정정은 소장 등에 기재된 당사자표시의 흠결에도 불구하고 그 표시가 표상하는 실질적 당사자가 존재한다는 것을 관념적으로 전제하고 있다. 그 경우 실질적 당사자의 확정은 소송당사자 확정 이론의 영역에 속하지만, 의사설, 표시설 등 기존의 어느 이론에 의하더라도 명료한 설명을 하는 데 한계가 있다. 이는 관점을 달리하여 보면, 제소된 사건이 소송요건을 갖추어 청구 본안의 심리에 들어갈 수 있도록 법원이 후견적 역할을 다하게 하고 그로써 국민의 기본권인 재판청구권을 두텁게 보장하려는 데 본질이 있다. 그러므로 그 논리의 연장선상에서 당사자표시정정은 법원의 후견적 역할이 수긍될 수 있는 영역 한계를 지켜야 하고, 당사자능력이나 당사자적격 등 소송요건의 흠결을 보완하는 차원을 벗어나서는 안 된다. 소의 적법성에 관한 흠결을 구제하는 정도가 아니라 청구의 당부에 닿아 있는 당사자의 변경은 당사자표시정정이 허용되는 영역이 아니다. 그 선에서 당사자주의와 사이에 조화를 이루어야 한다. 그런 점에서 상속포기가 개재되어 있는 사건에서 1순위 상속인을 2순위 상속인으로 교체하는 것을 피고경정이 아닌 당사자표시정정으로 보는 판례는 재고되어야 한다. 사망자 상대 사건에서 당사자표시정정이 안 된 채로 1심 판결이 선고되면 그 판결은 당연무효이고 항소심에서는 표시정정을 할 수 없다고 하는 판례도 근거가 박약하다. 당사자의 권리구제, 소송경제, 절차의 안정성 등 어느 면에서 보더라도 항소심에서의 표시정정이라고 하여 무조건 배척할 것은 아니다. 당사자표시정정은 소송요건형 표시정정이 본류이므로 적용 대상과 영역 한계가 그 범주를 벗어나지 않도록 하되, 당사자확정 이론의 도그마에 얽매일 필요는 없다. 소송요건의 보정이 항소심에서 이루어지더라도 상대방의 심급의 이익을 해치지 않는 등의 사정이 있다면 이를 마냥 거부하는 것은 능사가 아니다.

공법소송에서 행정기관의 당사자능력과 원고적격에 관한 제언

정훈(Jeong Hoon) 한국국가법학회 2012 국가법연구 Vol.8 No.2

국가와 개인의 관계를 상하 대립의 구조로 보아 왔던 전래의 법관념에 비추어 볼 때 국가는 개인을 통치하거나 보호하는 지위에 있을 뿐 결코 자신의 법적 지위를 스스로 확립하거나 개인과 같은 자리에 있을 수 없는 것이다. 이러한 사고는 법현실에 그대로 반영되어 종래 국가나 자치단체 혹은 그들 기관이 다른 기관을 상대로 하여 자신의 이름으로 기본권이나 기타 권리를 주장하거나 법률의 위헌심판을 청구한 경우에 권리주체성을 부정한 판례를 통해 확인할 수 있다. 그리고 이는 국가 등의 기관이 권리능력을 갖지 못해서, 즉 당사자능력이 없기 때문에 그러기도 하지만, 설령 법인격이 있는 국가나 지방자치단체와 같이 당사자능력이 있다 해도 국가 등의 공법상 책무에 비추여 자신의 권리나 이익을 향유해서는 안된다는 사고에서 오는 본질적인 한계 때문이기도 하다. 국가나 지방자치단체 혹은 그들 기관은 공법영역에서 자신들의 권익을 주장할 필요성이 있고 이것을 인정해야 한다. 국민이나 주민을 보호할 주체로서만이 아니라 자신의 권리를 방어하기 위해 지방자치단체는 국가나 다른 지방자치단체를 상대로, 그리고 국가는 지방자치단체를 상대로 권리나 이익을 다툴 필요성이 있다면, 이것을 공법소송을 통해 실현할 수 있도록 해야 할 것이다. 그리고 이러한 지위가 인정된다면 이를 실현하기 위해 당사자능력도 인정되어야 할 것이다. 특히, 국립대학과 같이 국가의 행정조직내에 편성되어 있으면서 기능이나 조직 및 구성원의 특성상 실질적으로 독립성이 강한 행정기관은 자신의 존립목적으로 유지하고 목적달성에 필요한 범위내에서 원고적격과 당사자능력이 인정되어야 한다. 이것은 헌법이 보장하는 대학의 자치를 위해서도 반드시 필요하다. 대학의 자치는 사립학교에만 인정되는 것이 아니라 모든 학교에 동일하게 인정되는 것인데, 실제로 국립학교에 당사자능력이 인정되지 않는다면 국가권력에 의해 대학의 자치가 침해되었을 때 이것을 쟁송을 통해 다툴 방법이 없는 것이며, 결국 국립학교의 대학 자치는 존재하지 않는 결과가 되어버린다. 따라서 형식적인 법인격 유무나 학교설립자가 누구인지에 따라 대학자치의 보장여부가 달라지는 불합리를 피하기 위해서는 국립학교에 원고적격과 당사자능력이 인정되어야 한다. According to Supreme Court and Constitutional Court, state and local governments are only the protection authority of people's fundamental human rights and other rights, not the possession subject of the fundamental human rights and other rights. Furthermore, because administrative agencies of state or local governments have not legal personality, they have not admissibility to a party. Therefore, national universities(or national scool), a kind of administrative agencies of state also have not standing to sue or admissibility to a party in public lawsuit, especially appeal litigation. But by reason of lack of admissibility to a partyt, it is unreasonable that they have not autonomy of university. Thus for guarantee of autonomy of university, standing to sue or admissibility to a party in public lawsuit is allowed for the national university.