한국 법경제학의 과거, 현재, 그리고 미래

허성욱,김갑유,김재형,윤진수,이상승,이철우 한국법경제학회 2023 법경제학연구 Vol.20 No.3

2023년 한국법경제학회 하계 학술대회에서는 우리나라에서 법경제학이 법학계나 법조계에어떠한 영향을 미쳐왔는지, 그리고 앞으로 어떠한 방향으로 발전할 것으로 기대되는지에 대한 거시적 논의를 하기 위해 그 대주제를 ‘한국 법경제학의 과거, 현재, 그리고 미래’라고 정하였다. 그 취지를 가장 잘 반영한 세션이 학회의 첫 번째 세션인 전문가 토론 세션이었다. 법경제학에 대하여 전문적인 식견을 가지신 법학, 경제학, 법조실무의 최고의 전문가 분들을 모시고 논의의 장을 마련하는 것은 그 자체로 귀한 기회였고, 이 기회를 최대한 활용하기 위한 준비로서 사전에 토론자분들께 주제와 관련한 자료 공유를 부탁드렸다. 각 토론자분들께서 공유해 주신 자료는 사전 공지메일 및 책자에 실린 링크1)를 통하여 참가자분들께배포되었다. 이날 토론에서는 대법원 판결에서 법경제학적 논리가 적용된 다양한 사건들, 법해석에서 경제적 효율성을 고려할 것인가의 문제, 법사회학 내지 법철학적 관점에서 본 법경제학, 법원의 재판에 경제학 전문가로 참여한 경험, 국제중재에서 발견할 수 있는 법경제학의 쟁점들, 효율적 계약파기의 문제, 분쟁해결에서 실체적 진실발견의 한계와 분쟁해결 속도의 중요성등의 다양한 쟁점에 대하여 자유롭고 열띤 논의가 이루어졌다. 앞으로 법학자와 경제학자의활발한 연구 협력과 구체적인 법적 쟁점에 관한 법경제학 연구의 축적이 이루어진다면 법학계 및 법조계에서 법경제학이 더욱 널리 받아들여지고 유용하게 쓰일 수 있을 것이라는 기대를 갖게 하는 자리였다.[편집자 한국법경제학회 회장 허성욱2), 한국법경제학회 연구이사박혜진3)]4 .

최근 공법상 경제입법에 대한 법경제학적 평가: Coase와 Epstein의 이론을 중심으로

김용욱 한국법경제학회 2023 법경제학연구 Vol.20 No.3

사회 문제 해결을 위한 국가 정책의 핵심은 규제로 귀결되고, 규제입법에 대한 사전평가는 사후적 구제수단보다 훨씬 중요하며, 공정성이나 해석논리학에 치중하는 법해석학적 평가와 사회 전체적인 효용 증대를 중시하는 법경제학적 평가가 있다. 최근 공법상 경제입법중 3개를 선정하여 법경제학적 평가를 시도했는데 구체적인 평가방법은 Epstein의 6단계 규제적 수용이론을 적용했으며, 특히 마지막 6단계인 ‘규제 자체의 효율성 요건’(편익비용분석)에서 Coase가 강조한 ‘거래비용’의 시각을 가져오기 위해 노력하였다. 첫째, 「소재·부품·장비산업 경쟁력 강화 및 공급망 안정화를 위한 특별조치법」 개정법은 편익의 발생 없이 새로운 공공기관 창설로 인한 불필요한 비용의 창출과 예산 낭비의 사례에 해당한다. 둘째, 「공유경제기본법」 제정안은 공유경제사업자에 대한 재정지원도 있으므로 ‘공유경제사업자의 증가’라는 편익이 발생하지만, 이로 인해 지원을 받지 못한 기존 사업자들의 반발, 기재부에 관련 인프라의 상시운영에 따른 행정비용의 증가, 예산의 경직화로 인한 예산 낭비의 가능성, 기존 사업영역별 소관 부처와 새로 창설된 기재부의 규제가 중복되는 이중규제의 문제 등으로 비용도 발생하고, 특히 추가적인 재정지원을 하려면 기존 개별법상 재정지원의 근거가 이미 마련되어 있기에 이를 보완하는 것이 더 효율적인 수단이라는 점에서 ‘규제수단의 효율성 요건(3단계)’에 위배된다. 셋째, 「분산에너지 활성화 특별법」 제정법은 전기사용자에게 전기구매처를 강제 할당함으로써 ‘신재생에너지사업의 육성’이라는 편익이 발생하지만, 기존 사업자들의 매몰비용, 분산에너지사업자들의 순응비용, 전기사용자들에대한 집행비용 등 사회비용도 발생하고, 특히 기존 사업자들에 대한 ‘보상 필요성 및 정당보상 요건(4·5단계 요건)’에 위배된다. 기존에 음(-)의 외부효과로 논의되었던, Coase 식으로는 ‘거래비용’이라 일컬어지는 문제 및 Epstein의 이론은 사전적 입법평가에 큰 도움이 될 수 있을 것이다.

공법(公法)과 법경제학

허성욱(Seongwook Heo) 한국법경제학회 2018 법경제학연구 Vol.15 No.1

명예로운 위공상을 수상하게 된 것을 진심으로 기쁘게 생각합니다. 다음의 글에서는 간략하게나마 학교에 부임한 이후 공법 분야에 대한 저의 법경재학적 관심과 연구 주제를 정리해 보았습니다. 그 연구 주제들은 공법이론 연구방법론으로서 공공선택이론과 사법심사, 경제규제행정법이론과 경제적 효율성, 행정재량의 근거와 범위, 그리고 사법심사, 현대행정법이론과 합리적 선택이론, 정치적 효율성과 경제적 효율성, 공법과 사법의 상호관계, 기후 변화 시대의 불법행위법과 에너지법, 개인정보 보호의 법경제학 등과 같은 주제들을 아우르고 있습니다. 국내에서는 사법 분야에 비해 법경제학적 관심과 연구가 상대적으로 덜 이루어지고 있는 공법 분야에 대한 이러한 연구의 과정과 노력은 적지 않은 의미가 있다고 할 것입니다. 특히, 최근 우리나라에서와 같이 매우 복잡하고 다양한 형태로 분출되는 구성원들의 선호들 사이에서 체계정합성이 있는 공법적 담론이 이루어지고 그로부터 바람직한 공법적 결론이 도출되지 위해서는 법경제학, 공공선택이론 등과 같은 과학적 학문 방법론의 토대가 필수적이라고 할 것입니다. 미약하나마 저의 학문적 관심과 노력이 대한민국 공법의 수준을 한 단계 더 높이는 데 기여할 수 있기를 진심으로 희망합니다. I am very honored to receive the Wigong law and economics award. In this article, I tried to summarize my academic interest of law and economics in the field of public law. That includes following themes. Public choice theory and judicial review, theories of economic regulation and economic efficiency, the foundation and domain of administrative discretion, modern administrative law and rational choice, political efficiency and economic efficiency, the relationship between public law and private law, tort law and energy law in the age of climate change, the law and policy on privacy. In Korea, compared to the field of private law, not much academic attention has been focused in the field of public law. In this sense, my academic interest and endeavor on public law and economics can be evaluated to be quite meaningful. The scientific foundation of law and economics in public law sector is essential in current political circumstances in Korea. I sincerely hope that my academic achievement can be another stepping stone to heighten the level of public law in Korea.

정의 ․ 형평과 효율:민사법의 경제분석에 국한하여

이동진 한국법경제학회 2020 법경제학연구 Vol.17 No.1

The development and application of law and economics presupposes participation and contributions of lawyers and legal academics. Traditional lawyers and legal academics might, however, have some reluctance to adopt economic methodology in analyzing legal issues for reasons, one of which seems to be a suspicion that economics emphasizes only efficiency and wealth and does not consider justice and fairness which are core values in law. This suspicion has its own right because most economic analysis has focused on efficiency and wealth. Economics can accommodate other values and should, but has not actively thus far. Still, economic analysis of law is very useful for lawyers and legal academics, and to a certain extent, the fact that economics has focused overwhelmingly on efficiency and wealth is the very reason why it can contribute to legal scholarship. Law and policy that sees only justice and fairness as its goal and does not reckon the incentive structure it creates frequently proves to be self-defeating or at least non-operative while incurring costs and wastes. It is for those who are subject to that law and policy can and might well avoid it, especially when it comes to private law matters where the paramount principle is private autonomy. In this situation, justice and fairness is frequently overwhelmed by efficiency concerns so that sometimes justice and fairness cannot even be pursued directly. Moreover, the most fundamental institutions in private law including the notion of simple and undividable property and the fault principle can be analyzed adequately in terms of economic efficiency rather than in terms of justice and fairness. Law and economics can be a useful tool to remind lawyers and legal academics the importance of how rather than for what and to analyze the possible responses or outcomes, which lawyers and legal academics also should be interested in 법경제학의 발전과 현실적용에는 법학자 ․ 법률가의 참여가 필수적이다. 그런데 다른 나라에서 그러한 것처럼, 우리나라에서도 이에는 몇 가지 걸림돌이 있다. 법경제학이 법의중요한 가치인 정의 ․ 형평을 고려하지 아니하거나 종종 그에 역행하면서, 그동안 법의 중요한 가치로 꼽히지 아니한 효율, 특히 경제적 효율만을 앞세운다는 인식도 그러한 걸림돌중 하나이다. 이러한 인상이 전적으로 잘못된 것이라고 할 수는 없다. 경제학은 이론적으로 경제적 효율, 특히 부(富)가 아닌 다른 가치를 수용할 수 있지만 여러 이유에서 많은경우에 그러한 가치보다 경제적 효율, 특히 부(富)를 전면에 내세우고 있기도 한 것이다. 다른 한편, 정의나 형평이 그 자체 중요한 가치, 법적 가치라는 점도 부정할 수 없다. 그러나 수범자에게는 법적 제재도 하나의 유인(incentive)이고, 특히 사적 자치가 지배하는민사법의 영역에서는 수범자가 법적 제재를 회피하는 일이 실제로 흔하다. 정의나 형평을추구하는 법규점이 종종 자기배반적인 결과를 낳거나 적어도 매우 비효율적이고 더 큰 부작용을 낳는 이유이다. 나아가 거시적 관점에서 가장 중요한 제도적 결단 중 상당수는 미시적 정의 ․ 형평으로는 잘 설명되지 아니하고 오히려 경제적 효율성의 관점에서 잘 이해될 수 있다. 근래 들어 경제적 효율의 관점에서 잘 이해될 수 있는, 주로 미국법의 영향을받은, 법제도가 늘고 있기도 하다. 무엇이 옳은가 하는 문제는 그것을 어떻게 달성할 것인가, 그리고 어떻게 잘 달성할 것인가 하는 문제와 완전히 분리되지 아니하고, 제법 많은경우 후자가 전자를 압도한다. 법경제학은, 법학자 ․ 법률가의 입장에서는, 바로 뒤의 영역에 대하여 주의를 환기하고, 좀 더 섬세한 분석 및 검증수단을 제공한다.

한국 법경제학의 도전과 과제

주진열 한국법경제학회 2014 법경제학연구 Vol.11 No.1

미국에서 법경제학이 성공한 데에는 시카고학파의 기여 외에도 연방대법원 및 연방하급심의 법경제학 방법론 수용, 소송당사자의 법경제학적 논거 이용, 법경제학 교수 채용 시장, 미국 특유의 학제 간 연구 및 토론 문화 등 다양한 요인들이 있었다. 우리나라가 처한 상황은 미국의 그것과 다르므로, 우리나라에서도 법경제학이 미국처럼 성공적으로 안착할 수 있을 것이라는 보장은 없지만, 전통적 법학 방법론에 기초한 해석론만으로는 사건을 해결하기 곤란한 경우, 법경제학을 활용할 수 있는 여지가 있고, 실제 사건에서 법경제학 방법론의 사건 해결 능력이 인정되면, 법경제학의 가치는 자연스럽게 인정될 수 있을 것이다. 다만 잘못된 경제적 논증을 법 문제에 적용하면 잘못된 결과가 나올 수밖에 없으므로, 법해석에 경제적 논증을 활용함에는 상당한 주의가 필요하다. 법경제학이 모든 문제를 해결할 수 있는 만능열쇠가 아님은 물론이고, 법경제학 방법론은 기존의 전통적 법학 방법론과 서로 경쟁 관계가 아니라 보완 관계에 있기 때문에, 법경제학은 전통 법학과 함께 실질적 법치주의 실현과 경제발전에 충분히 기여할 수 있을 것이다. This essay sought answers to the following questions: what are the reasons that law and economics has been successfully rooted in the United State rather than other countries; what are the reasons that the Korean legal community has not much interested in economic approach to law; How to reconcile the jurisprudence of traditional civil law in Korea with the law and economics; and what the Korean legal community can do with the law and economics in dealing with real cases before the courts. I suggested the Korean legal community to use properly the law-and-economics methodology in dealing with a hard case which can be hardly solved through the traditional civil law approach. If law and economics can be recognized as a useful tool in solving Korean real-world cases, the successful spread of law and economics would be possible in Korea where the deep-rooted civil law tradition rules.

Is Comparative Law and Economics Viable as a Comparative Approach to Korean Civil Procedure?

Gyooho Lee(이규호) 한국법경제학회 2008 법경제학연구 Vol.5 No.1

우리 법조계 및 법학계의 주류는 법해석학에 관심을 집중한 결과, 현재에도 사회적 변화에 뒤처지는 경향이 있다. 현재 우리나라는 한·미 FTA의 타결 이후 외국 변호사에게 법률서비스의 문호를 개방하는 과정을 밟아가고 있다. 따라서 판례법 국가에 대한 비교법적 연구는 우리나라에 있어 실무와 법체계 상호간의 차이를 제거하거나 최소화하는 방안을 모색하기 위해 실행할 가치가 있다. 이와 관련하여 본고에서는 판례법 국가의 민사소송법과 우리나라의 민사소송법 양자를 분석하는 일관된 분석방법론으로서 ‘비교법경제학’을 활용하기로 한다. 이러한 학제 간 연구에 대하여 충분히 논의하기 위해서는 아래에서 언급하는 바와 같이 3단계과정을 거쳐야 한다. 제1단계는 법경제학이 비교법과 관련하여 다른 접근방법론에 비해 선호될 만한 이유를 설명하는 것이다. 비교법경제학이라 함은 법경제학에 비교법적 접근방식을 접목한 것이다. 따라서 본고는 우선 법경제학의 실행가능성을 검토한다. 왜냐 하면, 다른 접근방법론에 비해 법경제학의 이론적 우수성을 증명하는 것이 비교법경제학의 실행가능성을 타진하는 전제조건이기 때문이다. 그런 다음, 본고는 법경제학의 연혁 및 현재 동향을 살펴본다. 현재 법경제학과 관련하여 여러 학파가 존재한다. 본고에서 그 가운데 하나의 학파를 선택하지 아니하는 한, 법경제학을 알관성 있게 논의할 수 없다. 따라서 본고에서는 법경제학의 연혁 및 비교법경제학을 논의한다. 이와 관련하여 필자는 규범적 관점에서 비교법적 접근방식의 일환으로 비교법경제학을 취하기로 한다. 다음으로, 필자는 실증적 관점에서 외국의 민사소송법과 우리나라의 민사소송법 양자를 비교·분석하기 위하여 비교법경제학을 활용한다. 이와 관련하여 본고는 실증적 측면에서 비교법경제학을 설명한 후 이를 실제 법체계에 적용한다. 이 단계는 비교법경제학의 실행가능생을 평가하기 위하여 필요한 것이다. 마지막으로 결론 부분에서 우리나라에는 법경제학에 친숙한 법학자, 법조계 및 변호사가 많지 않음에도 불구하고 법경제학이 우리나라에서 실행가능하고, 특히 우리나라 민사소송법에 용이하게 적용할 수 았다고 결론내린다. The mainstream of the Korean legal community has drawn attention to the theoretical development regarding the interpretation of law, which might not keep up with the change of social consensus. At present, the Korea"s legal community is primed to open the legal service market to foreign practitioners following the signing of the KORUS FTA by both South Korea and USA. Comparative legal studies on common law, therefore, are worth being conducted to find out the way to eliminate or minimize the gap between the reality of practice and the legal system in Korea. In this regard, I endorse a "comparative law and economics" as a coherent tool for analyzing both a common law country"s and Korean civil procedure. A full discussion on this interdisciplinary project requires three steps.   The first step is to explain why law and economics is an approach preferable to others in terms of comparative studies. A comparative law and economics is law and economics enriched by a comparative approach. Hence, I delve into the feasibility of law and economics. To show the theoretical excellence of this discipline as compared to that of others is a precondition for the feasibility of a comparative law and economics.   Afterwards, the Article illustrates the history of law and economics and its current movement. A variety of law and economics branches exist right now. Unless I select one of those camps, the discipline can not be discussed coherently. Therefore, I discuss the historical development of law and economics and comparative law and economics. Here, I endorse a comparative law and economics as a comparative approach from the normative standpoint.   Next, I apply comparative law and economics to analyze both a foreign country"s and Korean civil procedure from the positive perspective. In this regard, the Article will layout my comparative law and economics from the positive standpoint, and apply it to the real world. This step is necessary to evaluate the feasibility of this approach.   Finally, I will conclude that comparative law and economics is viable in Korea and easily applicable to Korean civil procedural law despite the fact that a handful of scholars and lawyers are familiar with this approach.

징벌적 손해배상제도 도입방안에 관한 연구

김차동 한국법경제학회 2016 법경제학연구 Vol.13 No.3

Since a discretionary treble damages has been stipulated in the Section 35 of the Fair Transactions in Subcontracting Act in 2011, 5 more new laws accommodate such a new type of damages. Punitive damages is a hot topic in Korea. Many scholars have written a lot of papers on the subject. In the past most of scholars disagreed with introduction of punitive damages into the Korean law enforcement system. But now those who support the new damages become more. Scholars who dissent the punitive damages challenge it with its unconstitutionality like double jeopardy, prohibition of excessive punishment, and due process and with the systemic inharmony between compensatory damages and criminal punishment, which are cleared up. On the condition that punitive damages is more efficient than the other law enforcement methods like administrative law enforcement or criminal sanctions, it has to be adapted more widely than before. When it is introduced as a remedy, the types of violations subject to it must be sellected very carefully. To raise its deterrence effects more treble damages may be readjusted up to ten times. 징벌적 손해배상제도는 보통법계에서 발달된 제도로 민·형사 책임 분리의 원칙이 확립된 시민법계 국가에서 그 정합성 때문에 받아들이기 어려운 제도로 알려져 왔다. 하지만2011. 3. 11. 하도급법을 개정하여 그 제35조를 신설하여 3배 재량증액방식의 일종의 징벌적 손해배상제도가 도입된 이래 기간제근로자법, 파견근로자법, 신용정보보호법, 개인정보보호법, 대리점법 등에서 같은 취지의 징벌적 손해배상제도가 도입되어 시행중에 있다. 4 분야 6개 개별 법률 21개 법위반행위 유형에 대하여 징벌적 손해배상제도가 도입된 셈이다. 징벌적 손해배상제도는 그 명칭에도 불구하고 억지를 위한 제재로서의 기능이 강조되어야 한다. 그런 관점에서 금전적 제재에 반응도가 우수하고 피해자가 가해자와 그 법위반행위 정보를 쉽게 획득할 수 있는 법위반행위 유형에 대하여 징벌적 손해배상제도가 다른행정적 제재수단이나 형사처벌보다 억지효과 달성에 비교우위에 있기 때문에 그런 경우적극적으로 활용되어야 한다. 징벌적 손해배상제도에 관하여 이중처벌금지위반, 과잉처벌금지위반, 적법절차위반 등의 위헌성 주장이 있었지만 판례 등에 의해 그렇지 않은 것으로 판명났다. 대한민국의 현행 징벌적 손해배상제도는 개별 법위반행위 위주로 징벌적 손해배상제도의 비교우위가 있는 분야에서 점진적으로 받아들여져 오고 있지만 그 도입속도를 더 증가시킬 필요가 있고, 그 법률요건으로 주관적 요건에 더하여“심각한 피해를 입히는 법위반행위”와 같은 객관적 요건도 함께 규정할 필요가 있다. 게다가 기대제재 수준이 지나치게 낮아 억지효가 떨어지는 문제를 극복하기 위하여 실증적 연구를 거친 끝에 현행 3배 재량배상을 10배 재량배상방식으로 상향조정할 필요가 있다.

[특별기고] 정의 · 형평과 효율: 민사법의 경제분석에 국한하여

이동진(Dongjin Lee) 한국법경제학회 2020 법경제학연구 Vol.17 No.1

법경제학의 발전과 현실적용에는 법학자 · 법률가의 참여가 필수적이다. 그런데 다른 나라에서 그러한 것처럼, 우리나라에서도 이에는 몇 가지 걸림돌이 있다. 법경제학이 법의 중요한 가치인 정의 · 형평을 고려하지 아니하거나 종종 그에 역행하면서, 그동안 법의 중요한 가치로 꼽히지 아니한 효율, 특히 경제적 효율만을 앞세운다는 인식도 그러한 걸림돌중 하나이다. 이러한 인상이 전적으로 잘못된 것이라고 할 수는 없다. 경제학은 이론적으로 경제적 효율, 특히 부(富)가 아닌 다른 가치를 수용할 수 있지만 여러 이유에서 많은 경우에 그러한 가치보다 경제적 효율, 특히 부(富)를 전면에 내세우고 있기도 한 것이다. 다른 한편, 정의나 형평이 그 자체 중요한 가치, 법적 가치라는 점도 부정할 수 없다. 그러나 수범자에게는 법적 제재도 하나의 유인(incentive)이고, 특히 사적 자치가 지배하는 민사법의 영역에서는 수범자가 법적 제재를 회피하는 일이 실제로 흔하다. 정의나 형평을 추구하는 법규점이 종종 자기배반적인 결과를 낳거나 적어도 매우 비효율적이고 더 큰 부작용을 낳는 이유이다. 나아가 거시적 관점에서 가장 중요한 제도적 결단 중 상당수는 미시적 정의 · 형평으로는 잘 설명되지 아니하고 오히려 경제적 효율성의 관점에서 잘 이해될 수 있다. 근래 들어 경제적 효율의 관점에서 잘 이해될 수 있는, 주로 미국법의 영향을 받은, 법제도가 늘고 있기도 하다. 무엇이 옳은가 하는 문제는 그것을 어떻게 달성할 것인가, 그리고 어떻게 잘 달성할 것인가 하는 문제와 완전히 분리되지 아니하고, 제법 많은 경우 후자가 전자를 압도한다. 법경제학은, 법학자 · 법률가의 입장에서는, 바로 뒤의 영역에 대하여 주의를 환기하고, 좀 더 섬세한 분석 및 검증수단을 제공한다. The development and application of law and economics presupposes participation and contributions of lawyers and legal academics. Traditional lawyers and legal academics might, however, have some reluctance to adopt economic methodology in analyzing legal issues for reasons, one of which seems to be a suspicion that economics emphasizes only efficiency and wealth and does not consider justice and fairness which are core values in law. This suspicion has its own right because most economic analysis has focused on efficiency and wealth. Economics can accommodate other values and should, but has not actively thus far. Still, economic analysis of law is very useful for lawyers and legal academics, and to a certain extent, the fact that economics has focused overwhelmingly on efficiency and wealth is the very reason why it can contribute to legal scholarship. Law and policy that sees only justice and fairness as its goal and does not reckon the incentive structure it creates frequently proves to be self-defeating or at least non-operative while incurring costs and wastes. It is for those who are subject to that law and policy can and might well avoid it, especially when it comes to private law matters where the paramount principle is private autonomy. In this situation, justice and fairness is frequently overwhelmed by efficiency concerns so that sometimes justice and fairness cannot even be pursued directly. Moreover, the most fundamental institutions in private law including the notion of simple and undividable property and the fault principle can be analyzed adequately in terms of economic efficiency rather than in terms of justice and fairness. Law and economics can be a useful tool to remind lawyers and legal academics the importance of how rather than for what and to analyze the possible responses or outcomes, which lawyers and legal academics also should be interested in.

산업재해에 관한 법경제학적 고찰: 일본의 산재 관련법상 불법행위 책임법리와 판례를 중심으로

이종인 한국법경제학회 2010 법경제학연구 Vol.7 No.1

This study introduces economic approaches to legal regulations regarding work accidents focusing on tort liability rules and related judicial cases in Japan: At first, the justification of legal regulations against the work accidents were reviewed based on investigation of the economic and the legal approaches to solve related accidents. Secondly, it presents that the rules of strict liability in occupational laws in Japan provides institutional incentives in prevention of work accidents both to employers and workers. Finally, it investigates whether the market failures associated with the work accidents be solved by rules of the vicarious liability stipulated on Article 715 of the Civil Code of Japan. The significance of the rights to indemnity of an employer were studies with the law and economics point of view as well. 본고는 일본의 산재 관련법상 불법행위 책임법리와 판례를 중심으로 몇 가지 법경제학적 분석 논제를 고찰한 것이다. 즉, 산재문제 해결을 위한 법적 규제와 그에 대한 경제적 접근방식에 관한 검토를 바탕으로 산재문제에 대응한 법적 규제의 정당성을 검토하고, 노동안전위생법과 노동자재해보상보험법 등 일본의 산재 관련법에서의 무과실책임 법원칙들이 사용자 및 근로자의 재해방지 노력을 위한 제도적 유인이 되고 있는지 여부를 분석하였다. 이어 산업재해에 관련된 시장실패의 문제를 일본 민법 제715조상 사용자책임의 법리를 통해 해소가능한지 여부 및 사용자의 구상권 인정의 문제에 관한 법경제학적 함의를 살펴보았다.

The Standard of Antitrust Inquiry on the California Dental Association Case

Cha-Dong Kim(김차동) 한국법경제학회 2006 법경제학연구 Vol.3 No.2

1890년 셔먼법이 제정된 이래 독점금지법 위반여부 분석적 심사방법이 줄곧 쟁점이 되어 왔다. 제일 먼저 합리원칙이 확립되었다가 시간 및 비용이 너무 많이 든다는 단점이 지적되자 경성카르텔을 중심으로 경쟁제한성이 추정되는 당연위법의 원칙이 선언되었다. 최근에는 일별하는 합의원칙이 간간히 나타나기 시작하였는데, 이는 합리원칙과 당연위법원칙의 중간적 심사방법으로써 기존의 합리원칙이 시간 및 비용이 많이 든다는 단점도 극복하고, 당연위법원칙이 경쟁제한성 심사에 철저하지 못한 단점이 있다는 점을 극복하기 위하여 중도적 입장을 취한 견해이다. 대한민국을 비롯한 시민법 국가들에서는 독점금지법을 집행하는 데 효율성을 지나치게 존중하고 있다. 캘리포니아 치과의사협회 사건은 일별하는 합의원칙을 확립한 판결로서 구체적인 사건에 가장 적합하고도 사안에 유연한 심사방법의 채택이 가능하도록 지평을 넓힌 판결이다. 일별하는 합리원칙은 심사방법의 경직성으로 말미암아 기업이 새로운 사업전략을 개발할 때 그 경쟁제한성 여부에 관한 정확한 분석없이 쉽게 독점금지법 위반성을 인정함으로써 효율적인 사업전략의 출현을 봉쇄하여 결국 경제발전에 걸림돌이 되는 현상을 제거하기 위하여 분석방법을 다양화하는 역할을 담당하게 되었다. 심사에 필요한 경험적 실증적 사실 및 증거들을 주장, 입증하는 데 비용이 많이 들거나 때로는 입증자체가 불가능하게 되는 경우가 빈발함에 따라 이론적 논증을 통하여서도 경쟁제한성 존재여부를 판단할 수 있는 경우가 있다. 이런 때에 공정거래위원회나 법원에서 이론적 논증을 통하여서도 경쟁제한성을 입증할 수 있도록 함이 타당하다. 전문직 종사자들의 광고를 허용할 것인가는 독점금지법 연구 종사자들이 최근 연구하기 시작한 주제들이다. 정보경제학의 도움을 받아 법원은 전문직 광고의 경쟁제한성과 경쟁촉진성에 관하여 다향한 연구를 하고 있다. 캘리포니아 치과의사협회 사건은 다수의견이 일별하는 합리원칙에 따라 경쟁제한성을 판단하고 있는데, 본인의 견해로는 이러한 다수의견이 타당하다고 판단된다. 다수의견은 심사방법에 관한 진보방향을 가장 적절하게 제시해 주고 있다고 할 것이다. The analytic standard of antitrust inquiry was an issue that has had a long history since having emerged just before the Sherman Act was enacted in 1890. Recently the "quick look" rule of reason which was used to alleviate the criticism of time consuming and expensiveness has begun to be formulated as the intermediate standard between the rule of reason standard and per se illegality analysis. In the civil law countries like Korea, it is obvious to save costs for the enforcement of antitrust law. With the relation to the "quick look" rule of reason, the CDA case is considered as a milestone, which the Supreme Court sets up on the long journey for a more flexible and proper inquiry standard. It invalidates the attitude of courts that easily condemns the strategic business practice, and induces antirust tribunals to apply more elaborate analytic standards to avoid the imperfect, theoretic reasoning created its own benefits of cost-saving, independently of empirical evidence. The decision-theoretic approach would help the antitrust tribunals to sort out the proper inquiry standard. The limited ban on professional advertising would be a new territory of antitrust law to be explored by discrete antitrust specialists. With the help of information economics, courts will measure the balance of anticompteitive effects and procompetitive jusitifications. In my opinion, it was correct to follow the majority opinion. It pointed out properly to what direction the evolution of inquiry theory will go.