유기천 형법학 각론강의의 해석방법론

류전철(Ryu, Chen-Chel) 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.3

한국 형법학의 발전을 위한 새로운 전기(轉機)가 절실하게 필요한 시기에 우리 형법학에 영향을 미친 형법학의 유산을 다시 돌아볼 필요가 있다. 과거의 유산을 재발견하는 작업을 통해서 우리가 놓친 부분을 확인하고 한국 형법학의 독자적인 발전을 위한모티브로 삼을 수 있을 것이다. 이 논문에서는 하나의 다른 가능성과 길을 생각할 수 있게 하는 계기로서 우리 형법학에 큰 영향을 끼친 유기천(Paul K. Ryu) 교수의 형법각론강의를 음미하고자 한다. 그는 ‘모호한 개념의 논리적 분석만으로 만족하고 형법학의 학문성을 그 속에서 구하여안주하는 것이 아니라 좀 더 근본적으로 상징으로서의 개념, 자체의 본질을 정확히 이해하고 학문의 본질론과 관련 하에서 가장 합리적인 이론체계의 구성’이라고 형법학을이해한다. 이러한 이해를 바탕으로 이 논문에서는 그의 형법각론강의를 세 가지 관점에서 분석하고 있다. 먼저 형법해석방법론의 관점에서 형법각칙의 규율대상인 개개의 구체적인 생활사실이 갖는 사회현상･문화현상으로서의 측면과 그 역사성을 고려하고 있는 그의 해석방법론을 일반적인 법해석방법론과 비교하여 살펴보고 있다. 그리고 형법각론강의의 구성체계와 서술형식을 분석한다. 그는 형법각칙에 대한 개개의 법규의 해석론(de lege lata) 에 들어가기 전에 형법규정을 입법론(de lege ferenda)적으로 고찰하고 있다. 이러한 고찰은 해석론적 지침으로 삼으려는 의도를 가지고 있다. 마지막으로 다른 형법각론해석론과 다른 해석론을 전개한 특징적인 내용을 분석하고있다. 예를 들어 형법각론의 재산범죄분야 - 배임죄와 관련한 논의, 명의신탁과 관련된논의에서 최근에도 명백하게 정리되지 못한 쟁점들을 이미 1963년 유기천 교수의 형법각론강의(상) 머리말에 문제의 심각성을 예시하고 있을 뿐만 아니라, 위조범죄에 관한해석론에서도 위조범죄를 ‘사회경제적 질서를 보호하는 형벌법규’라는 장으로 구성하고이를 조문의 순서에 구애받지 않고 기본이 되는 문서위조죄부터 해석론을 전개하는 것은 독자적일 뿐만 아니라 본질에 부합하는 해석론이라고 할 수 있다. 결론적으로 유기천 교수의 형법각론강의에서의 해석방법론의 이해는 한국 형법학의 발전을 위한 실마리를 찾을 수 있을 뿐만 아니라 아직 명확하게 해결되지 않은 쟁점들을 해결할 수 있는 단초가 될 수 있는 모티브로서 기대를 가지게 한다. At the time of needing a new turning point for the improvement of the penal code in Korea, it is necessary for us to look back to the legacy of the criminal jurisprudence that significantly influenced our penal code. By the operation of redeveloping the past legacy, we can confirm the parts that we have missed in the past and make that into a motive for the independent development of the Korean penal code. The purpose of the thesis is to give an opportunity to think of another way and the possibility. And investigate Professor Paul K. Ryu’s lecture of particular criminal law that had a huge influence on the penal code. He comprehends the law by saying, “the most reasonable composition of precisely understanding the fundamental concept as a symbol and the essence of itself that is relevant to the theory of nature of learning; instead of just being content with logical analysis of ambiguous idea and being settled with finding out the implication of criminal law through the analysis”. Based on this kind of understanding, this thesis analyzes the Professor Ryu’s lecture in three different point of views. First of all, from the perspective of criminal law analysis methodology, we examine the methodology by comparing the perspective of the social & cultural phenomenon that individual regulated target gets in the life time with the general criminal law analysis methodology. Then we have to examine the system of organization and the form of description of the lecture. Before focusing on the particular criminal law of de lege lata, Professor Ryu considered the provision of the law as de lege ferenda. This kind of consideration intends to make it as the guideline that is interpretable. Lastly, the thesis examines the distinctive content of other particular criminal laws and the theories of analysis. For example, we can look at the area of property crime - when we look at the debates that are relevant to the malfeasance in office and the nominal trust, not only the foreword of Professor Ryu’s lecture have already predicted the seriousness of the problem of the various issues that were not clearly taken care of in 1963, but made “The Regulation of the Criminal Law that protects Social and Economic order” into a chapter for the forgery offences to not worry about the order of the provision. Developing from the forgery of documents in the theory of analysis is independent and also corresponds with the essence. As a conclusion, not only we can find the clues for the development of the criminal law in Korea through understanding the interpretation methodology of the lecture of the particular criminal laws by Professor Ryu, we can expect that it gives a motive to take care of the problems that were not clearly solved.

한국 근현대 법학교과과정 변천사

정긍식(Jung, Geung-Sik) 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.1

본고에서는 120년의 법학교과과정을 통시적으로 검토하였다. 초기에는 법률가를 신속하게 양성하기 위해 법학교과 중심으로 교육이 진행되었으며, 1909년부터는 체계적으로 전공과 교양이 균형을 이룬 법학교육을 하였다. 조선총독부는 중간관리층을 양성하기 위한 법학교육만을 허용하였지만, 보성전문학교는 이에서 탈피하였다. 또 조선총독부는 경성제국대학을 설립하여 학문으로서의 법학을 추구하였으나 실패하였다. 근대 법학교육은 일본의 영향 아래에 있었다. 해방 후에는 대학교육의 수준을 유지하기 위해 국가가 교육과정에 개입하여 교육내용을 규제하였다. 그래서 법학교육에서도 교양이 중시되었고, 이전의 경험을 바탕으로 교과과정이 편성되었다. 대학의 자율화를 추진한 1995년부터는 법학교육이 확산되었지만 교과과정에는 큰 변화가 없다. 이는 법의 보편성, 법학의 역사성, 강한 외부구속성 때문이다. In this paper, I review legal curriculums of last 120 years in Korea diachronically. Beginning, curriculums were composed mainly of laws to quickly train lawyers. Legal education was systematically achieved majors and liberal arts since 1909. The General Governor of Imperial Japan was allowed but only for legal education to train middle administrative lawyer, Posung Professional School was to break them up. And the General Governor established the Keijo Imperial University in 1924 and pursued jurisprudence as science but failed. Legal education was under the influence of Imperial Japan in the Modern Korea. After liberation, the Nation regulated the educational process and curriculums of higher educational institu- tions in order to maintain the level of education. So liberal arts were emphasized in legal education too, the curriculum was organized on the basis of colonial experiences. The autonomy of universities was promoted since 1995, and so legal education was spreaded widely, but there are no big changes in the curriculums of jurisprudence. This is because the universality of laws, historicity of juri- sprudence and the strong external shackles.

군사독재시대의 형법학의 자취-형법학의 정치학

박지현 전남대학교 법학연구소 2012 법학논총 Vol.32 No.1

This article aims to survey Korean Criminal Law and its theories during the military sovereignty before pro-democracy movement of 1987. Necessary reviews on General Theories on Criminal Law and several particular theories supported the dictatorship would be included, with the issues and the grounds briefly accounted. Our criminal jurisprudence has not changed or challenged materially for sixty years. The original legislation of Criminal Law was largely imitated for Japanese Criminal Law Draft of 1930s and Criminal Jurisprudence had to follow japanese theories. For this background theories have been deprived of those political contexts. especially at act theory or human reason or liberty on criminal activities. As a result, the military dictatorship could be unrestricted by criminal jurisprudence. There were theories which had given positive aids to the dictatorship. I would review theories of ‘joint principal offender by mere ploting’, ‘social regular rules justifying acts subsidiarily’. Then separate accounts would be followed on the theory of ‘successful coup ridding of rebellion’, the crime of ‘business obstruction’suppressing labor movements, the crimes on National Security Act and Security Observation Act. Eventually I am suggesting the important job to expose the political backgrounds and motives hided behind main-stream criminal theories and go further to expose the agglutination of Law and the political violence. 이글은 1987년 민주화운동을 기점으로 종지부를 찍었다고 볼 수 있는 시점 이전의 독재 시대, 특히 군사독재 시대의 형법과 형법학을 한 단위로 고찰하고자 하는 것이다. 필요한 범위에서 형법 일반이론에 관한 검토를 포함하고 있고, 특히 적극적으로 독재 비호이론이 된 개별 이론들을 항목을 달리하며 서술한다. 역사를 서술하는 방법을 기본으로 하지만 이론들의 쟁점과 논거에 관한 간략한 설명을 포함하고 있다. 우리 형법학은 특별한 큰 이론적 전기나 지형의 변화 없이 수십년간 유지되었다. 제정 형법안이 전란 중에 일본의 개정형법가안을 참고하여 작성된 이래 형법학 역시 일본의 형법학에 의존하면서 수입하고 소개하는 일이 중심이 되면서 이론의 실천적 의미나 사회정치적 맥락을 상실한 채 중립화된 외양을 띠게 되었다. 행위론은 정치적 색깔이 탈락되어 전개되었고 인간의 이성 또는 자유에 관한 근본 입장을 담은 학파논쟁 역시 역사의 유물처럼 취급되어 왔다. 그러한 상황에서 군사독재 정권은 형법학의 규제를 피하면서 법학의 침묵 속에서 통치와 통제를 수십년 이어나갔다. 형법 개별 이론들의 적극적인 지원도 받았다. 대표적으로 공모공동정범이론의 도입과 확대 적용, 사회상규(기본권적 행위 등을 포함한 정당행위)의 보충규범화 등에서 반민주적 형법이론의 전형을 볼 수 있었다. 내란죄를 정당화하려한 성공한 쿠데타 이론에 시달렸던 경험도 있다. 노동운동 탄압 수단인 업무방해죄, 양심과 사상을 그 자체로 처벌의 대상으로 하는 국가보안법 및 보안관찰법, 그외 일부 보안처분법들이 군사독재 정권의 비호하에 형법학의 묵인하에 현재까지 전승되고 있다. 주류 형법학 이론과 판결에 숨겨진 정치적 배경과 동기를 드러내고 논의의 장에 이끌어내고 법과 정치적 폭력의 유합을 폭로하는 것이 이론의 실천적 성격을 담보하는 가장 중요한 작업이라고 생각한다.

동아시아국가에서 근대 독일형법계수의 문제점

류전철 전남대학교 법학연구소 2011 법학논총 Vol.31 No.2

Vor langer Zeit hatten die ostasiatischer Strafrechtler über das strafrechtlichen Thema zusammen diskutiert. Die Vermittlung ist die deutsche Strafrechtswissenschaft. Das deutsche Strafrecht wurde durch Japan zwischen am Ende des 19. Jahrhunderts und am Anfang des 20. Jahrhunderts in Ostasiatischen Saaten rezipiert. Die 19. hunderte Zeit war die rechtsstaatlich liberale Epoche in Deutschland. Die deutsche Strafrechtswissenscaft wurde durch deutschen Idealismus gewurzelt. Die Linie, auf der die Strafrechtswissenschaft in der Zeit, da sich der liberale Rechtsstaat des Konstitutionalismus aus den freiheitlichen Anschauungen einer bürgerlichen Welt gestaltete, zur Entfaltung wurde durch der Zug zum Positivismus. Das Positivismus ist durch Feuerbachs scharfe Fundierung allen Strafrechtsgedankens auf das Gesetz angebahnt gewesen. Wie das Preußische Strafgesetzbuch von 1851 beruht das Reichsstrafgesetzbuch von 1871 völlig auf der Gedankenwelt der liberale Rechtsstaat des 19. Jahrhunderts. In Ahnlehnung an das deutsche Strafgesetzbuch von 1871 und die deutsche Strafrechtswissenschaft, begann man ein neues Strafgesetzbuch in Japan zu entwerfen. Einer der Gründe für das besondere Interesse an Deutschland lag darin,dass es dieser Zeit wie Japan ein Monarchie war. So entstand im Jahre 1907 das aktuelle Strafgesetz. Auf die Kodifikation des japanischen Strafgesetzbuchs wirkt sich der Konflikt zwischen den Schulen in Deutschland erheblich aus, weshalb darin auch Ansätze der modernen Schule zu finden sind. Trozdem durch solchen Konflikt kannte man in der Tat keinen wesentlichen Unterschied ausfinden. Das durch Japan vermittelte deutsche Strafrecht, zumal es von der japanischen Herrschaft zu einem politischen Machtmittel instrumentalisiert wurde, hatte auf das koreanischen Strafrecht einen negativen Einfluss ausgeübt. 오래 전부터 한국, 일본, 중국, 대만의 형법학자들은 함께 모여 자연스럽게 형법주제를 논의할 수 있게 되었다. 이렇게 동아시아국가의 형법학자들의 소통을 가능하게 하는 매개체는 독일형법학이다. 19세기 말 동아시아국가들은 서구열강의 제국주의에 의해 문호가 개방되고, 서구의 법제도를 받아들이게 되었다. 비록 그러한 수용이 압력에 의한 강압이었고 한편으로는 살아남기 위한 수용이었다 할지라도, 어떤 형식으로든 일단 정착된 서구법제는 식민지 지배로부터 벗어난 후에도 계수된 서양법제를 운영할 지식과 기술을 익히는 서구법학의 수용으로 이어졌다. 특히 형법분야에서근대 독일형법의 영향은 여전히 동아시아국가의 형법이해의 출발점이 되고 있다. 동아시아 국가의 형법의 모태라고 할 수 있는 독일 근대형법에 내재하는 특징들이 당시 동아시아국가의 계수과정에서 어떻게 왜곡되었는지를 확인함으로써 향후 동아시아 국가의 형법학과 독일형법학의 올바른 관계정립과 더불어 비교법적 관심사항의 변화가 필요하다. 근대 독일형법은 1813년 포이에르바흐에 의한 바이에른 형법전의 영향을 크게 받은 1871년 독일 제국형법전으로 완성되었다고 할 수 있다. 독일 근대 형법은 칸트와 헤겔의 관념철학과 자유주의적 법치국가원리 그리고 법실증주의로 특징지을 수 있다. 그리고 20세기 초반 신파와 구파의 학파논쟁은 근대 독일형법에 대한 리스트의 반박으로 촉발된 것이다. 일본을 통해 근대 독일형법이 동아시아에 유입이 되고 일본은 이를 대만과 한국의 식민지지배의 도구로 이용하였다. 그런데 일본은 1907년 신형법을 제정하면서 근대 독일형법의 자유주의적 법치국가원리를 천황제에 맞게 국가주의적이고 권위주의적 형법으로, 죄형법정주의와 법실증주의도 변형되어 수용하였다. 여기에 독일의 학파 논쟁과는 다르게 전개되어 그 공통의 분모는 동일한 국가관, 즉 신파도 구파도 국가주의적, 권위주의적 측면을 공유하고 있었다. 이렇게 일본을 통해 변형된 형태의 근대 독일형법과 형법학이 대만, 한국에 직접적으로 그리고 중국에는 간접적으로 영향을 미쳤다. 동아시아 국가들의 형법은 그 근대화의 출발점을 근대 독일형법으로 삼고 있지만, 실은 근대 독일형법전의 형식만을 계수한데 불과한 것이라고 할 수 있다. 독일 근대 형법은 자유주의적 법치국가사상을 구현한 것이라고 할 수 있다. 독일의 관념철학과 법실증주의도 결국 자유주의적 법치국가원리로 귀결되고 있다. 따라서 동아시아 국가의 형법이 근대 독일형법을 계수하였다고 할 수 있으려면 이러한 자유주의적 법치국가원리가 각국의 형법을 통해 받아들여지는 것이어야 한다. 그러나 일본을 통해 변형되고 왜곡된 형태의 근대 독일형법과 형법학은 동아시아 국가의 형법학, 특히 한국형법학에 부정적인 영향을 미쳤다. 자유주의적 법칙국가사상의 토대가 약한 한국형법학에서 보호주의적 관점으로 형법을 이해하는 경향이 강하며, 약간의 사회적 자극에도 쉽게 범죄화의 요구를 수용하는 것도 왜곡된 독일 근대형법의 수용과정에 기인하고 있다고 할 수 있다.

한국에서 여성에 대한 법학교육과 법과 젠더의 관계

차선자(Cha, seon-Ja) 전남대학교 법학연구소 2006 법학논총 Vol.26 No.-

This paper deals with two aspects of legal education in reference to relation between legal system, women and gender. The first, it is about how important legal education for women is. In korea there were a few lawyers who recognized the importance of legal education for women in 1950 s. Such an idea stems from followings. Namely, traditionally only the home has been regarded as a women s own field, so generally women have entered into neither labor market nor politics. Such a phenomenon is existed in legal circles. Many women have had only few chances to receive legal education during past years, so they have difficulty to approach the legal system and are not familiar with using legal system to settle a dispute in compare with men these days, also. As a result, sometimes, women are placed in more possibility, in which they don t recognize their own right and experience unexpected disadvantages. That is the reason, why legal education should be done for women. The second, these days to teach feminism legal theory is emphasized to construct gender oriented legal system. Above mentioned, cause only a few women had chances to receive legal education and to work as a lawyer, the impartiality of legal system, which is most important to realize justice is constituted on the gender bias in reality. For all these reasons, gender oriented legal education in college of law has own the intention to overcome gender bias of legal system and it is demanded to realize the true spirit of the law.

제38권2호 목차

전남대학교 법학연구소 전남대학교 법학연구소 2018 법학논총 Vol.38 No.2

법학전문대학원 필수 ‘실무과목’의 운영과 개선방향

최환주 전남대학교 법학연구소 2013 법학논총 Vol.33 No.1

많은 관심과 기대와 우려 속에 출범한 법학전문대학원이 벌써 4년째 되어가고 있고 1기 졸업생들이 배출되어 변호사로서 사회 각 분야에서 활동하고 있다. 법학전문대학원은 양질의 변호사를 양성하는데 그 목표로 하고 있는바, 이를 위해서는 무엇보다도 실무과목이 충실히 교육되어야 할 것이다. 현재까지 전남대학교 법학전문대학원에서 이루어진 필수 실무과목의 교육과정에서 나타난 문제점 및 그에 대한 개선방향을 정리해 보면, ① ‘실습과정’에 대해서는 ‘실습과정 운영지침’을 제정하여 선발기준, 철회여부 등에 대한 명확한 기준을 제시하고담당교수가 지정되어 실제 15주 동안 강의를 하고 그에게는 강의시수가 인정되어야한다. ② ‘법률정보조사’에 대하여는 1학년 1학기에 강의가 이루어져야 하고 강의시수도 1시간으로 줄여야 한다. ③ ‘법조윤리’, ‘법문서작성’, ‘모의재판’에 대하여는 교수강의 시수가 강의시간처럼 2시간으로 인정되어야 한다. 오늘의 논의를 바탕으로 더욱발전된 제도개선이 이루어지기를 기대해 본다.

유럽 연합 私法의 조화를 위한 法史의 의미

서을오 전남대학교 법학연구소 2010 법학논총 Vol.30 No.3

유럽에서 활발한 법 통합 작업이 전개되면서, 이러한 통합의 전제 내지 방법에 대한 논의가 필요 불가결해졌고, 유럽 통합법의 근원이자 출발점으로서의 ius commune(普通法)에 대한 관심이 커지게 되었다. 이러한 ius commune에 대한 주목은 法史學의 역할에 대한 새로운 관심과 논쟁을자연스럽게 촉발하였다. 즉, 기존의 통합 작업은 주로 비교법적 연구에 의하여 뒷받침되었는데, 이제 법사학이 어떤 새로운 측면에서 법 통합 작업에 기여할 수 있을지에 대한 논의가 활발하게 진행되었다. 법사학이 법 통합 작업에 어떤 기여를 할 수 있을지에 간략하게 정리를 한다면, 크게 3가지의 입장이 있다고 할 수 있다. 첫째 입장은, 법사학이 법 통합뿐만 아니라 다른 어떤 실용적인 목적을 위해 기여하는 데에 반대한다. 법사학 연구는 그 자체로서의 의미를 가지는 것이지, 법 敎義學(Dogmatik)이나 다른 어떤 목적을 위하여 동원되어서는 안 된다고 본다. 둘째 입장은, 첫째 입장과는 대척점에 있다고 볼 수 있는데, 법사학 특히 로마법의연구는 법 통합 작업에 크게 기여할 수 있을 뿐만 아니라, 나아가서 통일된 유럽법의기준을 제시할 수 있을 것이라고 본다. 셋째 입장은, 위의 두 입장의 중간쯤에 해당한다고 볼 수 있다. 즉, 법사학이 법 통합 작업에 참여해서 중요한 역할을 할 수 있다고 보지만, 그것은 모범적인 해결책을제시하는 직접적인 성격의 기여라기보다는, 각국의 상이한 법 규범의 차이를 보다 심층적으로 이해할 수 있도록 돕는 간접적 기여라고 본다. 이 셋째 입장의 대표자인 Reinhard Zimmermann은 사비니의 기본 아이디어 ― 법은오로지 그 역사적 맥락 속에서만 제대로 이해될 수 있다는 ― 를 실제로 실현하고자하였는데, 그 노력의 성과물이 바로 그의 유명한 저서, The Law of Obligations이다. 이 책은 출간되자마자 맹렬한 반향을 불러일으켰고, 돌이켜보자면 법사학의 하나의 새로운 흐름을 열었다고 말할 수 있을 만큼 큰 변화를 가져왔다. 그 변화의 가장 중요한 부분은 이러한 Zimmermann의 새로운 방법론이 법사학에 있어서 일종의 새로운 르네상스를 불러일으켰고, 그의 방법을 따르는 많은 후속 연구들이 젊은 학자들에 의하여 쏟아져 나오게 되었다는 점이다. 또한 Zimmermann은 전통적으로 대륙법과 구별되는 것으로 여겨졌던 영미법이 대륙법과 밀접한 관계를 가지고 있음을 역설하면서, 법사학과 비교법의 시야를 넓히는것은 영미법과 대륙법을 함께 고찰할 때에만 가능하다는 점을 지적하였다. 결국 Zimmermann은 법사학적 접근이 로마법이나 ius commune에 절대적인 가치를부여하는 것과는 전혀 관계가 없다고 생각한다. 오히려 그는 그러한 태도야말로 올바른 역사적 이해와는 동떨어진 것이라고 생각한다. 그는 비교법적이고 법사학적인 연구의 성과가 법의 통합을 위한 논의의 출발점 정도이지 그 귀결은 아니라고 생각한다. 그는 이것을 “共通의 法的 文法(common legal grammar)”라고 표현하는데, 그것은“각국의 법체계에 공통되면서도 목적론적으로 만족스러운 적합한 개념적 도구”의 역할을 한다고 한다. 저자가 생각하는 바람직한 법사학의 역할은 세 번째 입장, 즉 Zimmermann의 입장과 대체로 일치한다. 즉, “새로운 역사법학”의 사명은, 법이 가지는 역사성을 재발견할 수 있도록 하고, 비교법과 법사학을 통합하며, 대륙법과 영미법을 포괄하는 것이다. 그것은 유럽 사법의 통일이 전통과는 단절된 자의 ... Together with the creation of the European Union there were gradual steps toward a common European private law, which is one of the most significant contemporary legal developments. The first major instruments for the Europeanization of private law were the Directives of European Community. But the result was not so satisfactory, because fast twenty Directives about private law were only able to “constitute a patchwork of individual legislative measures that has been added to the tapestry of private law”. Then some private initiatives came from legal scholarship. One famous result of such an international academic cooperation was the Principles of European Contract Law (PECL) inspired by the Restatements of American law in style and structure. They were followed by the Common Frame of Reference (CFR) whose draft was published in 2009. All these efforts for the Europeanization of private law brought vigorous discussions about the basis or common foundation between different national laws. Naturally it was widely accepted that the Europe had once such an origin or starting point, the ius commune. These interests for the ius commune were basically a historical perspective. Then the next question was what such a study of legal history can contribute to the unification of European law. The answer was not at all unanimous. There were some tough discussions among legal scholars, not only among legal historians. If summarized very roughly, there are three different views among legal historians about their role for the Europeanization of private law. The first view opposes the idea that the legal history can and should serve to the unification of European law or to any other practical purposes. According to this position the legal history has its meaning by itself. It should not work for legal dogmatic or some other purposes. The second position stands on the opposite side of the first one. It insists that the study of legal history - especially that of Roman law - can not only play an important role in the Europeanization of private law, but also give some standards for the unification of European law. According to this view the Roman law gives the most developed example of legal rules the mankind can ever achieve. The third view lies somewhat in the middle between last two positions. This view believes that the study of legal history can encourage the Europeanization of private law. But this contribution does not mean a direct help as a final solution for the unification, but an indirect tool to understand the differences of national legal systems. It was not until the end of 19th century that the study of legal history became an autonomous field of legal scholarship. Until then the field of legal history had been an integral part of legal science. It was a kind of dogmatic research, not of pure scholarship. The birth hour for legal history was the enactment of German BGB (1900). Afterwards the study of legal history became more a field of history or of humanities rather than a field of legal science. This independence from legal science gave legal history a chance to concentrate only on historical topics. The new situation of independence was welcomed and enjoyed by legal historians. The far distance from dogmatic study meant to legal historians a progress toward purity and elegance of legal history. From this came the first view toward the role of legal history that legal history should not involve with the Europeanization of private law. The result of this view was that other legal scholars could not understand the writings of such legal historians who wrote only for a small circle of specialists. But this independence paid high price of isolation. Some felt it as the sign of a deep crisis. They thought something has to be done to revive legal history. For them it meant a big chance that a call for common private law of Europe became louder and louder. They insisted the second view that legal history can do a lot for the b...

敷引特約の経済的合理性

야마모토 켄지(山本顯治) 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.1

정종휴 박사는 저서 『한국민법전의 비교법적 연구』에서 동아시아에서의 법전계승, 학설계승의 계보를 상세하게 검토하여, 동아시아 비교사법학의 연구수준을 비약적으로 높였다. 이 책에서는 곳곳에 전통관습법과 계수법의 긴장관계가 지적되어 있는데, 최근 일본에서는 「법과 경제학」의 연구수법에 기초하여 관습이나 관습법의 기능･합리성을 밝히고자 하는 연구동향이 나타나고 있다. 본고는 최근 일본에서 큰 문제가 된 「부인특약(부인조항)」을 둘러싼 판례를 제재로 현대 일본의 임대차시장의 구조와 부인특약의 경제적 합리성에 대해 고찰해본다. 제1장에서 부인특약의 개념을 설명하고 최근 화제가 된 두 가지 최고재 판결(최판 2011년 3월 24일, 최판 2011년 7월 12일)을 소개한다. 제2장에서는 두 가지 최고재 판결의 평가를 둘러싸고 입장이 둘로 나뉜 일본민법학설의 상황을 개관한다. 그 결과, 쟁점은 많은 문제에 걸쳐 있으나 한편으로 부인특약이 임대차시장에서 이루는 적극적 합리성과 적극적 기능을 논하는 견해는 존재하지 않는다는 점, 현대 일본의 임대차시장의 현황을 바탕으로 한 입론이 이루어지지 않았다는 점에서 차이가 없는 것으로 밝혀진다. 제3장에서는 현대 일본의 임대차시장의 현황을 개관하고, 현대 일본에서는 기존에 생각되던 「강한 임대인과 약한 임차인」이 아니라 「약한 임대인과 약한 임차인」이 분쟁의 당사자가 되고 있는 상황을 명백히 한다. 이어서, 시장구조를 바탕으로 부인특약의 경제적 합리성을 검토한다. 임대인, 임차인 간의 「정보의 비대칭성」 및 임대인의 「리스크 회피성향」을 바탕으로 부인특약은 우량한 임차인, 장기임차인을 저렴하게 선별하기 위한 계약상의 방법으로 기능하고 있다는 점, 불완비계약에서 유래하는 리스크와 거래비용을 절감하기 위한 저렴한 계약상의 방법으로서도 기능하고 있다는 점을 명확히 한다. 마지막으로 현대 일본의 임대차법학에 요구되고 있는 것은 임대차주택시장정책과 연동된 임대차정책법학의 구축이라는 것을 지적한다. 鄭鍾休博士は、御著書『韓国民法典の比較法的研究』において、東アジアにおける法典継受、学説継受の系譜を詳細に検討し、東アジア比較私法学の研究水準を飛躍的に高められた。同書においては、随所に伝統慣習法と継受法との緊張関係が指摘されているが、近時、日本においては「法と経済学」の研究手法に基づき慣習や慣習法の機能･合理性を明らかにしようとする研究動向が現れつつある。本稿は、近年、日本において大きな問題となった「敷引特約(敷引条項)」を巡る裁判例を題材に、現代日本の賃貸借市場の構造と、敷引特約の経済的合理性について考察を試みる。 第一章において、敷引特約の概念を説明し、近時話題を呼んだ二つの最高裁判決(最判平成23年3月24日、最判平成23年7月12日)を紹介する。 第二章では、二つの最高裁判決の評価を巡って立場が二つに分かれている日本民法学説の状況を概観する。その結果、争点は確かに多くの問題にわたっているが、他方で、敷引特約が賃貸借市場において果たす積極的な合理性や積極的機能を論じる見解は存しないこと、また、現代日本における賃貸借市場の現況を踏まえた立論がなされていないことにおいて相違が見られないことが明らかになる。 第三章においては、現代日本の賃貸借市場の現況を概観し、現代の日本においては、従来想定されていたような「強い賃貸人と弱い賃借人」ではなく、「弱い賃貸人と弱い賃借人」が紛争の当事者となっているという状況を明らかにする。続けて、市場構造を踏まえて敷引特約の経済的合理性を検討する。賃貸人･賃借人間の「情報の非対称性」、および賃貸人の「リスク回避性向」を踏まえ、敷引特約は、優良な賃借人、長期賃借人を安価にスクリーニングするための契約上の工夫として機能していること、また、不完備契約に由来するリスクと取引費用を削減するための安価な契約上の工夫としても機能していることを明らかにする。 最後に、現代日本の賃貸借法学に求められているのは、賃貸借住宅市場政策と連動した賃貸借政策法学の構築であることを指摘する。

규범구체화요소와 요소상호간의 기능적 관계 ― 프리드리히 뮬러의 규범구체화 방법론을 중심으로 ―

김명재 전남대학교 법학연구소 2017 법학논총 Vol.37 No.4

Es ist dargestellt worden, daß das “Konkretisierung”-Konzept in der Juristischen Methodik von Friedrich Müller nicht im Sinn der herkömmlichen Hermeneutik ver- standen wird. Die Konkretisierung bezeichnet nicht die Vorstellung einer substanzhaft vorgegebenen Norm, die im Weg der Verteilung in einzelne Rechtsfälle hinein konkretisiert wird. Vielmehr meint der Begriff den Entscheidungsprozeß, in dem eine allgemein-abstrakte Rechtsnorm im Lauf der Falllösung formuliert und durch Techniken methodischer Zurechnung mit einem Normtext in Beziehung gebracht wird. Nicht ergibt sich die Rechtsnorm aus dem Normtext; sondern die Rechtsnorm wird am Normtext gemessen und hat sich an ihm zu bewähren. Juristische Methodik von F. Müller ist eine Strukturierende Rechtslehre und hat es zum einen mit Normtexten, zum anderen mit Sachgesichtspunkten zu tun. Normkonkretisierung ist einerseits Normtextauslegung, Interpretation, andereseits Norm- bereichsanalyse. Die herkömmlichen Mittel juristischer Methodik beziehen sich explizit allein auf die Behandlung von Normtexten. Implizit enthalten sie bereits Möglichkeiten, Sachgehalte aus den Normbereichen theoretisch unreflektiert und methodisch un- differenziert in die Konkretisierung einzubeziehen (Zweckmäßigkeit, Praktikabilität, Natur der Sache, teleologische Auslegung usw.). Sie sind durch methodische Faktoren zu ergänzen, die den Sachgehalt der Normbereiche ausdrüklich und auf rational nachprüfbare kontrollrierbare Art für die Arbeit der Entscheidung von einzelnen Rechtsfällen verwerten lassen. Praktische Normkonkretisierung bingt folgende Gruppen von Konkretisierung- selementen als Gesichtspunkten ins Spiel: ① Methodologische Elemente im engeren Sinn (grammatische, genetische, historische, systematische und teleologische Auslegung einschließlich zusätzlicher Interpretationsfiguren wie Analogie, Prinzipien der Ver- fassungsinterpretation usw.), ② Normbereichselemente, ③ dogmatische Elemente, ④ Theorie-Elemente, ⑤ lösungstechnische Elemente, ⑥ rechtspolitische Element. Die Elemente zu ① und ② sowie ein Teil derjenigen zu ③ sind direkt normtext- bzw. normprogrammbezogen. Die restliche Elemente zu ③ (normtextgelöste dogmatische Figuren, Systematisierungsversuche usw.) und die Elemente zu ④ bis ⑥ sind nicht unmittelbar normtextbezogen und daher auf Hilfsfunktionen im Vorgang der Konkretisierung beschränkt. Im Konflikt zwischen den direkt normtextbezogen Elementen und den nicht direkt normtextbezogen haben die ersten Gruppen den Vorzug vor den letzten. 프리드리히 뮬러의 법학방법론에서 전개된 “구체화”라는 개념은 전통적인 의미의 해석학 안에서 이해되는 바의 것으로 제시되어 있지 않다. 구체화는 개별 법적 사안들 안으로 나뉘어져 들어가는 과정속에서 구체화되는 바의 실체적으로 선재된 규범의 제시를 지칭하는 것이 아니다. 오히려 구체화 개념은 일반추상적인 법규범을 개별사안해결의 과정에서 규정하고 그리고 어떤 규범텍스트에 근거지우는 방법론적 기술들을 통해서 사법적 판단과 결정으로 연결시키는 바의 결정과정을 의미한다. 법규범은 규범텍스트 자체로부터 바로 나오는 것이 아니라, 규범텍스트라는 척도에 의존하여 산출되며 그리고 규범텍스트에 의존하여 규범성이 확보된다. 프리드리히 뮬러의 법학방법론은 일종의 법규범의 산출과 결정의 과정을 구조화한 이론이며, 그리고 한편으론 규범텍스트를 가지고서 그리고 다른 한편으론 사항관점들을 가지고서 규범구체화를 수행하는 이론이다. 그의 규범구체화란 한편으로 규범텍스트해석이며, 다른 한편으론 규범영역분석이다. 법학방법론의 전통적인 수단들은 오로지 규범텍스트만을 다루는 것과만 관련되는 것으로 보인다. 그렇지만 은연중 전통적인 법학방법론도 합목적성, 결과적 타당성, 사물의 본성, 목적론적 해석 등의 도구개념을 방법론적으로 사용함으로써 이미 규범영역들로부터 나오는 사항요소들을 이론적으로 반성함이 없이 그리고 방법론적으로 차별성을 인지하지 않은 채 구체화과정 안으로 투입하는 가능성들을 포함하고 있었다. 전통적인 방법들은 규범영역에 속하는 바의 사항내용을 명시적으로 그리고 합리적으로 사후심사가능한-통제가능한 방식으로 개별적인 법적 사안들을 판결하고 결정하는 재판실무를 위하여 활용되는 바의 그러한 방법론적 요소들을 통해서 보완되어야 한다. 재판실무에서 행해지는 규범구체화는 다음과 같은 종류의 구체화요소들(관점들)이 투입된다: ① 협의의 방법론적 요소 (문법적, 발생사적, 역사적, 체계적, 목적론적 해석, 추가적으로 유추해석, 헌법해석의 원리들 등), ② 규범영역요들, ③ 도그마틱적 요소들, ④ 이론-요소들, ⑤ 해결기술적 요소들, ⑥ 법정책적 요소들. 이들 중 ①과 ②의 요소들과 그리고 ③에 속하는 것 중 일부는 규범텍스트 내지 규범프로그램에 직접 관련되는 요소들이다. 그리고 ③에 속하는 것 중 나머지 요소들(즉 규범텍스트로부터 분리되어 형성된 바의 도그마틱으로서의 형상을 갖춘 요소들과 도그마틱으로서의 지위를 보유한 바의 체계화시도들 등)과 ④, ⑤, ⑥에 속한 요소들은 모두 규범텍스트와 직접 관련되지 않은 요소들이다. 따라서 이들은 보조적 기능으로 한정된다. 구체화과정에서 규범텍스트에 직접 관련된 요소들과 직접 관련되지 못한 요소들 간의 갈등이 생기는 경우에는 전자의 요소 군이 후자의 요소 군에 대해서 우선성을 갖는다.