한국 근현대 법학교과과정 변천사

정긍식(Jung, Geung-Sik) 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.1

본고에서는 120년의 법학교과과정을 통시적으로 검토하였다. 초기에는 법률가를 신속하게 양성하기 위해 법학교과 중심으로 교육이 진행되었으며, 1909년부터는 체계적으로 전공과 교양이 균형을 이룬 법학교육을 하였다. 조선총독부는 중간관리층을 양성하기 위한 법학교육만을 허용하였지만, 보성전문학교는 이에서 탈피하였다. 또 조선총독부는 경성제국대학을 설립하여 학문으로서의 법학을 추구하였으나 실패하였다. 근대 법학교육은 일본의 영향 아래에 있었다. 해방 후에는 대학교육의 수준을 유지하기 위해 국가가 교육과정에 개입하여 교육내용을 규제하였다. 그래서 법학교육에서도 교양이 중시되었고, 이전의 경험을 바탕으로 교과과정이 편성되었다. 대학의 자율화를 추진한 1995년부터는 법학교육이 확산되었지만 교과과정에는 큰 변화가 없다. 이는 법의 보편성, 법학의 역사성, 강한 외부구속성 때문이다. In this paper, I review legal curriculums of last 120 years in Korea diachronically. Beginning, curriculums were composed mainly of laws to quickly train lawyers. Legal education was systematically achieved majors and liberal arts since 1909. The General Governor of Imperial Japan was allowed but only for legal education to train middle administrative lawyer, Posung Professional School was to break them up. And the General Governor established the Keijo Imperial University in 1924 and pursued jurisprudence as science but failed. Legal education was under the influence of Imperial Japan in the Modern Korea. After liberation, the Nation regulated the educational process and curriculums of higher educational institu- tions in order to maintain the level of education. So liberal arts were emphasized in legal education too, the curriculum was organized on the basis of colonial experiences. The autonomy of universities was promoted since 1995, and so legal education was spreaded widely, but there are no big changes in the curriculums of jurisprudence. This is because the universality of laws, historicity of juri- sprudence and the strong external shackles.

동아시아국가에서 근대 독일형법계수의 문제점

류전철 전남대학교 법학연구소 2011 법학논총 Vol.31 No.2

Vor langer Zeit hatten die ostasiatischer Strafrechtler über das strafrechtlichen Thema zusammen diskutiert. Die Vermittlung ist die deutsche Strafrechtswissenschaft. Das deutsche Strafrecht wurde durch Japan zwischen am Ende des 19. Jahrhunderts und am Anfang des 20. Jahrhunderts in Ostasiatischen Saaten rezipiert. Die 19. hunderte Zeit war die rechtsstaatlich liberale Epoche in Deutschland. Die deutsche Strafrechtswissenscaft wurde durch deutschen Idealismus gewurzelt. Die Linie, auf der die Strafrechtswissenschaft in der Zeit, da sich der liberale Rechtsstaat des Konstitutionalismus aus den freiheitlichen Anschauungen einer bürgerlichen Welt gestaltete, zur Entfaltung wurde durch der Zug zum Positivismus. Das Positivismus ist durch Feuerbachs scharfe Fundierung allen Strafrechtsgedankens auf das Gesetz angebahnt gewesen. Wie das Preußische Strafgesetzbuch von 1851 beruht das Reichsstrafgesetzbuch von 1871 völlig auf der Gedankenwelt der liberale Rechtsstaat des 19. Jahrhunderts. In Ahnlehnung an das deutsche Strafgesetzbuch von 1871 und die deutsche Strafrechtswissenschaft, begann man ein neues Strafgesetzbuch in Japan zu entwerfen. Einer der Gründe für das besondere Interesse an Deutschland lag darin,dass es dieser Zeit wie Japan ein Monarchie war. So entstand im Jahre 1907 das aktuelle Strafgesetz. Auf die Kodifikation des japanischen Strafgesetzbuchs wirkt sich der Konflikt zwischen den Schulen in Deutschland erheblich aus, weshalb darin auch Ansätze der modernen Schule zu finden sind. Trozdem durch solchen Konflikt kannte man in der Tat keinen wesentlichen Unterschied ausfinden. Das durch Japan vermittelte deutsche Strafrecht, zumal es von der japanischen Herrschaft zu einem politischen Machtmittel instrumentalisiert wurde, hatte auf das koreanischen Strafrecht einen negativen Einfluss ausgeübt. 오래 전부터 한국, 일본, 중국, 대만의 형법학자들은 함께 모여 자연스럽게 형법주제를 논의할 수 있게 되었다. 이렇게 동아시아국가의 형법학자들의 소통을 가능하게 하는 매개체는 독일형법학이다. 19세기 말 동아시아국가들은 서구열강의 제국주의에 의해 문호가 개방되고, 서구의 법제도를 받아들이게 되었다. 비록 그러한 수용이 압력에 의한 강압이었고 한편으로는 살아남기 위한 수용이었다 할지라도, 어떤 형식으로든 일단 정착된 서구법제는 식민지 지배로부터 벗어난 후에도 계수된 서양법제를 운영할 지식과 기술을 익히는 서구법학의 수용으로 이어졌다. 특히 형법분야에서근대 독일형법의 영향은 여전히 동아시아국가의 형법이해의 출발점이 되고 있다. 동아시아 국가의 형법의 모태라고 할 수 있는 독일 근대형법에 내재하는 특징들이 당시 동아시아국가의 계수과정에서 어떻게 왜곡되었는지를 확인함으로써 향후 동아시아 국가의 형법학과 독일형법학의 올바른 관계정립과 더불어 비교법적 관심사항의 변화가 필요하다. 근대 독일형법은 1813년 포이에르바흐에 의한 바이에른 형법전의 영향을 크게 받은 1871년 독일 제국형법전으로 완성되었다고 할 수 있다. 독일 근대 형법은 칸트와 헤겔의 관념철학과 자유주의적 법치국가원리 그리고 법실증주의로 특징지을 수 있다. 그리고 20세기 초반 신파와 구파의 학파논쟁은 근대 독일형법에 대한 리스트의 반박으로 촉발된 것이다. 일본을 통해 근대 독일형법이 동아시아에 유입이 되고 일본은 이를 대만과 한국의 식민지지배의 도구로 이용하였다. 그런데 일본은 1907년 신형법을 제정하면서 근대 독일형법의 자유주의적 법치국가원리를 천황제에 맞게 국가주의적이고 권위주의적 형법으로, 죄형법정주의와 법실증주의도 변형되어 수용하였다. 여기에 독일의 학파 논쟁과는 다르게 전개되어 그 공통의 분모는 동일한 국가관, 즉 신파도 구파도 국가주의적, 권위주의적 측면을 공유하고 있었다. 이렇게 일본을 통해 변형된 형태의 근대 독일형법과 형법학이 대만, 한국에 직접적으로 그리고 중국에는 간접적으로 영향을 미쳤다. 동아시아 국가들의 형법은 그 근대화의 출발점을 근대 독일형법으로 삼고 있지만, 실은 근대 독일형법전의 형식만을 계수한데 불과한 것이라고 할 수 있다. 독일 근대 형법은 자유주의적 법치국가사상을 구현한 것이라고 할 수 있다. 독일의 관념철학과 법실증주의도 결국 자유주의적 법치국가원리로 귀결되고 있다. 따라서 동아시아 국가의 형법이 근대 독일형법을 계수하였다고 할 수 있으려면 이러한 자유주의적 법치국가원리가 각국의 형법을 통해 받아들여지는 것이어야 한다. 그러나 일본을 통해 변형되고 왜곡된 형태의 근대 독일형법과 형법학은 동아시아 국가의 형법학, 특히 한국형법학에 부정적인 영향을 미쳤다. 자유주의적 법칙국가사상의 토대가 약한 한국형법학에서 보호주의적 관점으로 형법을 이해하는 경향이 강하며, 약간의 사회적 자극에도 쉽게 범죄화의 요구를 수용하는 것도 왜곡된 독일 근대형법의 수용과정에 기인하고 있다고 할 수 있다.

군사독재시대의 형법학의 자취-형법학의 정치학

박지현 전남대학교 법학연구소 2012 법학논총 Vol.32 No.1

This article aims to survey Korean Criminal Law and its theories during the military sovereignty before pro-democracy movement of 1987. Necessary reviews on General Theories on Criminal Law and several particular theories supported the dictatorship would be included, with the issues and the grounds briefly accounted. Our criminal jurisprudence has not changed or challenged materially for sixty years. The original legislation of Criminal Law was largely imitated for Japanese Criminal Law Draft of 1930s and Criminal Jurisprudence had to follow japanese theories. For this background theories have been deprived of those political contexts. especially at act theory or human reason or liberty on criminal activities. As a result, the military dictatorship could be unrestricted by criminal jurisprudence. There were theories which had given positive aids to the dictatorship. I would review theories of ‘joint principal offender by mere ploting’, ‘social regular rules justifying acts subsidiarily’. Then separate accounts would be followed on the theory of ‘successful coup ridding of rebellion’, the crime of ‘business obstruction’suppressing labor movements, the crimes on National Security Act and Security Observation Act. Eventually I am suggesting the important job to expose the political backgrounds and motives hided behind main-stream criminal theories and go further to expose the agglutination of Law and the political violence. 이글은 1987년 민주화운동을 기점으로 종지부를 찍었다고 볼 수 있는 시점 이전의 독재 시대, 특히 군사독재 시대의 형법과 형법학을 한 단위로 고찰하고자 하는 것이다. 필요한 범위에서 형법 일반이론에 관한 검토를 포함하고 있고, 특히 적극적으로 독재 비호이론이 된 개별 이론들을 항목을 달리하며 서술한다. 역사를 서술하는 방법을 기본으로 하지만 이론들의 쟁점과 논거에 관한 간략한 설명을 포함하고 있다. 우리 형법학은 특별한 큰 이론적 전기나 지형의 변화 없이 수십년간 유지되었다. 제정 형법안이 전란 중에 일본의 개정형법가안을 참고하여 작성된 이래 형법학 역시 일본의 형법학에 의존하면서 수입하고 소개하는 일이 중심이 되면서 이론의 실천적 의미나 사회정치적 맥락을 상실한 채 중립화된 외양을 띠게 되었다. 행위론은 정치적 색깔이 탈락되어 전개되었고 인간의 이성 또는 자유에 관한 근본 입장을 담은 학파논쟁 역시 역사의 유물처럼 취급되어 왔다. 그러한 상황에서 군사독재 정권은 형법학의 규제를 피하면서 법학의 침묵 속에서 통치와 통제를 수십년 이어나갔다. 형법 개별 이론들의 적극적인 지원도 받았다. 대표적으로 공모공동정범이론의 도입과 확대 적용, 사회상규(기본권적 행위 등을 포함한 정당행위)의 보충규범화 등에서 반민주적 형법이론의 전형을 볼 수 있었다. 내란죄를 정당화하려한 성공한 쿠데타 이론에 시달렸던 경험도 있다. 노동운동 탄압 수단인 업무방해죄, 양심과 사상을 그 자체로 처벌의 대상으로 하는 국가보안법 및 보안관찰법, 그외 일부 보안처분법들이 군사독재 정권의 비호하에 형법학의 묵인하에 현재까지 전승되고 있다. 주류 형법학 이론과 판결에 숨겨진 정치적 배경과 동기를 드러내고 논의의 장에 이끌어내고 법과 정치적 폭력의 유합을 폭로하는 것이 이론의 실천적 성격을 담보하는 가장 중요한 작업이라고 생각한다.

유기천 형법학 각론강의의 해석방법론

류전철(Ryu, Chen-Chel) 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.3

한국 형법학의 발전을 위한 새로운 전기(轉機)가 절실하게 필요한 시기에 우리 형법학에 영향을 미친 형법학의 유산을 다시 돌아볼 필요가 있다. 과거의 유산을 재발견하는 작업을 통해서 우리가 놓친 부분을 확인하고 한국 형법학의 독자적인 발전을 위한모티브로 삼을 수 있을 것이다. 이 논문에서는 하나의 다른 가능성과 길을 생각할 수 있게 하는 계기로서 우리 형법학에 큰 영향을 끼친 유기천(Paul K. Ryu) 교수의 형법각론강의를 음미하고자 한다. 그는 ‘모호한 개념의 논리적 분석만으로 만족하고 형법학의 학문성을 그 속에서 구하여안주하는 것이 아니라 좀 더 근본적으로 상징으로서의 개념, 자체의 본질을 정확히 이해하고 학문의 본질론과 관련 하에서 가장 합리적인 이론체계의 구성’이라고 형법학을이해한다. 이러한 이해를 바탕으로 이 논문에서는 그의 형법각론강의를 세 가지 관점에서 분석하고 있다. 먼저 형법해석방법론의 관점에서 형법각칙의 규율대상인 개개의 구체적인 생활사실이 갖는 사회현상･문화현상으로서의 측면과 그 역사성을 고려하고 있는 그의 해석방법론을 일반적인 법해석방법론과 비교하여 살펴보고 있다. 그리고 형법각론강의의 구성체계와 서술형식을 분석한다. 그는 형법각칙에 대한 개개의 법규의 해석론(de lege lata) 에 들어가기 전에 형법규정을 입법론(de lege ferenda)적으로 고찰하고 있다. 이러한 고찰은 해석론적 지침으로 삼으려는 의도를 가지고 있다. 마지막으로 다른 형법각론해석론과 다른 해석론을 전개한 특징적인 내용을 분석하고있다. 예를 들어 형법각론의 재산범죄분야 - 배임죄와 관련한 논의, 명의신탁과 관련된논의에서 최근에도 명백하게 정리되지 못한 쟁점들을 이미 1963년 유기천 교수의 형법각론강의(상) 머리말에 문제의 심각성을 예시하고 있을 뿐만 아니라, 위조범죄에 관한해석론에서도 위조범죄를 ‘사회경제적 질서를 보호하는 형벌법규’라는 장으로 구성하고이를 조문의 순서에 구애받지 않고 기본이 되는 문서위조죄부터 해석론을 전개하는 것은 독자적일 뿐만 아니라 본질에 부합하는 해석론이라고 할 수 있다. 결론적으로 유기천 교수의 형법각론강의에서의 해석방법론의 이해는 한국 형법학의 발전을 위한 실마리를 찾을 수 있을 뿐만 아니라 아직 명확하게 해결되지 않은 쟁점들을 해결할 수 있는 단초가 될 수 있는 모티브로서 기대를 가지게 한다. At the time of needing a new turning point for the improvement of the penal code in Korea, it is necessary for us to look back to the legacy of the criminal jurisprudence that significantly influenced our penal code. By the operation of redeveloping the past legacy, we can confirm the parts that we have missed in the past and make that into a motive for the independent development of the Korean penal code. The purpose of the thesis is to give an opportunity to think of another way and the possibility. And investigate Professor Paul K. Ryu’s lecture of particular criminal law that had a huge influence on the penal code. He comprehends the law by saying, “the most reasonable composition of precisely understanding the fundamental concept as a symbol and the essence of itself that is relevant to the theory of nature of learning; instead of just being content with logical analysis of ambiguous idea and being settled with finding out the implication of criminal law through the analysis”. Based on this kind of understanding, this thesis analyzes the Professor Ryu’s lecture in three different point of views. First of all, from the perspective of criminal law analysis methodology, we examine the methodology by comparing the perspective of the social & cultural phenomenon that individual regulated target gets in the life time with the general criminal law analysis methodology. Then we have to examine the system of organization and the form of description of the lecture. Before focusing on the particular criminal law of de lege lata, Professor Ryu considered the provision of the law as de lege ferenda. This kind of consideration intends to make it as the guideline that is interpretable. Lastly, the thesis examines the distinctive content of other particular criminal laws and the theories of analysis. For example, we can look at the area of property crime - when we look at the debates that are relevant to the malfeasance in office and the nominal trust, not only the foreword of Professor Ryu’s lecture have already predicted the seriousness of the problem of the various issues that were not clearly taken care of in 1963, but made “The Regulation of the Criminal Law that protects Social and Economic order” into a chapter for the forgery offences to not worry about the order of the provision. Developing from the forgery of documents in the theory of analysis is independent and also corresponds with the essence. As a conclusion, not only we can find the clues for the development of the criminal law in Korea through understanding the interpretation methodology of the lecture of the particular criminal laws by Professor Ryu, we can expect that it gives a motive to take care of the problems that were not clearly solved.

로스쿨 교육의 방향성 모색과 제언

송오식(Oh-Sik Song) 전남대학교 법학연구소 2022 법학논총 Vol.42 No.4

사법개혁의 일환으로서 출발한 법학전문대학원이 14년째를 맞고 있지만 교육의 내용과 방향에 대해서 많은 우려를 낳고 있다. 변호사시험의 자격시험화가 이루어지지 않은 상태에서 변호사시험에 대한 과도한 경도현상으로 말미암아 애초에 기도하였던 특성화와 국제화, 전문화는 뒷전으로 물러나고 변호사시험 중심의 교과과정과 교육내용으로 교육이 되고 있다. 그러나 대학의 한 소속으로서 법학전문대학원은 미래의 법률시장을 예측하고 법률가를 양성해야 할뿐만 아니라 법학이라는 학문을 발전시켜야 할 책무를 지고 있다. 디지털글로벌 시대 법률시장은 인공지능 등 리걸테크의 발전으로 말미암아 법정보 획득이 용이해지고 단순하고 반복적인 업무보다는 비판적 사고와 창의적인 문제해결능력을 요구하게 될 것이다. 로스쿨 출범 이후 성과 중의 하나가 법조 직역의 다양성 확대로 나타나고 있다. 기업과 공적 부분에서 변호사 수요가 증가하고 있다. 특히 기업변호사의 수가 지속적으로 증가하고 있는데, 이들은 기존의 법률사무 외에도 준법감시, 기업경영리스크 사전 예방, 이사회 투자심의기구 등 회의체 참석, 사업구조 검토, 협상 등 경영활동 직접 참여, 전세계 현장 방문과 계약법무 리스크 점검 등 그 영역을 넓혀가고 있다. 비록 한국이 성문법국가이지만 오늘날 대법원과 헌법재판소는 법해석기능뿐만 아니라 법형성기능을 담당하고 있다. 복잡다기한 법률분쟁에서 단순한 법조문만으로 해결할 수 없는 구체적 사안에서 합리적이고 타당한 분쟁해결을 위해서 성문법의 흠결과 간극을 ‘살아있는 법’인 판례에 의하여 보완해 오고 있다. 이러한 판례이론의 발전은 법교육에 있어서도 Case Method의 필요성을 제기하고 있다. 교육방식에서 성문법이란 이유로 소크라틱 메서드가 합당지 않다는 지적은 타당하지 않으며, 이 방법의 목적은 변호사처럼 생각하기, 즉 비판적 사고를 통해서 문제해결능력을 높여주는데 있다는 견해를 제시하였다. 로스쿨은 변화하는 법률시장의 수요에 능동적으로 대처하여 실무적합형 교과과정과 교육내용, 교육방법에 대한 개선안을 마련해야 한다. 법지식으로서 법원칙, 법이론과 더불어서 판례의 논거까지 아우르는 강의가 필요하게 되었다. 특히 민법의 경우에는 실무에서 마주하게 될 문제해결에 전혀 도움을 주지 못하는 법률로서의 민법의 한계를 인식하고 법이론으로서 의미가 있는 판례를 정선하여 체계적으로 교육할 필요가 있다. 이제 한국사회의 법치주의의 후퇴를 막고 법률서비스 시장의 수요를 감당해야 하는 책무가 로스쿨에 있다. 로스쿨교육의 개혁을 통하여 로스쿨이 선진적인 법조인 양성시스템으로 정착하도록 노력해야 한다. Though it has been for fourteen years since law school started as a part of judicial reform, it has raised many concerns about the content and direction of education. Due to the excessive difficulty of passing the bar exam without becoming the qualification test of the bar exam, the specialization, internationalization, professionalization planned for originally have been retreated and its education is being provided with curriculum and educational contents centered on the bar exam. However, as a university affiliated institution, the law school has the responsibility to not only predict the future legal market and train lawyers, but also develop the jurisprudence. The legal market in the digital global era will demand the critical thinking and creative problem-solving skills rather than simple and repetitive tasks because of the development of legal technology such as AI and the easy access to the law information. One of the achievements since the establishment of the law school is the advance of the diversity of the legal profession. It is noteworthy that the number of corporate lawyers continues to grow, they have been expanding their scope. In complex legal disputes, deficiencies and gaps in the statutory law have been supplemented by precedents, which are ‘living laws’, for rational and valid dispute resolution in specific cases that cannot be resolved with mere legal text alone. This development of case theory raises the necessity of the case method in law education as well. It is not valid to point out that the socratic method is not appropriate in the educational one because it is a written law of Korean legal system, so it is suggested that the purpose of this method is thinking like a lawyer, that is, improving problemsolving ability through critical thinking. Law school should prepare improvement plans for improvement plans for practical curriculum, educational content, and educational methods responding to legal needs actively. Law schools demand for the lecture encompassing legal principles and legal theory as legal knowledge as well as even the arguments of precedents. Now that it is the law school's responsibility to prevent the retreat of the rule of law in Korean society and meet the demands of the legal service market, law schools should make an effort to establish it as an advanced system for nurturing lawyers through the reform of law school education.

재산범죄와 형법상 재물의 개념 -문형섭 교수 정년에 부쳐-

허일태 전남대학교 법학연구소 2010 법학논총 Vol.30 No.1

Prof. Moon, Hyeong-Seob ist m. E. einer der besten Juristen im Bereich von Vermögensdelikten, die ich kennengelernt habe. Die Rechtfertigung dieses Schlusses liegt in den folgenden Gründen: Die meisten seiner Abhandlungen haben erstens in den Rechtsprechungen und in der akademischen Welt einen Schock hervorgebracht. Es gab und gibt zweitens zahlreiche Epigonen, die seine Theorie vertreten. Mein Fall ist auch keine Ausnahme. Sein Aufsatz “Eine reflektierende Untersuchung des Wesens der Untreue und des Täterbereichs” hat einen starken Einfluss auf meinem Aufsatz “Doppelverkauf eines Grundstücks und Untreue” gehabt, wobei ich viele seiner Erörterungen wörtlich übernommen habe. Obwohl ich bisher zahlreiche Aufsätze geschrieben habe, bin ich weder so für einen bestimmten Aufsatz eines anderen Wissenschaftlers eingenommen worden,noch habe ich so eine andere Meinung vertreten. Prof. Moon hat ständig eine Reihe von Aufsätzen über Vermögensdelikte geschrieben, wie “Vermögensschaden bei Untreue” und “Unterschlagung und Untreue.” Schließlich hat er im November 2006 durch das Pressezentrum der Cheonnam Universität ein synthetisches Buch “Verständnis der Lehre der Vermögensdelikte” publiziert. Der Bequemlichkeit halber könnte dieses Werk als Lehrbuch einsortiert werden, es ist jedoch ein Buch mit einem völlich anderen Charakter als bisherige Lehrbücher. Der Autor, Prof. Moon, hat die bisherigen Rechtsprechungen und Lehrmeinungen nicht nur mit Überzeugungskraft kritisch analysiert, sondern auch einen schlüssigen Gegenvorschlag gemacht. So hat er ein ‘Fachbuch über Vermögensdelikte’ geschrieben, indem er nicht nur hermeneutisch schlüßige Auslegungen des Strafgesetzes durchgeführt hat, sondern auch über sachgerechte Rechtswissenschaft, damit über gerechte Rechtswissenschaft lange nachgedacht hat. Dieses Buch hat mich zu dem Gedanken geführt: “Doch, auch die Praktiker können hervorragende Aufsätze schreiben.” 문형섭 교수는 필자가 만나 본 한국의 법조인 중에서 재산범죄에 관해 가장 탁월했던 분으로 생각된다. 그렇게 생각하지 않을 수 없었던 것은 다음과 같은 사유 때문이다. 우선 그가 쓴 논문들의 대부분은 종래 잘못 해석되어왔던 판례나 학계에 크나큰충격을 주었고, 그의 주장에 동참하는 학자가 적지 않게 되었다는 사실에서 찾아 볼수 있다. 필자의 경우만 해도 그렇다. 특히 “배임죄의 본질과 주체범위에 관한 반성적고찰”이라는 그의 논문은 “부동산이중매매와 배임죄”라는 필자 논문의 작성계기가되었으며, 이 논문에서 문 변호사의 논문을 베끼다시피 참조하였다. 지금껏 필자가여러 편의 논문을 써 왔지만, 특정학자의 논문에 대해 이처럼 심취해서 그렇게 많이인용하고, 같은 입장으로 지지한 논문이 거의 없었다. 문 교수는 그 논문 이외에도 “배임죄에서의 재산상 손해”를 비롯하여 “횡령죄와 배임죄” 등 일련의 재산범죄에 관한 논문들을 지속적으로 발표하였고, 이런 논문들을종합하여 “재산범죄론의 이해”라는 교과서를 2006년 11월 전남대학교 출판부에서 출판하였다. 이를 편의상 교과서라고 불러보지만 종전의 교과서와는 다른 성격을 가진내용의 저서였다. 저자인 문 교수는 재산범죄, 특히 배임죄를 중심으로 종래 잘못된판례와 학설들을 매우 설득력 있게 조목조목 비판적으로 검토하였을 뿐만 아니라 대안을 제시하여 형법전의 해석에 충실을 기하면서도 사리에 어울리는 법학, 다시 말해정의로운 법학을 위해 끊임없이 고민하였던 흔적이 저서의 곳곳에 스며든 그런 ‘재산범죄에 관한 전문교과서’를 썼기 때문이다. “실무가들도 얼마든지 훌륭한 논문을 쓸수 있구나.”하는 생각을 절로 나게 하는 저서였다.

債務不履行을 이유로 하는 損害賠償과 債務者의 帰責事由

정종휴 전남대학교 법학연구소 2007 법학논총 Vol.27 No.2

초록이 없는 경우 스페이스(공백) 또는 , 을 입력하신 후 진행하시면 됩니다. 日本에서 현재 학자들을 중심으로 작업을 진행하고 있 는 日本民法의 債權法에 관한 규율 改正作業에서도 準備作業 그룹 가운에서는 이것 을 채용한 방향에서 논의가 진행되고 있다. 아직 확정되어 있지 않지만 「계약상의 債 務에서 債務者가 債務의 本旨에 따른 履行을 하지 않은 경우(債務不履行), 債權者 는 債務者에게 이로 인하여 발생한 損害賠償을 청구할 수 있다. 그러나 兩 當事者가 契約에서 상정하고 있지 않은 사유로 債務 不履行이 발생한 경우는 그러하지 아니하 다」와 같은 原則案이 검토되고 있는 것이다(改正提案은 2009년 3월에 공표될 예정으 로 현재 작업이 진행되고 있다). 이와 같은 원칙이 채용되면 日本의 債務不履行 法學에는 커다란 전환이 발생할 것 은 틀림없다. 물론 최종적인 성안에 이를 때까지에는 우여곡절이 예상되고, 이미 서술 한 방향에서의 원칙이 채용된다는 보장은 없지만, 그래도 이러한 새로운 움직임이 日 本의 契約法學, 債權法學에서의 주류의 지위를 차지해 가고 있는 것은 비교법이라는 면에서 韓國에서도 흥미를 야기하는 것은 아닐까? 아울러 지금까지 말해 온 日本에서 의 논의가 民法 415조라는 다양한 해석이 가능한 조문을 계기로 하여 실은 「債務者 는 債務의 不履行을 이유로 하여 損害賠償責任을 지게 되는 것은 무엇 때문인가」 또 한 「債務不履行을 일으킨 債務者가 그럼에도 불구하고 損害賠償責任을 지지 않아도 되는 경우가 있는 것은 무엇 때문일까」 그리고 애당초 「사람이 損害賠償責任을 부담 하여야 하는 것은 무엇 때문일까」라는 책임의 기본사상, 기본원리에 관한 논의를 하고 있는 것은 韓國民法學界에서의 民事責任을 연구할 때의 하나의 계기가 되는 것은 아 닐까 생각한다.

제35권 1호 목차

전남대학교 법학연구소 전남대학교 법학연구소 2015 법학논총 Vol.35 No.1

인공지능, 3D 프린팅 기술이 촉발하는 특허법 및 저작권법의 쟁점과 과제

김도경(Do Kyung Kim) 전남대학교 법학연구소 2020 법학논총 Vol.40 No.4

세계경제의 저성장 기조인 저금리･高실업률･정부 부채 증가 등 ‘뉴 노멀(New Normal)’ 시대를 타개하기 위한 新성장동력으로 기대되는 인공지능과 3D 프린팅 기술은 각국의 진흥 정책에 힘입어 과거의 혁신보다 빠른 속도로 확산되고 발전하고 있다. 인공지능과 3D 프린팅 기술이 각광 받는 이유는 이 기술을 통해 생성된 데이터는 “디지털 영역”에 있지만 그 데이터가 제어, 수정, 개량, 발전하는 등의 파급력은 “물리적 영역”인 다양한 산업에서 새로운 가치를 창출하는데 유용하게 사용된다는 것이다. 그러나 신기술의 도입으로 변화하게 된 물리적 세계에서 디지털 정보･콘텐츠 중심의 패러다임에 기민하게 대응하지 못한 지적재산권법 때문에 인공지능과 3D 프린팅으로 인해 특허법과 저작권법에서 법리적 간극과 혼란이 발생했다. 그 이유는 과거 기술 수준에 터 잡은 “물리적 영역에서 인간” 중심의 패러다임에서 제정된 기존 법리로는 물리적 세계와 디지털 세계의 경계가 없어진 변화된 환경에서 이루어진 발명, 창작 행위를 규율하는데 한계가 존재했기 때문이다. 이러한 문제의식에서 출발하여 이제 지적재산권법은 기존의 패러다임에 혁신적인 변화를 가져오는 인공지능, 3D 프린팅 기술을 기화로 그동안 지나치게 사후적 견지에서 일변도로 이루어진 입법 방식에서 향후 시장의 변화와 대중의 행동 양식에 어떤 영향을 초래할지를 사전적 견지에서 고려하는 태도로 변혁해야할 필요에 따라 어떠한 사항을 중점적으로 고려해야할지 탐구할 필요가 있다. 특히, 지적재산권법의 파급력은 기술 그 자체의 흥망성쇠(興亡盛衰)와 함께 관련 산업과 국가의 경쟁력 및 경제 성장과 직결되는 사안이기에 사전적 관점에서의 입법이 보다 중요하다 할 것이다. 인공지능, 3D 프린팅 기술이 야기한 분쟁과 문제에서 타당한 결과를 실현하는 것을 기본으로 하되, 입법의 방향성이 대중과 사회 전반에 미치는 영향도 중요하게 고려함으로써 기술 혁신, 산업 발전 등 공익을 저해하는 우매한 결론을 피해야 한다. 파괴적 혁신을 몰고 온 신기술의 등장으로 그동안 최종판단자의 시각에서 사건 발생 후 사후적으로 판단하는 것에 경도된 법학의 전통적인 태도와 역할에서 지적재산권법 그 자체의 법적 개념, 범위, 판단 기준의 패러다임 전환뿐만 아니라 법학의 관점과 시각도 혁신과 쇄신을 필요로 하고 있다. Artificial intelligence and 3D printing technologies, which are expected to be new growth engines to break the “New Normal” era, such as low interest rates, high unemployment rates and increased government debt, are developing faster than past innovations thanks to promotion policies from each country. The reason why artificial intelligence and 3D printing technology are in the spotlight is that the data generated by the technology is in the “digital domain”, but the ripple effects of the data being controlled, modified, improved and developed are useful in creating new value in a variety of industries that are “physical domain”. However, due to the intellectual property law, which failed to respond quickly to the digital information-oriented paradigm in the physical world, which was transformed by the introduction of new technologies, artificial intelligence and 3D printing caused legal gaps and confusion in patent and copyright laws. The reason for this is that the existing legal principles established in the paradigm centered on “human in the physical domain” based on the level of the past technology had limitations in regulating the inventions and creative acts made in a changed environment where the boundaries between the physical and digital worlds blurred. Starting with this awareness, the Intellectual Property Law now needs to explore what needs to be focused on changing from an overly ex post legislative approach to an ex ante approach of how it will affect future market changes and public behavior, using artificial intelligence and 3D printing technologies that bring about innovative changes in the existing paradigm. In particular, legislation from an ex ante perspective will be more important because the impact of the intellectual property law is directly related to the competitiveness and economic growth of related industries. With the advent of new technologies that have led to disruptive innovation, not only the paradigm shift of the intellectual property rights law itself in the traditional attitude and role of jurisprudence, but also the views and perspectives of jurisprudence need to be reformed.

급부장애법 발전에 관한 비교법사학적 고찰

성승현 전남대학교 법학연구소 2013 법학논총 Vol.33 No.3

This study analyzes the historical development of the legal doctrine on 'Breachof Contract' under Korean civil code. Korean civil law and legal theory developed in closer connection with Japanesecivil law which has been strongly influenced by European legal writings,particularly German doctrines. This also applies to the legal theory of Breach of Contract. This article firstlydescribes the rules on rescission of contract and damages caused by breach ofcontract as contained in the Korean Civil Code as well as relevant tort lawprovisions. Art. 390 Korean Civil Code contains a general clause on breach ofcontract and is based on a widely framed notion of “non-performance” whichincludes im- possibility to perform, default and malperformance. Thus, in Korean- as in Japanese law - there is no gap which would suggest adoption of the Germandoctrine of Positive Vertragsverletzung(malperformance). Nevertheless, Korean doctrine embraced - by way of Japanese law - a systemwhich defined breach of contract either as impossibility to perform, default orpositive Vertragsverletzung. The latter is particularly important in Korean law as regards cases where thedebtor refuses to perform. The Korean Civil Code only provides for rescissionof contract in case the debtor refuses to perform after default but not for anyother remedies while there are no provisions at all on a refusal to performprior to default. Further, the Korean Civil Code lacks provisions on rescissionof contract in cases of non-performance other than impossibility or default. Again, Korean doctrine resorts to positive Vertragsverletzung and has furtherdeveloped it. Positive Vertragsverletzung as understood in Korean law, thus, differs from theoriginal theory developed by Hermann Samuel Staub in Germany. The reasonsbecome clear when looking at the process of adoption in Japan and later in Korea. This study finally looks at the plans to reform the law of breach of contract inKorea. 본고는 급부장애법의 발전과정에 관한 비교법사학적 연구이다. 종래 우리 민법학은급부장애의 유형을 이행불능, 이행지체, 적극적 계약침해(적극적 채권침해 또는 불완전이행)로 삼분하는 체계를 구축하였는데, 본고는 이러한 삼분체계가 어떤 과정을 통해우리 민법학에서 계수.정립되었는가에 대해 비교법사학적 시각에서 검토하였다. 특히삼분체계의 정립에 결정적인 동인이었던 적극적 계약침해론은 원래 독일의 Hermann Samuel Staub에 의해 처음으로 주장되었는데,1) 일본과 우리 민법해석학은 현재 채무불이행책임 및 그 유형론을 논하면서 그 학설을 빠트리지 않고 다루고 있고, 마치 양국의민법학에 고유한 학설로 여기기에 이르렀다. 이러한 시각에 비추어 보면, 우리 민법학에서도 적극적 계약침해론의 학설계수가 있었다고 할 수 있다. 이러한 독일민법학에서의 삼분론은 적극적 계약침해론을 수용하였던 오스트리아와스위스의 민법학에서도 그 이론과 함께 계수되었는데, 현재 일본을 비롯해 한국민법학에서 통설적 지위를 차지하고 있다. 그러나 적극적 계약침해론을 이행지체 및 이행불능에 속하지 않는 그 밖의 채무불이행 유형 전부를 포섭하고자 했던 그 이론의 원류와는 다르게, 종래 일본과 한국의 민법학은 불완전급부의 유형에 치중하여 적극적 계약침해론을 계수하였기에 이행거절의 유형을 적극적 계약침해의 유형에서 제외하였고, 그결과로 그 유형을 채무불이행의 독자적인 유형으로 인정하자는 해석론이 등장하기에이르렀다. 즉, 이행거절의 유형을 독일의 학설과는 달리, 이행지체의 하부유형 또는 독자적인 채무불이행의 유형으로 인정하자는 해석론이 주장됨으로써 그 해석론조차 통일되지 않을 뿐만 아니라, 이행거절을 적극적 계약침해의 일유형으로 파악하는 독일의 전통적인 해석론과는 분명 다른 모습이다. 특히 우리민법학에서는 이행거절유형을 독일의 경우처럼 적극적 계약침해의 유형으로 하자는 주장은 아직 없는 실정이다. 또한 일본과 한국의 민법학은 ‘적극적 계약침해’ 개념보다 ‘불완전이행’ 개념을 선호하였고, 학자에 따라서는 적극적 계약침해와 불완전이행 개념을 엄격하게 구별하여 이제 그 개념의 ‘변용’을 넘어, 이제는 학설의 변이에까지 이르게 되었다. 그렇다면 이러한 학설의변이는 어디에서부터 유래하는 것인가의 여부가 문제되는데, 이러한 문제에 접근하기위해서는 적극적 계약침해론의 태생과 그 발전과정을 비롯해, 일본 및 한국민법학에서의 학설계수과정에 대한 비교법사학적 접근이 비교민법연구방법론으로 고려할 필요가있는데, 아직 이러한 연구는 구체적으로 행해지지 않고 있는 실정이다. 끝으로 본고는 우리 민법학이 비교법 연구를 수행함에 있어서 각국의 민법학도 역사를 가지고 있다는 점과 그 발전과정에서 충분히 오류를 범할 수 있다는 점 또한 염두에둘 필요가 있기에 장래 비교민법연구는 법사학, 비교법학, 민법해석학을 모두 통섭하는방향으로 나아갈 필요가 있음을 강조하였다.