국가와 지방자치단체의 관계정립 및 협력을 위한 지방자치법의 개정과 공법적 평가

최철호 한국지방자치법학회 2020 지방자치법연구(地方自治法硏究) Vol.20 No.2

2019년 3월에 정부제출법안으로 국회에 제출된 지방자치법전부개정법률안 중 국가와 지방자치단체와의 관계를 규정한 내용들을 보면 현행 지방자치법 제9장의 “국가의 지도・감독”이라는 장 제목을 지방자치법 전부개정안에서는 “국가와 지방자치단체 간의 관계”라는 제명으로 변경을 하고 있고, “국가와 지방자치단체의 협력의무” 조항도 신설되었다. 일응 형식적으로 보면 전부개정안에서 제9장의 “국가의 지도・감독”을 “국가와 지방자치단체 간의 관계”라고 개정한 것은 진일보한 내용으로 판단된다. 왜냐하면 “지도감독”이라는 의미는 국가와 지방자치단체를 상하관계를 전제로 하는 수직적 관계를 의미하는 것으로 볼 수 있는데 반해서 “관계”라는 의미는 양자를 보다 수평적, 병립적 협력 관계를 형성하는 것을 의미한다는 점에서 전부개정안은 형식면이나 체제면에서 지방분권적 측면에서 보다 진전된 내용으로 보인다. 전부개정안은 제9장의 제목을 “국가의 지도・감독”에서 “국가와 지방자치단체 간의 관계”라는 제목으로 변경하여 국가와 지방자치단체와의 기본적 관계를 변화하려는 취지는 보이지만 구체적인 내용에 대해서는 여전히 현행 “국가사무나 시・도사무 처리의 지도・감독”(제167조) 등에 관한 조항을 그대로 존치하여 국가와 지방자치단체를 상호 대등한 병립적 관계가 아닌 상하 수직적 관계로 해서 국가의 지방자치단체에 대한 후견적 감독자의 지위를 유지하게 하고 있는 것은 보완이 필요한 사항이라 할 수 있다. 이러한 한계는 전부개정안이 기관위임사무를 폐지하지 못하고 있는 등의 근본적인 한계를 지니고 있다는 점에서 위임사무에 대한 국가의 지도감독이라는 규정도 폐지하지 못하는 원인을 제공하는 것이라고 하겠다. 전부개정안이 한계를 지니고 있다고 하더라도 향후 입법이 된 이후에는 그 윤용면에서는 제9장 “국가와 지방자치단체 간의 관계” 취지에 비추어 국가와 지방자치단체와의 기본적 관계를 기능적으로는 “유기적인 협력관계”로서 “상호 원조협력체제”를 실현하는 방향으로 운용되어야 할 것이다. 이를 위해서는 제184조의 국가의 지도감독이라는 “권력적 행정관여 수단”은 가능한 한 축소지향적으로 적용하고 “비권력적 행정관여 수단”을 적극 활용하여야 할 것이다. According to the contents of the revised bill submitted to the National Assembly in March 2019, which stipulates the relationship between the state and local governments, Chapter 9 of the current Local Autonomy Act changed the title of the chapter "National Guidance and Supervision" to the title "Relations Between the State and Local Governments" under the revised bill of the Local Autonomy Act, and the clause "Relations of Cooperation between the State and Local Governments" was newly created. In a perfunctory way, the revision of Chapter 9's "National Guidance and Supervision" to "relationship between the state and local governments" in the revised bill on the Local Autonomy Law is considered to be a step forward. The revised bill seems to be more advanced in terms of decentralization in terms of formality or system, given that the meaning of "guiding and supervising" means a vertical relationship based on the premise of a top-down relationship between the state and local governments, while the meaning of "relationship" means forming a more horizontal and parallel cooperative relationship between the two. The revised bill on the Local Autonomy Law is intended to change the basic relationship between the state and local governments by changing the title of Chapter 9 from "National Guidance and Supervision" to "Relations Between the State and Local Governments," but the details are still detailed in the current provisions on "Guiding and Supervising State or City/Do Affairs" (Article 167), so that the status of the state and local governments are not on an equal footing but on a vertical basis. This limitation provides a cause for the failure to abolish the state's supervision of delegated affairs, given that the revised bill of the Local Autonomy Law has fundamental limitations, such as failing to abolish the agency's delegated by the government. Even if the bill to revise the local autonomy law has limitations, Yoon Yong-myeon should operate the basic relationship with the state and local governments in light of the purpose of Chapter 9, "relationship between the state and local governments," in order to realize the "mutual aid cooperation system" as a functionally "organic cooperative relationship. To this end, the "means of empowerment administrative involvement" of the State's guidance and supervision under Article 184 should be applied in a reduction-oriented manner as much as possible, and the "means of non-authoritative administrative involvement" should be actively utilized.

판례를 통해 본 지방자치단체에 대한 국가감독의 법적 쟁점

조성규 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) 2019 행정법연구 Vol.- No.58

지방자치에 있어 국가의 감독은 자치권의 침해와 동일시되어 매우 부정적으로 인식되곤 한다. 그러나 정당한 국가감독과 지방자치권의 침해는 구별되어야 한다. 지방자치권의 본질을 국가와는 완전히 단절된 고유권으로 이해하지 않는 한, 국가와의 중첩성이 불가피한 지방자치에 있어 국가감독은 지방자치의 본질적 이면이다. 문제는 지방자치에 있어 국가감독은 지방자치의 헌법적 보장을 통해 그 자체로 내재적 한계가 존재함에도 우리나라 지방자치의 경험상 국가감독에 대한 규범적 한계가 중요하게 인식되고 지켜지지 못한데 있다. 즉 지방자치에 있어 국가감독의 규범적 문제의 본질은 그 허용성의 문제가 아니라, 그 정도와 한계의 문제이다. 국가감독이 헌법상 보장된 지방자치의 이면이라면, 정당한 자치권이 보호되어야 하듯 국가감독이라고 하여 무조건 비판되어야 하는 것이 아니라 정당한 국가감독은 보호되어야 한다. 이를 위해서는 지방자치제도에 있어 국가감독의 규범적 본질 및 한계에 대한 정확한 인식을 바탕으로 국가감독의 문제에 접근하는 것이 필요하다. 그럼에도 그간의 국가감독에 대한 판례의 입장은 지방자치나 국가감독에 대한 법원리에 대한 정확한 인식에 기반한 판결이라기보다는, 실정법의 문언이나 해석에 치중한 결론들이 많은바, 국가감독의 법원리적 이념이나 한계에 부합하는 것이라고 보기 어렵다. 대표적으로 국가감독처분으로서 지방자치법 제169조에 따른 시정명령에 대한 제소가능성을 부정하는 판결(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016추5148 판결)이나 기초지방자치단체에 대한 국가의 직접감독권을 부정하는 판결(대법원 2016.09.22. 선고 2014추521 전원합의체 판결) 등이 그러한바, 판결의 결론적 입장은 차치하고 결론의 도출을 위한 지방자치법원리에 대한 고려가 미흡하다는 점이 아쉽다. 지방자치는 헌법에 의해 보장된 규범적 제도인 점에서, 지방자치단체에 대한 국가감독의 범위와 한계 역시 지방자치의 헌법적 보장으로부터 찾아져야 한다. 특히 지방자치제도는 제도적 보장의 성격상 법률에 의한 구체화에 의존하는 점에서, 헌법적 보장의 이념에 부합하는 국가감독의 법제화가 중요하다. 그럼에도 우리나라 지방자치법제는 헌법상 보장된 지방자치의 이념을 구체화하고 실현하는 데는 미흡하며, 이는 국가감독의 관련 법제도 마찬가지이다. 그러한 입법의 미비는 법의 해석과 선언을 본질로 하는 사법권의 한계로 작용하게 되는바, 지방자치권의 구제에 선봉에 있어야 하는 사법권 역시 여전히 후견적인 국가중심의 지방자치를 정당화하고 있는 것이 현실이다. 입법을 통한 지방자치권의 충실한 구현에 한계를 노정하고 있는 우리나라의 입법현실상, 지방자치권의 실질적 보장을 위해서는 사법권이 실정법에 매몰되기 보다는 사법적극주의적 관점에서 지방자치의 헌법적 보장의 본질적 내용에 대한 고려를 통해 국가감독의 규범적 내용과 한계를 명확히 하는 것이 필요하며, 이것이 곧 지방자치 영역에서의 법치주의의 실현이다. In local autonomy, the supervision of the state is identified as an infringement of autonomy and is often perceived as very negative. But legitimate state oversight and infringement of local autonomy should be distinguished. Unless the nature of local autonomy is understood as an inherent right completely disconnected from the state, national supervision is the natural embodiment of local autonomy in the area of local autonomy where overlapping with the state is inevitable. The problem is that the normative limits are not recognized as important, even though national supervision has inherent limitations in itself through the constitutional guarantee of local autonomy. In other words, the essence of the normative problem of national supervision in local autonomy is not a matter of its acceptability, but of its extent and limitations. If state supervision is the innermost part of a constitutionally guaranteed local autonomy, it should not be unconditionally criticized for being a state supervisor, but legitimate state supervision should be protected, as if legitimate autonomy should be protected, To do this, it is necessary to approach the issue of state supervision based on an accurate recognition of the normative nature and limitations of state supervision in the local administrative system. Nevertheless, the court's position on the state supervision has been focused on the wording or interpretation of the actual law rather than on the court's correct perception of the local administrative legal principles related to state supervision. and as a result, it is hard to say that it is consistent with the legal ideology or limitations of the state supervision. Examples include rulings that deny the viability of a complaint against a correction order under Article 169 of the Local Autonomy Act(Supreme Court Case No. 2016Chu5148, decided on October 12, 2017) or those that deny the right to direct supervision of the state of a local government(Supreme Court Case No. 2014Chu521, decided on September 22, 2016). Apart from the concluding positions of these rulings, it is regrettable that consideration of the local administrative legal principles for reaching a conclusion is insufficient. Since local autonomy is a normative system guaranteed by the Constitution, the scope and limitations of state supervision of local governments should also be sought from the constitutional guarantee of local autonomy. In particular, legislation on state supervision that conforms to the ideology of constitutional guarantee is important in local autonomy systems. Still, the local autonomy laws of Korea fall short of embodying and realizing the constitutionally guaranteed ideology of local autonomy, as is the relevant legal system of state supervision. Such lack of legislation is the limit of judicial power, which is inherent in interpretation and declaration of the law, and as a result, it is the reality of local autonomy today that judicial power, which should be at the forefront of the relief of the rights to local autonomy, still justifies the patronizing state-centered local autonomy. Therefore, considering the legislative status of Korea, which is striving to limit the ideal implementation of local autonomy through legislation, it is necessary to take active consideration of the constitutional guarantee of local autonomy from a judicial polemic point of view, rather than the judicial power being locked in the actual law. It is necessary to clarify the normative content and limitations of desirable state supervision, and this is the realization of the rule of law in the local autonomy area.

지방자치단체에 대한 국가감독의 법적 쟁점

조성규 한국지방자치법학회 2016 지방자치법연구(地方自治法硏究) Vol.16 No.3

It is quite natural regardless of the constitutional guarantee of local autonomy, that the administration of local governments can be approved within the scope of a national legal system. Consequently, a violation of the national legal system by a local government should be controlled under the supervision of the central government. That is question, how the control of the central government is harmonious with the guarantee of the right of self-governing, because the both externally seem to be contradictory. The issue of this paper is related to the two points, one is the possibility and the limit of the control of the central government, the other is the trend of judicial precedents in the control of the central government. Firstly, there is one question on the possibility of the central government’s control to an administration of a local government pursuant to the purpose of laws without any specific provision. Local governments’ independence from the State has been legally and systematically secured by putting the local government system in operation. The constitutional guarantee of local autonomy contains that the central government and local governments basically associate on an equal footing. Therefore, it is need of specific provisions as legal authority for the central government’s control to administration of a local government. The Local Autonomy Act provides that the competent central government organs may audit, revoke or suspend the autonomous affairs in cases where a local government violates any provisions of laws. In practice, however, the central government sometimes tries to involve in administrations of local governments without the considerations of the violations. Consequently, the target and possibility of the central government’s control must be specified by the provisions of laws. There is another issue of this paper on the legal limits of the central government’s control to local governments. Even if the central government may have the right of control, the requirements should be limited to the minimum scope for the guarantee of local autonomy. Furthermore, the control of the central government should be subsidiarily done after the self-control of local governments. In conclusion, the legal system of the central government’s control to the local government in the Local Autonomy Act must be changed to be coincide with an equal footing between the central government and local governments. Simultaneously, as the equal and cooperative relation between the central government and local governments become more common, the traditional trend of judicial precedents attached to centralism has to be changed accordingly. 지방자치법제에 있어 국가의 감독과 통제의 문제는 자치권의 보장 문제 못지 않게 중요하다. 국가감독과 자치권의 보장은 동전의 양면으로서 실질적인 관련성을 갖기 때문이다. 그간 지방자치단체에 대한 국가의 감독 또는 통제 문제의 접근에 있어서는 국가감독은 지방자치의 보장과 모순・충돌되는 것이라는 부정적인 인식을 갖는 것이 일반적이었다. 그러나 국가감독을 둘러싼 지방자치 환경의 변화 등을 고려할 때, 국가감독의 문제를 법적으로 접근하기 위해서는 지방자치제도에 있어 국가감독의 규범적 본질에 대한 정확한 인식이 우선적으로 필요하다. 지방자치단체의 구역은 국가 영역의 일부인 점에서 지방자치단체의 사무수행은 국가의 이익과도 당연히 관련된다. 이러한 중첩성은 국가감독을 포함하여 지방자치의 구체적 법제화에 있어 중요한 단초로서, 자치권의 보장을 내용으로 하는 지방자치법제에 있어서도 국가의 관여와 통제는 필연적인 것으로 불가피한바, 지방자치단체에 대한 국가감독의 문제는 지방자치권 보장의 당연한 이면으로서 접근되어야 할 것이다. 즉 국가와 지방자치단체의 중첩성에서는 물론, 법치주의의 요청은 국가에 의한 일방적 감독과 통제 자체를 불허하는 것이 아니라, 국가의 감독과 통제가 헌법상 보장된 지방자치권을 침해할 수 없다는 본질적 한계를 내용으로 하는바, 결국 국가의 감독과 통제는 허용성의 문제가 아니라, 그 범위와 정도의 문제가 규범적 본질이라고 할 것이다. 지방자치는 헌법에 의해 보장된 규범적 제도인 점에서, 지방자치단체에 대한 국가감독의 범위와 한계 역시 지방자치의 헌법적 보장으로부터 찾아져야 한다. 특히 지방자치제도는 제도적 보장의 성격상 법률에 의한 구체화에 의존하는 점에서, 헌법적 보장의 이념에 부합하는 국가감독의 법제화가 중요하다. 그럼에도 현재 지방자치법제는 여전히 종래의 중앙집권적 전통 하에서 국가중심의 우월적・후견적 지방자치의 기조가 유지되고 있으며, 그 결과 지방자치단체에 대한 국가기관의 감독과 통제가 중복되어 자치권의 침해는 물론 지방자치단체에 현실적으로 상당한 부담이 되고 있고, 감독・통제의 실효성 또한 저하되는 중요한 원인이 되고 있다. 따라서 국가감독제도의 개선이 필요한바, 그 기본적 방향은 당연히 헌법이 보장하는 지방자치권의 충실한 보장이어야 하며, 구체적으로는 국가의 감독과 통제는 지방자치단체의 자율적 통제기능이 제대로 작동하지 못할 때 보충적으로 실시되어야 하며(보충성의 원칙), 국가의 감독・통제권이 인정되는 경우라도 하더라도 지방자치단체의 자율성의 존중이라는 차원에서 국가감독은 최소한에 그쳐야 한다(비례의 원칙). 동시에 지방자치단체는 그 자체로 법인격을 가지는 독립적인 법주체이며, 헌법에 의해 보장되는 지방자치권의 주체인 점에서, 재판을 통한 사법적 방식으로 자신의 권리를 주장할 수 있어야 한다는 것은 너무도 당연한바, 국가감독에 있어 법치주의의 충실한 실현을 위해서는 국가감독처분에 대한 사법적 구제의 보장이 필요하다. 국가와 지방자치단체 간의 기본적 관계의 설정은 지방자치의 출발점이자 완결점이다. 지방자치단체가 국가와의 관계에서 종속적이고 후견적인 관계를 탈피하지 못하는 한 아무리 지방자치권을 강화하고 보장하는 제도적 개혁이 있더라도 이는 반쪽짜리 지방자치에 그칠 수 ...

지방자치행정에 대한 국가감독의 원칙과 과제 : 지방자치 시행 30년 평가를 기초로

김희곤(Kim, Hee-Gon) 한국지방자치법학회 2021 지방자치법연구(地方自治法硏究) Vol.21 No.1

우리 헌법상 지방자치제도는 제헌헌법부터 도입되었으나, 실제 시행은 1950년대 처음으로 시행되다 1961년 중단된 후 30년만인 1991년 부활되어 재시행하게 된지 만 30년이 되었다. 그동안 우리나라의 지방자치제도는 외면적으로 볼 때도 자치입법 분야를 보면, 지방자치제도가 본격적으로 시행되기 시작한 1995년에 비하여 제정된 조례건수가 3배에 이르고 있고, 지방자치단체의 구성원이자 주권자인 주민의 권리인 조례제정·개폐청구제도, 주민감사청구 및 주민소송제도, 주민소환제도, 주민투표제도 등도 도입되어 운영되고 있다. 지방자치단체의 사무면에서도 김대중 정부 이래 국가(중앙부처) 사무가 꾸준히 지방자치단체에 이전되어 왔다. 또한 2018년 헌법개정이 무산된 후 법률개정을 통해 실질적인 헌법개정 효과를 도출하려는 목표하에 추진되어 온 지방자치법 전부 개정안이 2021년 1월 12일 공포되어, 2022년 1월 시행을 앞두고 있으며, 전부개정 지방자치법에서는 민선지방자치 출범 이후 변화된 지방행정환경을 반영하여 새로운 시대에 걸맞은 주민중심의 지방자치를 구현하고 지방자치단체의 자율성 강화와 이에 따른 투명성 및 책임성을 확보하려는 목적하에 지방의회의 입법능력과 자율권을 제고하고, 지방자치행정에의 주민의 직접 참여를 제고하는 등의 방향으로 개정이 이루어졌다. 한편 우리나라 지방자치 현실을 보면, 지난 30년의 역사를 쌓아오면서 초창기에 비하여 지방자치제도 자체 뿐 아니라 그 운영면에서도 상당히 의미있는 성과가 있어왔고 그 결과 지방자치단체 내부의 자체적인 통제장치도 상당히 개선되었으며, 무엇보다도 지방자치단체의 중요한 구성원이자 주권자인 주민들의 자치의식의 제고는 물론이고 국가(중앙 부처) 및 지방자치단체 소속 공무원들의 지방자치행정에 대한 인식도 상당히 개선되었다고 볼 수 있다. 따라서 지방자치행정의 적법성 확보를 위한 지방자치단체에 대한 국가의 지도와 감독·통제수단도 이와 같은 변화된 상황에 대응하여 적절하게 변모되어야 할 것임은 물론이다. 그런대 지난 30여년의 우리 지방자치제도 운영실태를 보면, 지방자치단체에 대한 국가의 지도와 감독·통제수단은 보다 세분화, 개별화되어 더욱 강화되는 방향으로 규율되어 왔으며, 이번 개정 지방자치법의 경우도 예외는 아닌 것이다. 즉 국가와 지방자치단체와의 관계를 보면 제9장의 제목을 종래의 국가의 지도·감독으로 되어 있던 것을 국가와 지방자치단체와의 관계라는 보다 순화된 표현으로 변경한 것은 외견상 지방자치단체의 자율성 강화라는 지방자치법 개정 취지에 부응한 것 같이 보이지만, 실제로는 기초지방자치단체에 대한 국가의 직접적인 감독수단이 추가되는 등 지방자치단체에 대한 국가의 감독수단이 종전에 비하여 더욱 촘촘하게 강화되어 지방자치단체의 자율성 제고와는 더욱 거리가 멀어진 느낌이다. 그러므로 본격적인 지방자치 시행 30년이 경과하고 있는 지금 우리 지방자치법상 국가의 지방자치단체에 대한 감독체계도 그 동안 변모된 지방자치 현실을 바탕으로 지방자치제도의 헌법상 보장원리에 입각한 재검토 및 그에 입각한 개선이 필요하다. 이를 위해서는 먼저 그동안 지방자치단체의 자치역량의 신장에 대응한 적절한 국가감독의 후퇴, 즉 감독수단의 완화 내지 전환이 필요하며, 국가감독에 대응한 사전·사후적 적절한 구제수단의 확충, 더 나아가 지방자치단체의 자율성, 자주성의 신장, 즉 자체 감독(통제)능력의 신장을 위한 국가 등의 적극적인 선제적 지원노력 등이 더욱 강화되어야 할 것이다. 또한 구체적인 감독체계 및 감독수단의 선택 및 행사에 있어서도 지방자치단체의 자율성과 자주성 그리고 책임성의 보장이라는 지방자치제도의 헌법상 보장취지에 입각한 국가감독(관여)의 원칙, 예컨대 친지방자치(단체)적 행위원칙, 적법성원칙, 편의성원칙, 비례원칙, 보충성원칙이 적용되어야 할 것이고, 이들 원칙 중에서도 특히 친지방자치(단체)적 행위원칙, 비례원칙 등은 지방자치법에 명문으로 규정하여 보다 명확히 할 필요가 있다고 생각된다. The Korean Constitution has a chapter of Local self-government since 1948. Art. 117 of present Korean Constitution guarantees the Local-selfgovernment as a legal institution not a inherent right. Our Local self-government was executed since 1952, but it was interrupted in 1961. Later was the Local self-government revived in 1991 and it has been executed exactly for 30 years since then, For that time has been Korean Local self-government system considerably improved(developed) in several aspects and had achieved a eye-opening progress in a Local self-rulemaking, Resident’s right of participation in Local self-government etc. For example, the number of bylaws of Local self-governments has been increased from 30,358(Year in 1995) to 93,021(year in 2020). Several new mittels for resident’s participaion in Local self-government has been introduced and supplemented for example, resident’s right of reqest for making of bylaw, resident’s right of voting for policy decision, resident’s right of recalling etc. Especially in 2019.3.29. had Korean Central government submitted a revised bill of Local self-government law to National Assembly and it was passed at National Assembly and was proclaimed in 2021.1.13. The revised Local self-government law has a pretty epocal contents for example, permission of different organization of municipality(local self-governing entity), strengthening of capacity of local council etc. Neverthless, it has solidated Nation-supervision especially over primary municipality. Therefore, this study estimate the enforcement of Local self-government since 1991 and suggests a few solutions to remend Nation-supervision system in Local self-government on the basis of its estimation. In my opinion is inevitable the improvement of Nation-supervision system in its mittel and its contents etc. For example, improvement of Nation-supervision system based on the meaning of guarantee of Local self-government, namely guarantee of self-regulation and self-responsibility of municipality in Constitution, improvement of remedy against Nation-supervision, improvement of capacity of Local self-government, and provision of principles of Nation-supervision in Local self-government law for example, principle of municipality-friendly action etc.

독일에서의 지방자치단체에 대한 국가의 행정적 감독과 사법적 통제

김봉철 한국지방자치법학회 2020 지방자치법연구(地方自治法硏究) Vol.20 No.3

Local governments have a dual status as an independent public administration entity with regional autonomy and an integral component of the national governance structure. Therefore, the more discussions on expanding and strengthening the autonomy of local governments proceed, the more necessary it is to promote the national supervision of local governments, especially the domestic legal research on administrative supervision and its judicial control, as well as the comparative legal research. Among advanced foreign countries where local autonomy is activated, especially Germany has accumulated in-depth research and precedents in connection with national supervision of local governments, and the local autonomy act of individual federal states stipulate various administrative means of supervision. Therefore, it would be necessary to study the administrative supervision and judicial control of local governments in Germany. In this study, the function of national supervision discussed in Germany first and the principle of friendly attitude and proportionality to local governments in the performance of national supervision were studied. It also looked at the contents and scope of the legal supervision measures for local governments and judicial control methods related to supervisory measures. Furthermore, it looked at the means of supervising the appropriateness of the state to local governments and the possibility of judicial control over them. Most of all, this study showed that national supervision in Germany was based on the principle of friendly attitude and proportionality to local governments, and that the focus was on the protection function of local governments in addition to the function of maintaining the legitimacy of autonomous administration as a function of national supervision. It was also found that although the German Federal States' Local Autonomy Act stipulated strong national supervisory measures, the use of these means of supervision was strictly limited on the basis of the principle of friendly attitude and proportionality to local governments. 지방자치단체는 지역적인 자치권을 가진 독립된 공행정주체이면서 국가 통치구조의 본질적인 구성부분이라는 이중적 지위를 가진다. 따라서 지방자치단체의 자치권의 확대와 강화에 관한 논의가 진행될수록, 지방자치단체에 대한 국가감독, 특히 행정적 감독과 그 사법적 통제에 관한 국내법적 연구뿐만 아니라 비교법적인 연구도 더욱 활성화 될 필요성이 있다. 지방자치제가 활성화된 선진 외국들 중, 특히 독일은 지방자치단체에 대한 국가감독과 관련하여 심도 깊은 연구와 판례가 축척되어 있고, 개별 연방주들의 지방자치법에는 국가의 다양한 행정적 감독수단들이 규정되어 있다. 따라서 독일에서의 지방자치단체에 대한 국가의 행정적 감독과 사법적 통제에 관한 연구가 필요하다고 할 것이다. 이 연구에서는 우선 국가감독에 관한 일반적 고찰로서 독일에서 논해지고 있는 국가감독의 기능과 국가감독수행에서의 지방자치단체에 대한 친화적 태도의 원칙과 비례성 원칙에 관하여 살펴보았다. 또한 독일에서의 지방자치단체에 대한 적법성 감독의 내용과 범위를 바탕으로 개별 연방주의 지방자치법에서 규정되어 있는 적법성 감독 수단인 지방자치단체에 대한 국가의 조언, 국가의 정보권, 허가유보, 지방자치단체의 의결이나 명령에 대한 국가의 이의제기권, 국가의 직무이행명령권, 국가의 대집행권, 수임관의 선임, 지방의회의 해산, 지방자치단체의 장의 해직 등에 관한 내용과 그 사법적 통제를 취소소송과 의무이행소송을 중심으로 살펴보았다. 더 나아가 지방자치단체에 대한 국가의 합목적성 감독에 관한 수단으로서 국가의 지시권, 정보권 및 직접개입권의 내용과 그에 관한 사법적 통제 가능성에 관하여 살펴보았다. 무엇보다도 이 연구를 통하여 독일에서의 국가감독은 지방자치단체에 대한 친화적 태도의 원칙과 비례성 원칙에 기반하고 있고, 국가감독의 기능으로서의 자치행정의 적법성 유지기능 외에도 지방자치단체의 보호기능에도 그 초점을 맞추고 있음을 알 수 있었다. 또한 독일 연방주들의 지방자치법이 강력한 국가감독수단을 규정하고는 있지만, 지방자치단체에 대한 친화적 태도의 원칙 및 비례성 원칙을 근거로 이러한 감독수단들의 활용은 엄격하게 제한되어 있다는 것도 알 수 있었다.

연구논문 : 국가정보 업무의 통제와 감독체계에 대한 비교법적 고찰을 통한 법정책적 함의 연구

한희원 ( Hee Won Han ) 한국법정책학회 2014 법과 정책연구 Vol.14 No.1

2013년 12월 5일 여ㆍ야 합의로 출범한 소위 국가정보원 개혁특위가 국가정보원법 개정안을 도출한 것을 시발로, 향후 국회 정보위원회의 전임화는 그 운영 방향에 따라서는 댓글 사건 이상으로 국가정보 업무를 정쟁의 한 가운데로 몰아넣을 위험성이 제기된다. 2014년 1월 14일 발효된 개정 국정원법에 따라서 모든 국가정보 요소에 대한 국회의 예산심의나 감사원의 예산 결산에 있어서 투명성이 더욱 주장될 것임에 비추어, 일정한 비밀성을 속성으로 하는 국가정보에 대한 정치권의 몰이해와 주도권 다툼으로 자칫 국가안보에 위험성을 초래할 가능성을 배제할 수 없기 때문이다. 심지어는 정쟁화를 회피하려는 국가정보원 등의 자발적인 협조로 정보의 정치화를 가져올 위험성도 예상된다. 명백한 것은 이제 국가정보 업무에 대한 감독과 통제의 문제는 더 이상 남의 나라의 일로 머무를 수는 없게 되었다. 그러나 국가정보 업무에 대한 감독과 통제가 입법부 일방 독주로만 이루어지는 것은 아니다. 행정부 자체 그리고 사법부가 정보업무에 대한 감독과 무관한 고립지대가 결코 아닌 것이다. 따라서 민주국가에서 대표적인 비밀기구인 정보기구의 업무에 대한 통제와 감독은 여당과 야당 그리고 정치권과 행정부의 적당한 정치적 흥정으로 이루어져서는 결코 안 될 일이다. 왜냐하면 민주주의라는 절차와 수단 가치에 앞서서 그 자체로 절대적 존립가치를 가지는 국가안보를 가지고 거래를 해서는 안 될 일이기 때문이다. 통제와 감독의 올바른 모습은 법규범적으로 근거를 가지고 제도화시키는 것에 있다. 그럴 경우에만 정치적 흥정에서 그리고 정권교체와 무관하게 국가정보 업무의 순수성은 유지하면서도 민주성과 투명성을 확보할 수 있게 된다. 이에 본고는 일반적으로 통제와 감독과 친하다고 간주되지 않는 국가정보 업무에 대한 감독과 통제의 문제를 비교법적으로 고찰함으로써 향후 정보업무의 민주성과 개방성을 확보하기 위한 법정책 내용과 방향을 제시하고자 한다. This paper examines a standard model of intelligence oversight system by National Assembly through the lessons from that of U.S.A Congress experience and other countries. Intelligence oversight is the supervision of intelligence agencies, and making them accountable for their actions. Generally speaking, intelligence works was considered as a secret business. For that reason, traditionally it was far from being checked, controled and over seed by any outside player. As the warrior in time of peace, the intelligence capabilities must produce the most efficient and preventive intelligence endlessly. The Locke`s concept of social contract and the idea of general will by Jean Jacqe Rousseau consist the jurisprudential ideology of national security. While the protection of legitimate government secrets is essential, the shield of secrecy should not be used to hide unlawful government activities, or to immunize government officials against accountability for the unlawful breach of human rights. Although the Constitution gives the executive branch preeminence in dealing with intelligence matters, nevertheless provides National Assembly with an important oversight role too. The President has the power to appoint and change heads of intelligence agencies and commissions, which can be used to assess intelligence topics. Under each cabinet position and intelligence agency, the Office of the Inspector General and the advisory body have oversight responsibilities and the National Security Council provides routine oversight and intelligence policy for the intelligence community. On the contrary congress`s most important source of leverage is the power to authorize programs and appropriate funds. There are two main issues in legislative oversight. One is redundancy and the other is secrecy issues. As the 9/11 Commission report stated that redundancy in congressional oversight, through the multiple responsible committees, hindered the oversight process and was not conducive to the goals of real oversight. Members of Congress have TOP SECRET security clearances by itself. Because they were elected by people to office, they do not have to submit to the background check procedures. For that reason, riskiness of leaks of classified information is the main concern. In our case, the National Assembly of the Republic of Korea passed the amending National Intelligence Service Act on 14 January 2004 for the purpose of prohibition of political intervention. And agreed full time intelligence committee. There for at this time, it`s really important to consider and make a deep sense the tension between national security through secrecy and fair oversight by intelligence committee. For that purpose this study dealt with the national security issues and legal tools for appropriate policy measures of the National Intelligence Committee and others by the understanding those of U.S Congress system. This study`s conclusion is that, despite of all hot debates about the various legality and human rights issues, the national security should be secured. For that reason, this paper suggests that one of the most important and immediate step is to understanding the legal ideology of national security and national intelligence.

국가의 금융기관감독과 국가배상책임 - 대법원 2015. 12. 23. 선고 2015다210194 판결 -

김중권 ( Kim Jung-kwon ) 법조협회 2016 최신판례분석 Vol.65 No.7

독일의 경우 국민이 배상청구권을 행사하기 위해선 그 직무의무의 제3자성을 명시적으로 요구한 데 대해서, 우리의 경우 명시적인 근거점이 없다. 하지만 직무행위(의무)의 제3자성은 반사적 이익에 대한 보호배제를 목적으로 하여서 모든 국가책임의 본질적 요소라 하겠다. 왜냐하면 이런 요구는 행정소송에서의 원고적격 마냥 주관적 쟁송의 원칙에서는 당연하기 때문이다. 대상판결은 금융기관에 대한 국가기관의 감독과 관련해서 감독해태에 대해 국가배상책임이 원천적으로 인정될 수 없다는 것을 처음으로 공언하였다. 사실상 금융감독기관의 감독해태와 관련해서 소송을 통해 다툴 수 없다는 면죄부를 준 셈이어서 그 의의가 매우 의미심장하다. 독일의 연방대법원(BGH)는 1979.2.15.에 금융기관에 대한 연방감독청의 금융감독과 관련해서 감독권발동의무의 제3자지향성을 인정하는 판결을 내렸다. 그런데 대상판결처럼 국가배상책임의 인정가능성이 원천적으로 부인되면 자칫 국가감독기관의 도덕적 해이가 초래될 수 있다. 판례의 이런 기조로 국가배상제도의 기능 가운데 제재기능과 위법행위억제기능이 유명무실해질 우려가 있다. 하루바삐 국가배상책임을 민사불법행위론의 연장이 아닌 공법제도로 개혁할 필요가 있다. Der Staatshaftungsanspruch ist gegeben, wenn Beamte in Ausubung eines offentlichen Amtes schuldhaft Gesetz verletzt und dadurch einen Schaden verursacht. Die Amtspflichtverletzung lost nur dann eine Schadenersatzpflicht aus, wenn die verletzte Amtspflicht auch dem Geschadigten gegenuber bestand und dessen Schutz bezweckte. Es ist erfoderlich die Drittrichtung, dass eine verletzte Rechtsvorschrift nicht nur dem offentlichen Interesse, sondern auch dem Interesse einzelner Burger dienen muß. Es gibt keine Rechtsvorschrift bezuglich des Erfordernis der Drittrichtung. Es hangt troztdem mit der herrschenden Schutznormtheorie zusammen. BGHZ 74, 144, 152f. nahm eine drittgerichtete Pflicht zum Tatigwerden auch fur die Bankenaufsicht durch das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen an. Dagegen hat Hochtsgerichtshof(HGH) zu Unrecht beurteilt, dass die Bankenaufsicht nur dem offentlichen Interesse, nicht dem Interesse einzelner Burger dient. Es konnte bedauerlich die Gefahr des moralischen Zusammenbruchs erfolgen. Das Staatshaftungsrecht ist unter Berucksichtigung der verfassungsrechtlichen Vorgaben zureformieren.

국가안보사범에의 대처를 위한 국가안보 법제 연구 : 미국 자유법(USA Patriot Act)과 해외정보감독법(FISA)의 교훈

한희원 한국국가정보학회 2020 국가정보연구 Vol.13 No.1

National security is safety and defense of a nation state, including its citizens, economy, and institutions, which is regarded as a duty of government. Originally conceived as protection against military attack, national security is now widely understood to include also non-military dimensions, including the security from terrorism, economic security, energy security, environmental security, cyber-security etc. People’s happiness under the global unlimited competition circumstances can only be established by the premises of national security. All sovereign states therefore will construct ‘national security criminal legal system’ as a natural government responsibility. However, the abstract and conceptual provisions of crimes to ensure the security and existence of a liberal democratic nation and to protect constitutional orders are not enough to attain national security and defend constitutional value and security. Of course, as the Article 37 of the Constitution of the Republic of Korea is provided that “[t]he freedoms and rights of citizens may be restricted by Act only when necessary for national security, the maintenance of law and order or for public welfare.” Meanwhile, "The freedom and rights of the people shall not be downplayed for reasons not listed in the Constitution. Even if all freedom and rights of the people are limited by law only if necessary for national security, order maintenance or public welfare, and even if limited, they cannot infringe on the essential contents of freedom and rights," The most important of the basic laws of American intelligence community activities today are the American Freedom Act and the Foreign Intelligence Surveillance Act. However, although there have been fragmentary introductions of the U.S. Freedom Act and the Foreign Intelligence Surveillance Act in Korea, few papers or reports have introduced the radius of activities of the intelligence tool as a result of the need, the reason for revision, and the controversy over the fundamental violation of the for him, of course, a thorough understanding of the U.S. Patriot Act, which has been said to be the embodiment of U.S. national security protection, must be preceded. However, there were many prejudiced views that the U.S. Patriot Act is a unique law for the federal state and a human rights violation law. In this paper, I will look at the reasons and details of the need for a new view and provision of security criminal legislation along with the emergence of transnational security threats through the U.S. Freedom Act and the Foreign Intelligence Surveillance Act. Hopefully, this research will serve as an opportunity to pay attention to the rule of national security law by promoting the harmony of efficiency and compliance with legal procedures through legal and regulatory control over national security criminals, which are still very insufficient in Korea to date in 2020. 글로벌 무한경쟁 환경에서 국민 행복은 국가안보가 전제되지 않으면 성립되지 않는다. 이에 많은 주권국가가 국가안보법제를 구축한다. 자유의 적에 대해서는 관용을 베풀 수 없다는 것이 인류의 지혜이기 때문이다. 그러나 국가안보와 관련된 몇 개의 죄를 추상적으로 규정하고 있다는 것만으로는 국가안보가 확보되지는 않는다. 현재 미국 정보공동체에 가장 중요한 활동 근거법이 미국 자유법과 해외정보감독법이다. 그동안 국내에도 미국 자유법과 해외정보감독법에 대한 단편적인 소개는 있었다. 하지만 헌법 위반 논란, 법에 따른 정보기구의 활동반경과 현재의 실제적인 활동가능 모습을 소개한 논문은 거의 없는 상황이다. 이를 위해서는 미국 애국법에 대한 이해가 선행되어야 한다. 특히 미국 애국법에 대한 법리논쟁은 왜 미국 자유법이 만들어졌는지를 알려준다. 사실 미국 애국법은 연방국가인 미국에 독특한 법이고 인권침해법이라는 편견에 사로잡힌 견해들이 적지 않았다. 이에 본고에서는 초국가적안보위협세력의 대두와 함께 국가안보사범 법제에 대한 새로운 조망과 필요한 이유 그리고 그 구체적인 내용을 미국 자유법과 해외정보감독법을 통해서 살펴보고자 한다. 아무쪼록 본 연구가 2020년 현재까지도 미진한 국가안보사범과 그에 대한 처단 절차에 대한 법규범적 통제를 통하여 효율성과 적법절차 준수의 조화를 도모하는 등으로 국가안보 법치에 대한 관심을 가지는 계기가 되었으면 하는 바람이다.

최신판례분석 : 국가의 금융기관감독과 국가배상책임 - 대법원 2015. 12. 23. 선고 2015다210194 판결 -

김중권1 ( Kim Jung-kwon ) 법조협회 2016 法曹 Vol.65 No.7

독일의 경우 국민이 배상청구권을 행사하기 위해선 그 직무의무의 제3자성을 명시적으로 요구한 데 대해서, 우리의 경우 명시적인 근거점이 없다. 하지만 직무행위(의무)의 제3자성은 반사적 이익에 대한 보호배제를 목적으로 하여서 모든 국가책임의 본질적 요소라 하겠다. 왜냐하면 이런 요구는 행정소송에서의 원고적격 마냥 주관적 쟁송의 원칙에서는 당연하기 때문이다. 대상판결은 금융기관에 대한 국가기관의 감독과 관련해서 감독해태에 대해 국가배상책임이 원천적으로 인정될 수 없다는 것을 처음으로 공언하였다. 사실상 금융감독기관의 감독해태와 관련해서 소송을 통해 다툴 수 없다는 면죄부를 준 셈이어서 그 의의가 매우 의미심장하다. 독일의 연방대법원(BGH)는 1979.2.15.에 금융기관에 대한 연방감독청의 금융감독과 관련해서 감독권발동의무의 제3자지향성을 인정하는 판결을 내렸다. 그런데 대상판결처럼 국가배상책임의 인정가능성이 원천적으로 부인되면 자칫 국가감독기관의 도덕적 해이가 초래될 수 있다. 판례의 이런 기조로 국가배상제도의 기능 가운데 제재기능과 위법행위억제기능이 유명무실해질 우려가 있다. 하루바삐 국가배상책임을 민사불법행위론의 연장이 아닌 공법제도로 개혁할 필요가 있다. Der Staatshaftungsanspruch ist gegeben, wenn Beamte in Ausubung eines offentlichen Amtes schuldhaft Gesetz verletzt und dadurch einen Schaden verursacht. Die Amtspflichtverletzung lost nur dann eine Schadenersatzpflicht aus, wenn die verletzte Amtspflicht auch dem Geschadigten gegenuber bestand und dessen Schutz bezweckte. Es ist erfoderlich die Drittrichtung, dass eine verletzte Rechtsvorschrift nicht nur dem offentlichen Interesse, sondern auch dem Interesse einzelner Burger dienen muß. Es gibt keine Rechtsvorschrift bezuglich des Erfordernis der Drittrichtung. Es hangt troztdem mit der herrschenden Schutznormtheorie zusammen. BGHZ 74, 144, 152f. nahm eine drittgerichtete Pflicht zum Tatigwerden auch fur die Bankenaufsicht durch das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen an. Dagegen hat Hochtsgerichtshof(HGH) zu Unrecht beurteilt, dass die Bankenaufsicht nur dem offentlichen Interesse, nicht dem Interesse einzelner Burger dient. Es konnte bedauerlich die Gefahr des moralischen Zusammenbruchs erfolgen. Das Staatshaftungsrecht ist unter Berucksichtigung der verfassungsrechtlichen Vorgaben zureformieren.

국가안보 패러다임의 변화와 정보 · 수사 융합에 대한 법규범적 연구

한희원(Han, Hee Won) 한국법학회 2017 법학연구 Vol.66 No.-

1991년 냉전 종식 이후 국가안보 성격과 패러다임은 크게 변했다. 현대국가의 국가안보 패러다임은 전쟁(warfighting)에서 범죄와의 전투(crimefighting)로 묘사된다. 국가정보는 주권국가 국가안보 정책에의 서비스 자료이다. 그러므로 국가안보의 성격이나 방향의 변화에 따라 서 정보의 방향성이나 조직체계도 변모하게 된다. 오늘날 정보기구는 국가안보를 위협하는 수준의 범죄와의 전투도 주된 임무로 부여받았다. 물론 우리의 경우에는 북한과의 전쟁도 현실이고 전쟁에 대한 예지력 발휘와 대응은 정보기구의 가장 중요한 임무이다. 결론적으로 냉전시대와는 비교할 수 없는 다양한 안보위협세력의 등장과 세계의 글로벌화는 정보와 수사의 밀접한 융합을 요청한다. 그럴 경우에만 변모된 안보위협세력으로부터 주권국가의 안전을 수호할 수 있기 때문이다. 본고는 이를 법치적 관점에서 천착한다. Nowadays, not only traditional national security crimes but also so called supra-national security threats like terrorism, international organized crime, cyber security threats, weapons of mass destruction proliferation pose realistic and direct threats to the national security. The end of the Cold War was not a end of intelligence consume. On the contrary it has changed the nature of the threats to our national security profoundly. Transnational phenomena such as terrorism, narcotics trafficking, alien smuggling, and the smuggling of nuclear material have been recognized to have profound security implications for many sovereign states. These so-called new security threats issues have been placed under the broad label of supranational security threats which demand collaboration between intelligence and law enforcement. Those issues have changed not only the policy discourse but it also has changed the exercise of public power of sovereign states. However a growing gap between traditional security concepts and paradigms and the contemporary practice of security policy and public power has brought many absurd and unreasonable results. Most of them are increasingly defining their security interests more in terms of crimefighting than in terms of warfighting, and more in terms of deterring law evasions and fusion between law enforcement and intelligence and than in terms of deterring military invasions. From all those point of views, in this thesis, I examine how the coercive apparatus of the state has been reconfigured and redeployed, especially after the cold war period. Specifically, I trace the growing fusion between law enforcement and national security missions, institutions, strategies, and technologies in U.S.A. This thesis explores the consequences of these changes for the traditional agenda of security studies, and argue that these changes reflect both a militarization of policing and a domestication of soldiering too. This Article examines four categories of national security crimes treason, espionage, sabotage, and terrorism and the applicable statutes available to combat these threats. For effective investigation against national security crimes, combination with other information is essential, such as that of policy community, national intelligence: which forewarns threats to national security; provides support and protection to our forces; strengthens our efforts against terrorism and spies. This article contains details of the other country’s experiences and intelligence reform effort for the practical lessons to us.