「행정기본법」상 법령해석제도의 의의와 몇 가지 쟁점

이상수 법제처 2023 법제 Vol.702 No.-

이 논문은 「행정기본법」 제40조에 법령해석제도가 반영된 것을 기회로 법령해석제도의 제정 의의와 제도운용상 쟁점을 검토하고, 법원과 법제처의 행정법령 해석방법을 새롭게 정리할 필요가 있다는 점을 제시하고자 했다. 먼저 제2장에서는 법령해석제도의 제정 의의로, 법령의 해석에 의문이 있는 누구든지 해석요청을 할 수 있도록 ‘법령해석요청권’을 부여하고, 법령소관기관과 지방자치단체의 장에게는 헌법과 법령등의 취지에 맞게 법령과 자치법규를 해석할 권한과 집행할 책임이 있음을 명확히 했으며, 법제처의 정부유권해석의 법률적 근거를 마련하여 행정의 적법성과 정부견해의 통일성을 제고하고, 특히 국민의 권익의 사전적 보호가 더욱 확대될 수 있다고 보았다. 제3장에서는 법령해석제도 운용상 쟁점을 검토하여, 법제처에 대한 법령해석요청 주체와 대상에 대한 제도운영상의 보완이 필요하고, 특히 법령소관기관과 지방자치단체의 장이 수행하는 1차적 법령해석에 관한 업무처리절차 마련이 시급하다는 점을 밝혔다. 또한 정부유권해석이 갖는 사실상 구속력은 행정기관과 국민생활에 큰 의미를 갖고, 「행정기본법」 제40조가 신설됨에 따라 제도적 구속력이 더욱 강화되었다고 보았다. 제4장에서는「행정기본법」 제40조 제2항의 해석기준을 단초로 법해석방법에 관한 선행연구와 대법원 판례 및 법제처 해석례를 분석하여 입법자 중심 해석론의 활용이 부족함을 확인하고, 정책법규이자 행위규범으로서의 특성과 입법과정의 특수성을 통해 행정법 해석에 있어서는 입법자 중심 해석론이 중요함을 논증하고자 했다. 또한, 입법자료의 활용이 부족했던 이유와 활용가능성을 검토하고, 정부유권해석이 사법해석에 비해 입법자 중심 해석이 더 필요하며, 법원과 헌법재판소에서 행정해석이 어떻게 활용되고 있는지를 살펴보았다. 마지막으로 정보통신기술의 발달로 입법자료의 관리 및 제공이 용이해지고, 로스쿨 도입으로 변호사들이 국회와 행정기관에 참여하는 비율이 높아지는 등 국회와 행정부의 담당자들의 전문성도 강화되었는 점에서 행정법령의 입법과정과 입법자에 대한 신뢰를 위한 토대가 어느 정도 마련되었다고 보았다. 그렇다면 행정법은 정책을 담는 그릇이고, 입법과정은 정책결정과정이라고 한다면, 행정법 해석에 있어서 입법자 중심 해석론이 보다 더 잘 활용될 필요가 있다는 점을 강조하였다. Article 40 of the General Act on Administration reflected the legal interpretation system for administrative agencies. This guarantees procedural rights by granting the "right to request interpretation of laws" to anyone who has questions about the interpretation of laws and regulations and clarifies that the heads of central administrative agencies and local governments have the authority and responsibility to interpret laws and regulations with the purpose of the Constitution and laws. In addition, it is significant in that it provides a legal basis for the Ministry of Government Legislation's interpretation of government rights to enhance the legitimacy of administration and the unity of government views, and in particular, the prior protection of the people's rights can be further expanded. However, it is necessary to supplement the system operation of the subject and subject of the request for legal interpretation to the Ministry of Legislation, and in particular, it is urgent to prepare the first legal interpretation procedure performed by the heads of central administrative agencies and local governments. In addition, the actual binding power of the administrative interpretation, especially the government's authoritative interpretation of the Ministry of Legislation, is very significant for administrative agencies and people's lives, moreover, the institutional binding power has been strengthened with the establishment of Article 40 of the General Act on Administration. Therefore, rather than discussing legally binding power, the focus should now be on institutional improvement measures and control and improvement measures for illegal and unconstitutional administrative interpretation so that administrative interpretation can be carried out well. On the other hand, it was confirmed that the use of legislator-centered interpretation theory was insufficient by analyzing previous studies on legal interpretation methods, Supreme Court precedents, and legislative interpretation cases based on the interpretation criteria of Article 40 (2) of the General Act on Administration. Through its characteristics as a policy law and administrative law and the specificity of the legislative process, it was intended to argue that legislator-centered interpretation theory is important in interpreting administrative law. In addition, it was examined that administrative interpretation, especially government authority interpretation by the Ministry of Government Legislation, needs more legislator-centered interpretation than judicial interpretation. Subsequently, it was confirmed that the actual court and the Constitutional Court were using the interpretation data of the Ministry of Legislation as a reference to some extent. With the development of information and communication technology and the acceleration of national informatization, it has become easier to manage and provide legislative data (also legislative process data), and the expertise of legislators and administrative legislators has been strengthened.

시간에 관한 가족법 조항과 헌법의 규범통제

승이도 법제처 2025 법제 Vol.708 No.-

시간은 친족・상속관계 ‘형성’의 기준이 되기도 하고, 친족법・상속법상 권리 행사의 ‘한계’가 되기도 한다. 혼인종료 후 300일 이내에 출생한 자녀는 전남편의 친생자녀로 추정되고(2013헌마623), 친생추정된 자녀에 관한 친생부인의 소는 출생을 안 날부터 1년이 지나면 다툴 수 없던 것처럼(95헌가14등), 시간은 친족관계의 형성과 한계의 기준이 된다. 또한 상속개시 있음을 안 날부터 3개월이 지나면 단순승인으로 의제되고(96헌가22등), 상속개시일부터 10년이 지나면 상속회복청구의 소를 제기할 수 없으며(2000헌가3등), 상속재산의 분할・처분일부터 10년이 지나면 상속분가액지급청구권을 행사할 수 없던 것처럼(2021헌마1588), 시간은 상속관계의 형성과 한계로 작용한다. 헌법재판은 모든 법률조항을 심판대상으로 삼을 수 있지만, 헌법재판소가 그 모든 법률조항의 구체적인 의미내용을 해석하는 작업에 전면적으로 나서기 어렵다는 한계가 있다. 또한 위헌심사에서 판단기준은 최상위법인 헌법이지만, 재판소로서는 개별 법률조항에 대한 법제처・법원의 실무상 해석・적용례를 참고하고 해당 분야의 논문・평석을 경청하여, 이를 바탕으로 그 위헌 여부를 판단하는 구조가 될 수밖에 없다. 특히 특정 시점에서 탄력적으로 개폐되는 개별 특별법 조항들과 달리, 오랜 전통과 합리성을 바탕으로 단일한 체계를 갖추어 형성된 민법 조항에 대한 위헌심사는 더욱 신중해야 한다. 이는 민법의 오랜 역사성, 사적 자치의 본질, 재산권에 대한 기본권 형성적 법률유보를 근거로 한다. 그러나 가족법은 물건의 거래관계를 규율하는 것이 아니라 친족・상속법상 신분관계를 규율하고, 이러한 규율은 사적 자치와 거리가 먼 강행법규의 성격을 가지는 경우가 많다는 점에서 일반 민법과 차이점이 있다. 특히 시간에 관한 가족법 조항은 당사자의 주관적 의사와 무관하게 적용된다는 점에서 ‘수평적 객관성’을 가지며, 이러한 규율은 그 제정 당시에는 합리성이 인정되었더라도 시대적 변화에 따라 그 합리성을 상실할 수 있다는 점에서 ‘수직적 변화가능성’을 내포한다. 재산법은 합리적 인간이라면 어떻게 행동할 것인가를 고민하여 ‘거래비용 최소화’와 ‘효용 극대화’를 이상으로 하지만, 이러한 이상은 재판소의 위헌심사에서 중요한 고려요소 중 하나일뿐 그 자체가 위헌심사의 준거기준은 아니다. 기본권의 객관적 가치질서성 보장을 통해 국민주권 국가의 유지 및 사회통합을 추구하는 헌법은, 민법의 이상을 헌법의 목적이 아닌 하나의 수단으로 인식할 뿐이다. 그 결과 재판소는, 사적 자치의 원리가 지배하는 일반 민법 조항에 대한 규범통제의 경우와 달리, 시간에 관한 가족법 조항들에 대서는 더 적극적으로 위헌 여부를 판단하였던 것을 확인할 수 있다. 헌법은 친족법 관계에서 ‘혼인과 가족생활에 관한 기본권’(제36조)이 개인의 자율적 결정권을 바탕으로 제대로 보장되는지 심사하고, 상속법 관계에서 ‘재산권과 재판청구권’(제23조, 제27조)이 실효성 있게 구현되는지 심사한다. 이때 시간은 정체되어 있는 호수가 아니라 흐르는 강물처럼 작용하기 마련이어서, 재판소로 하여금 변화하고 있는 시대상을 기본권의 내용으로 구체화하여 가족법 관계의 현실에 반영할 것을 요구한다. 위헌법률심판과 헌법소원심판에서 규범통제를 통해 기본권을 침해하는 가족법 조항의 효력을 직 ... Looking at the Constitution and family law in sense of time, researches can be proceeded in two directions. One is the issue of how to resolve the conflict between the existing kinship/inheritance systems (which have been established as a tradition over a long period of time) and the modern Constitution. Another is the issue of when the Family Law provisions of time (that sometimes ‘forms’ kinship/inheritance relationships and sometimes ‘limits’ the exercise of the rights) infringes on basic rights. Time can be the standard for the ‘formation’ of kinship and inheritance relation, and also can be the ‘limit’ for exercising rights under the Family Law(Kinship Law and Inheritance Law). In this article, I examined the Korean Constitutional Court's decisions on Family Law provisions regarding time from the latter perspective. The Constitution respects an individual’s right to make autonomous decisions regarding the formation of family relationships through Article 36 (the basic right of marriage and family life) and prohibits the governmental authority from unilaterally forcing the formation of marriage and family life. There are important Constitutional Court’s decisions on kinship relation provisions such as Case of the 1 year limitation for action of denial of paternity (95Hun-Ka14), and Case of presumption of paternity regarding a child born within 300 days after divorce (2013Hun-Ma623). These decisions declared that the Family Law regarding the ‘time’ for forming, maintaining, and changing kinship relation should be improved to reflect the change of era based on the truth of blood and that the period of exercise should be determined by considering the effectiveness of the relief of rights. Although the Constitution grants the legislature broad discretion to shape the basic right of property and the basic right of access to court through Articles 23 and Articles 27, there are ‘inherent limitations’ to legislation on these matters. There are significant Constitutional Court’s decisions on inheritance provisions such as Case of default inheritance after 3 month (96Hun-Ka22), Case of the 10 year limitation of claim for recovery of inheritance (99Hun-Ba9), and Case of the 10 year limitation of claim for equivalent payment of inheritance share (2021Hun-Ma1588). These cases are significant in that the Court consistently declared that the provisions of the Family Law concerning the ‘time’ for forming, maintaining, and changing inheritance relationships should not allow for mere formal rights or theoretical possibilities, but that the basic rights of property and access to court must be effectively guaranteed to a significant degree. The Constitutional Court may review all legal provisions. However, unlike individual special law provisions that are flexibly opened and closed in a certain period of time, Civil Law provisions are formed as a single system based on long tradition and universal rationality. Therefore the constitutional review on Civil Law provisions must be more careful. This is also based on the long independent history of Civil Law, the nature of private autonomy, and the ‘grundrechtsausgestaltender Gesetzesvorbehalt’ of the property rights. Nevertheless, unlike the ordinary Civil Law, Family Law does not regulate the transactional relationship of goods, but rather the status relationship under the Law of Kinship and Inheritance. These provisions often have the nature of mandatory regulations that are far from private autonomy. In particular, Family Law provisions regarding time have ‘horizontal objectivity’ in that they are applied regardless of the subjective will of the parties. Also these regulations include ‘vertical changeability’ in that they may lose their rationality according to the changes of era, even if they were recognized as rational at the time of enactment. Ordinary Civil Law (including Property and Contract) considers how a rational person would act ...

우리나라 입법예고제도의 현황분석과 개선방안의 제안

박윤흔 법제처 2019 법제 Vol.684 No.-

우리나라에서는 1983년에 입법예고제를 법률이 아닌 대통령령에 근거하여 도입하였다. 당시 우리나라는 입법작용을 포함하여 모든 국가작용이 국가주도로 행하여지는 시기여서 입법예고제를 도입하면서도 입법예고제도가 갖추어야할 모든 기본적인 요소를 모두 채택하지 못한 미완성의 제도를 도입하였다. 그런대 1996년에 행정절차법을 제정하여 대통령령에 근거를 두고 출발한 입법예고제도를 동법에서 승계하였는데, 입법예고제도를 시행한지 13년이 경과되었음에도 불구하고 내용에 있어서 거의 개선함이 없이 종전의 제도를 그대로 승계하였던 것이다. 그리고 더 나아가서 행정절차법을 시행한 후에도 2010년대 중반까지도 이렇다 할 개선 없이 도입초기의 제도를 거의 그대로 유지. 운영하여 왔던 것이다. 그리하여 학자들은 우리나라 입법예고제도가 “흐지부지되었다든가”, “유명무실단계에 있다든가” 또는 “형식적인 절차로 통과의례가 될 수 있다든가” 등의 비판을 하기에 이르렀다. 그리하여 입법예고도입 당시에 법제처에 근무하면서 도입에 앞장섰던 필자 등은 매우 커다란 충격을 받았고, 이에 우리의 입법예고제도의 현황을 분석하여 그런대로 우리의 입법예고제도를 완전한 제도로 발전시키기 위한 개선안을 정부에 건의할 생각을 가지게 되었다. 그러던 차에 다행히 정부(법제처)에서는 2015년10월 20일에 행정절차법의 입법예고관련 시행령인 「법제업무운영규정」을 개정하여, 그때까지 우리 입법예고제도가 가진 가장 큰 미비점이었던 입법예고시에 법령안의 ‘주요내용’만 예고하고 법령안 전문(全文)을 예고하지 않았던 것을, 앞으로는 법령안 전문을 예고하도록 개선하였다. 그러나 아직도 그러한 개선이 법률에 근거한 것이 아니고, 대통령령에 근거한 것이기 때문에 완성된 것이라고 보기 어렵고, 또한 그 밖에 입법예고에 의하여 국민이 제출한 의견의 처리결과를 종합하여 국민에게 공표하는 제도의 도입 등의 개선점이 있다고 할 것이므로 연구를 계속하여 개선방향을 제시하기로 하였다.

벤처기업육성에 관한 특별조치법상의 몇 가지 법제적 쟁점에 관한 소고

손대수,정지윤 법제처 2019 법제 Vol.684 No.-

최근 벤처기업육성에 관한 특별조치법령의 법제처 심사과정에서 법제적 측면에서 논의되었던 사항들에 대하여 몇 가지 쟁점별로 정리하여 입법과정의 한 단면들을 같이 공유하고자 하였다. 여기서는 벤처기업의 요건과 현황에 대하여 개략적으로 살펴보고, 쟁점관련 법령의 주요내용을 소개한 후 개별 쟁점들에 대하여 살펴보았다. 우선 벤처기업에 포함되지 아니하는 업종을 추가하는 경우 기존의 해당기업에 대하여 부칙규정을 두어 이를 보호하여야 하는지에 대하여는 신뢰보호의 원칙과 함께 이를 제한하여야 하는 공익상의 필요 등을 검토하여 비교형량을 통하여 공익상의 이익이 크다고 인정된다면 별도의 보호 장치를 마련하지 않더라도 부진정 소급입법에 해당되어 법령개정과 함께 바로 개정법령이 적용될 수 있다고 할 것이다. 공익상의 필요성 등의 검토를 위한 구체적 사안에 대하여는 본문내용을 참조하면 될 것이다. 또한 법 제25조의2에서 벤처기업확인의 취소사유로 제3조에 따른 벤처기업에 포함되지 아니하는 업종을 영위하게 된 경우를 명시적으로 규정하고 있지 않더라도 이 사안에서는 법 제25조의2제1항제2호에서 정하고 있는 제2조의2의 벤처기업의 요건을 갖추지 아니하게 된 경우를 근거로 벤처기업확인을 취소할 수 있다고 할 것이며 설령 법정취소사유에 해당되지 않더라도 판례와 학설을 근거로 공익상의 이유로 직권취소도 가능하다고 할 것이다. 그러나 법정취소사유에 해당된다면 직권취소사유에 해당되는지 여부는 따로 논의할 필요성은 크지 않다고 할 것이다. 한편 제3조에 따른 벤처기업에 포함되지 아니하는 업종을 영위하게 된 경우를 벤처기업 확인의 취소사유로 명시적으로 규정하는 경우 이를 법 제25조의2제1항 각호에서 별도의 취소사유로 규정하는 것보다는 제25조의2제1항제2호의 제2조의2의 벤처기업의 요건을 갖추지 아니하게 된 경우에 부수적으로 해석규정으로 확인적 차원에서 해당 내용을 규정하는 것이 법령해석과 입법의 조화로운 모색이라고 보았다. 끝으로 법정기관으로 규정된 현재의 벤처기업확인기관을 지정제도로 개정하면서 지정기관에 별도의 위원회를 두어 위원회로 하여금 지정기관의 권한을 행사하도록 하고 지정기관은 위원회를 지원하는 정도로 규정하는 것에 대하여는 지정제도의 본질에 부합하지 않는 측면이 있어 지정기관이 벤처기업확인 및 확인취소 권한을 행사할 수 있도록 하면서 개정안의 취지를 감안하여 벤처기업확인기관은 위원회의 심의를 거쳐 권한을 행사하도록 하는 방향이 바람직하다고 보았다. 앞으로 벤처기업 요건과 확인 및 확인취소 등과 관련한 다양한 법제적 문제들에 대하여 보다 활발한 논의가 있기를 기대하며 이 글은 입법과정에서 발생한 몇 가지 법제적 쟁점들을 정리하는 정도의 의미가 있다고 하겠다.

감정평가서 적정성 검토의 법적 고찰

황선훈 법제처 2023 법제 Vol.702 No.-

‘감정평가서 적정성 검토’란 「감정평가법」 제6조 제1항에 따라 발급된 감정평가서의 적정성을 검토하기 위하여 검토 의뢰인이 감정평가법인등(해당 감정평가서를 발급한 감정평가법인등은 제외)에게 의뢰하고, 검토 의뢰를 받은 감정평가법인등이 소속 감정평가사 중에서 검토업무를 수행할 검토평가사를 지정하고, 지정된 검토평가사가 해당 감정평가서의 적정성을 검토결과서로 작성하는 일련의 과정을 의미한다. 감정평가서 적정성 검토는 ‘감정평가서’를 그 검토 대상으로 하며, 그 목적은 감정평가서의 ‘적정성’을 판단하는 것이다. 그 결과 새로운 의견이나 가치의견을 제시할 수 없다. 검토 의뢰인과 감정평가법인등의 법률관계는 상호대등한 관계로 사법상 계약에 의해 수임계약이 체결된다. 검토평가사는 검토권을 가지고 검토업무를 수행하며, 작성하는 검토결과서는 감정평가서의 적정성에 대한 의견을 제시하는 것으로 그 자체로 아무런 법적 효력을 가지지 않는다. 감정평가서 적정성 검토는 「감정평가법」 제10조 제6호의 ‘감정평가와 관련된 상담 및 자문’으로 해석되며, 그 결과 성실의무 위반시 징계 등 제재처분을 받을 수 있다. 또한, 감정평가서 적정성 검토에 있어서 수수료에 관한 사항이 「감정평가법인등의 보수에 관한 기준」 제11조의2에 신설된 관계로 수수료 요율 기준 미준수시 징계 등 제재처분을 받을 수 있다. 기타 감정평가서 심사・제도와 비교분석을 종합하면, 첫째, 감정평가서 적정성 검토는 다른 제도와 비교할 때 ‘감정평가서 적정성 검토기준’이 명시적으로 규정되어 있지 않다. 둘째, 기타 감정평가서 심사・제도와 같이 의뢰인으로부터 수임주체(감정평가법인등)와 검토업무의 수행주체(검토평가사)를 분리하는 형태는 기타하나, 검토결과서의 심의주체(예컨대 검토위원회)를 두고 있지 않다. 셋째, 다른 제도와는 다르게 적정성 검토업무를 수행하기 위한 통일된 기준이 없으며, 개별적으로 내부규정을 만드는 경우 통일성의 문제 및 검토보고서의 품질 문제가 발생할 수 있다. 법령(「감정평가법」과 동법 시행령)에서는 ‘감정평가서 적정성 검토’의 적용범위에 관하여 직접적으로 규정하고 있지 않다. 그러나 의뢰인 적격을 제한함으로써 간접적으로 적용범위를 제한하고 있다. 따라서 ‘감정평가서 적정성 검토’의 적용범위를 명확하게 할 필요가 있다. The term "Review about Adequacy of The Issued Appraisal Report" (hereinafter referred to as "RAAR") refers to a series of processes where the client of RAAR requests an "appraisal corporation, etc." (excluding the "appraisal corporation, etc." that issued the relevant appraisal report) to review the adequacy of the appraisal report issued under Article 6 (1) of the "ACT ON APPRAISAL AND CERTIFIED APPRAISERS". The "appraisal corporation, etc." that receives the review request designates a review appraiser from its affiliated appraisers to perform the review task. The assigned review appraiser examines the adequacy of the appraisal report and documents the review results in the form of a review report. RAAR focuses on the "appraisal report issued under Article 6 (1)" itself, and its purpose is to determine the "Adequacy" of the Issued Appraisal Report. As a result, it is not possible to present new opinions or valuations. The legal relationship between the client requesting the RAIAR and the "appraisal corporation, etc." is established through a contractual agreement based on equal legal status. It is a professional service contract formed under judicial contract principles. The review report about RAIAR prepared by the review appraiser is indeed just an expression of opinion and does not have any legal effect on its own. RAIAR can be interpreted as "Consultation and counsel with regard to appraisal" under subparagraphs 6 of Article 10. The review appraiser can face sanctions if they violate their duty of diligence while performing the review task. The content of comparative legal analysis with similar systems is as follows: First, there is no explicit regulation of review criteria. Second, there is no entity responsible for reviewing the review reports. Third, there is no unified standard in place. The legislation does not directly specify the scope of the RAIAR. However, it indirectly limits the scope by restricting the qualification of the client. Therefore, there is a need to clarify the scope of the RAIAR.

법집행 목적의 안면인식정보 처리에 관한 법제 연구

이민영 법제처 2023 법제 Vol.702 No.-

범죄의 범죄의 예방・수사 및 공소의 제기・유지는 공익목적에서 규범적 내용을 실행하고 그 효과를 지키는 공권력행사이다. 그 징표를 법집행이라는 용어로 포섭할 수 있는바, 이 논문은 사회문제가 된 개인정보처리의 쟁점 가운데 형사사법적 행정작용인 공개된 장소의 법집행 목적 안면인식에 관한 해석론과 입법론의 논점을 다룬다. 국제적으로 현안이 되어온 법집행 목적 안면인식의 법적 성질과 관련하여 볼 때 안면인식기술로 처리되는 정보는 개인정보로서 영상정보이자 민감한 생체정보에 해당한다. 특히 개인 사생활권을 현저하게 침해하고 차별을 조장할 수 있는 민감정보이기 때문에 안면인식정보는 적어도 법령상 구체적으로 허용되는 경우가 아니면 처리될 수 없는 특수유형의 개인정보이다. 따라서 안면인식시스템의 운용은 최소한 적절한 법적 통제장치가 장착되는 경우에만 가능한 위험한 수단이다. 안면인식은 표현의 자유나 이동의 자유 또는 집회・시위의 자유를 위축시킬 수도 있기 때문이다. 다음으로 법집행 목적 안면인식의 기술적 특성을 풀이해본다면, 그 단계를 나누어 영상촬영의 경우 권력적 사실행위로 그리고 강제처분인 검증으로 볼 수 있는 데이터분석의 직전 단계로서 이미지수집은 검증에 필요한 처분으로 해석할 수 있다. 다만, 안면인식 자체는 이들 단계가 결합된 연속적 합성행위이기 때문에 전체적으로 강제처분에 해당하는 법집행 목적 공권력행사라 하겠다. 한편 행정처분이라고 볼 수 없는 안면인식은 완전자동화 단계에 다다르고 있지만, 「행정기본법」에 따른 자동적 처분으로 해석될 여지는 거의 없다. 이와 같이 짚어본 법집행 목적 안면인식의 규범적 특징으로 인해 법률유보의 원칙과 비례의 원칙이 그 도입의 주요 심사척도가 되며, 기술발전에 따라 그 위험성이 증대되는 까닭에 법제화가 필요하다면 강화된 규범명확성에 따라 요건화되어야 한다. 하지만 인공지능(AI)이 적용된 공개된 장소의 원격 생체인식에 대하여 실시간 시스템의 전면적 금지와 사후적 시스템의 제한적 허용을 둘러싸고 이견이 있는 유럽연합(EU)의 AI법 의안을 보더라도 실시간 안면인식의 경우 본질적으로 인간존엄성을 훼손하기 때문에 법집행 목적의 공익적 정당성이 부인되므로 법률상 금지 대상이 되어야 할 것이다. 반면, 사후적 안면인식의 경우 법집행 목적의 정당성을 전제로 영장주의와 영향평가의 적법절차에 따라 저장제한과 파일등록 등의 법률상 중첩적 요건이 충족되는 경우에 한하여 용인될 수 있다고 본다. The exercise of public power includes so-called law enforcement as a practical implementation of normal substance and maintenance of those effects in the public interests. Since legal issues on personal data processing has become the social problem besides in law enforcement instantiated by the prevention and investigation of crimes, indictment and prosecution, facial recognition, which is executed in publicly accessible place for law enforcement purpose as administrative proceedings of criminal justice, can be reviewed as follows from the viewpoint of interpretative theory and legislative corepoint. As facial recognition information is personal data as visualized sensitive biometric feature, it can significantly infringe personal rights of privacy and aggravate discrimination with chilling effects on the freedom of expression and movement and assembly. So shall not be processed at least by specific concrete statutory decrees. And facial recognition for law enforcement purpose consists of compulsory disposition, which is consecutive synthesis combined by three steps; picture-taking step as actual act of powerful fact, image collection step as disposition necessary for inspection, and data analysis step as inspection. While it reaches the quality of fully-automated system, there is nearly no space for appreciating it as automatic disposition. Thus regulatory generalization of facial recognition for law enforcement purpose depends upon invasion or not against fundamental rights focused on human worth and dignity, which is judged with the constitutional criteria based on principle of rule of law in administration and principle of proportionality in proportion to technology advances and strengthened normal clarity. Therefore it is essentially important to stipulate for remote facial recognition dividing overall prohibition of real-time system and restrained grant of post system as referenced along to the Act of EU(European Union) on AI(artificial intelligence). Contrary to the former, the requisite of legitimate purpose focused on law enforcement is required for the latter with legal conditions materialized by applying warrant doctrine as due process of law and furthermore realizing principle of storage limitation and registry of personal data file with the procedure of prior impact assessment.

「행정절차법」상 위반사실 공표 관련 법적 쟁점

신호은 법제처 2023 법제 Vol.702 No.-

위반사실 공표는 2022년 행정절차법 개정을 통해 근거 규정이 본격적으로 도입되었으나, 여전히 해결해야 할 여러 문제를 안고 있다. 첫째, 행정절차법상 위반사실 공표의 범위를 명확히 설정할 필요가 있다. 지금까지 공표를 목적별로 유형화한 강학상 논의가 이루어졌는데, 각 유형의 공표가 위반사실 공표에 해당하는지 여부를 파악할 필요가 있다. 또한, 행정지도 사실 및 불이행 사실의 공표가 위반사실 공표에 해당하는지도 문제된다. 본래 행정지도는 의무를 전제로 하지 않지만 행정지도 사실 및 불이행 사실 공표는 법적의무를 전제로 권고를 한 후, 이에 따르지 않을 경우 공표를 하는 구조를 취하고 있어 위반사실 공표로 볼 수 있는지 문제된다. 둘째, 위반사실 공표의 처분성 논의는 여전히 의미가 있다. 지금까지 위반사실 공표의 처분성 여부는 그 법적 성격을 토대로 판단해왔다. 그러나 위반사실 공표의 처분성 여부는 일률적으로 언급하기 어렵다. 만일 위반사실 공표를 비권력적 사실행위라고 본다 하더라도 그 처분성이 항상 부정되는 것은 아니며 권력적 사실행위와 비권력적 사실행위는 그 성격이 점점 상대화 되어가고 있다. 따라서 비권력적 사실행위라 해도 ①위반사실 공표 후 법률상 의무를 부과하는 경우와 ②위반사실 공표로 불이익 처분이 예상되는 경우에는 예외적으로 처분성이 인정된다고 볼 수 있다. 마지막으로, 행정절차법상 위반사실 공표와 실무 및 개별법간 관계가 문제된다. 동법상 위반사실 공표 규정에는 공표사항을 명시하고 있으나 개별법에는 규정하지 않은 경우가 있어 개선이 요구된다. 또한, 동법상 공표 방식과 실무 방식에 차이가 있어 그 간극을 조정할 필요가 있다. 한편, 행정절차법에는 공표 정정시 공표된 기간 이상 공표할 것을 명시하고 있는바, 개별법상 공표기간을 규정한 것은 일부에 불과하다. 본 조항이 공표 기간을 개별법에 명시적으로 규정하라는 의미를 내포하는 것은 아니지만, 공표 대상자의 권익에 영향을 미칠 수 있는 사항은 개별법에 별도로 규정하는 것이 타당하다. The publication of violations was introduced through an amendment to the Administrative Procedure Act in 2022, but it still faces unresolved issues. Firstly, it is necessary to clearly define the scope of the publication of violations as outlined in that law. Until now, the publications have been categorized based on their purposes. Building upon this, it is essential to determine whether each publication falls under the category of a violation publication. Furthermore, it is crucial to discuss whether publications that do not comply with administrative guidance should be considered violations. Principally, administrative guidance does not impose an obligation. However, the publication adopts a structured approach where recommendations are made if legal obligations are not followed. In cases where the recommendations are not heeded, the publication of violations may be deemed appropriate. Secondly, the debate over whether the publication of violations should be recognized as an administrative disposition remains meaningful. The determination of whether the publication of violations is considered an administrative disposition has been based on the legal nature of the publication. However, it is challenging to universally determine the specific legal nature and whether it qualifies as an administrative disposition. Although the publication is known as a non-powerful factual act, the concepts of power factual act and non-powerful factual act are gradually becoming relative. Therefore, publication, which is a non-powerful act, can function as a disposition in certain cases: ① when a legal obligation is stipulated in the process of the publication of violation, ② when a disadvantageous disposition is expected due to the publication of violation. Lastly, the relationship between the publication of violations under the Administrative Procedure Act and its practical sector and its relationship with individual laws needs to be examined. While the publication of violations may specify the details to be disclosed, some individual laws may not address this aspect explicitly. Furthermore, there are differences between the publication methods stipulated in the Administrative Procedure Act and those adopted in practice. Thus, there is a need to review these differences. Furthermore, while the law stipulates that the publication should be maintained for a period longer than the initial publication when making corrections, the regulation of the publication period is limited to only a few cases in individual laws. These aspects can potentially affect the publication subject, making it reasonable to specify them in detail in individual laws.

행정법 관계에서의 기간 계산 방식- 효력기간이 있는 제재적 처분과 집행정지를 중심으로 -

서지민 법제처 2023 법제 Vol.702 No.-

그동안 행정법상 기간 계산은 개별법에 정함이 없는 경우 민법을 유추적용하여왔으나, 최근 제정된 「행정기본법」에 민법과는 다른 공법적 특수성을 일부 반영하여 명시되었다. 이에 따라 ‘효력기간이 있는 제재적 행정처분’에서도 민법에 따라 기간의 초일이 산입되지 않고 만료점이 공휴일등의 경우 그 익일로 만료한다고 보았던 기존과 달리 초일을 산입하고 만료점이 공휴일등인 경우에도 그날로 만료하는 것으로 바뀌게 되었다. 이러한 변화는, 사법(私法)인 민법과는 달리 국민의 권익보호에 중대한 가치를 둘 수밖에 없는 행정법상 특수성이 반영된 것으로 보인다. 그런데, 행정법상 기간 계산 원칙과 별개로 ‘집행정지(효력정지)’라는 소송법상 제도가 개입되면 다시 혼란스러운 상황이 발생할 수 있다. 집행정지의 경우 그 효력의 종기를 본안 판결선고 후 일정 기간 이후로 정하는 경우가 많은데, 이 경우 법원이 집행정지 인용 결정을 할 당시에는 본안 판결의 선고일을 예측할 수 없으므로 그 종기가 공휴일등이 될 가능성이 있으며, 원처분은 집행정지 이전과 이후로 분할되어 각각의 기간 계산과 합산의 문제가 발생하게 된다. 생각건대, 집행정지의 종기에도 기간의 계산 방식은 적용되어야 하므로, 현행법상으로는 행정소송법이 재준용하는 민법에 따라야 한다. 즉, 집행정지의 종기가 공휴일등인 경우 민법 제161조에 따라 그 익일에 효력이 만료하게 될 것이다. 그러나, 부활하는 ‘제재적 처분’의 계산에서는 다시 민법과 다른 행정기본법의 계산 방식이 작용하게 되므로, 원처분 중에서 이미 진행된 일부의 기간과 집행정지 종기 이후 부활하는 나머지 처분 기간의 산정은 행정기본법에 따라야 한다. 집행정지는 1회에 그칠 수도 있으나, 항고를 통한 번복이나 각 심급별 진행 등의 사유로, 원처분이 부활과 정지를 반복할 수도 있다. 따라서 집행정지 전후로 나뉘는 다수의 ‘분할된 원처분’을 각각 어떻게 계산하고 합산할 것인지 국민이나 일선 공무원들에게 여전히 혼란스러운 영역이다. 결론적으로는, 집행정지의 종기가 공휴일등인 경우에는 그 익일에 집행정지의 효력이 소멸하고 원처분이 부활하나, 분할된 처분의 계산 시에는 부활 시기의 특성에 따라 초일을 산입하며, 그 기간 간의 합산 방식은 원처분이 주・월・년으로 정하여진 경우에도 ‘일할(날수)’로 하는 것이 타당하다. 다만, 이러한 사항들에 법률상 특별한 근거가 없으므로 이를 입법적으로 반영하는 것이 바람직할 것이다. 나아가, 행정소송법에서 기간에 대한 계산 방식을 민사소송법을 통한 재준용의 방식을 택하기보다, ‘행정기본법’에 따르는 것 또한 고려해 볼 필요가 있다. Before the establishment of the General Act on Public Administration (the "General Act"), there was no general rule for calculating the period for administration. It had been adopted by the Civil Act or through analogical interpretation of the Civil Act system if there was no mention in the previous rule. After the establishment of the General Act, except as otherwise provided in this Act, other statutes, or regulations, etc., the Civil Act shall apply mutatis mutandis to the calculation of the period for administration. Where any statute, regulation, etc., or disposition restricts the rights and interests of citizens or imposes obligations on citizens, the first day of such period shall be included in the calculation of the period for administration. Even when the last day of the period is a Saturday or a public holiday, the period shall expire on that day. A notable change has been made in the calculation method for "administrative dispositions with an effective period." Unlike before, the first day is now included, even if it falls on a public holiday or non-working day. This change acknowledges the priority of protecting citizens' rights in administrative law. However, in litigation, the aforementioned rule is difficult to directly adopt, especially when dealing with the Suspension of Execution. In a public law system, the purpose is to enhance its appropriateness and efficiency, thereby contributing to the protection of the rights and interests of citizens. According to this perspective, the calculation of the termination date should follow the Administrative Litigation Act, and this Act is applicable to Article 161 of the Civil Act. According to this article, if the termination date of Suspension of Execution falls on a public holiday or non-working day, the following day confirms the termination date. A different calculation method applies to the revived disposition as a Sanctions Function (the "revived disposition"). The General Act should be followed to calculate the remaining period of the revived disposition after the execution of the original disposition and the termination date of the Suspension of Execution. Multiple cycles of revival and suspension of the original disposition may occur due to appeals or trial progression. Therefore, calculating and aggregating multiple divided original dispositions remains unclear at that time. In conclusion, if the termination date of the Suspension of Execution falls on a public holiday or non-working day, the following day confirms the termination date. The original disposition is revived, and the inclusion of the first day depends on the nature of the revival period when calculating divided dispositions. Aggregating periods should be based on a "number of days" basis, regardless of the original disposition's time frame specification. However, legislative reflection is necessary to establish a comprehensive administrative law system as there is no specific legal basis for these matters.

소비자원의 법적 성격과 시료수거권에 관한 고찰

황의관 법제처 2023 법제 Vol.702 No.-

본 논문은 소비자권익 증진시책의 효과적인 추진을 위하여 「소비자기본법」에 따라 설립되어 기능을 수행하고 있는 소비자원의 법적 성격을 살펴본다. 이를 위한 전제로서 공법인의 개념과 사법인과의 구별기준에 대한 기존의 학설과 판례를 조사 및 분석하여 소비자원이 공법인지를 분석할 기준을 도출한다. 그리고 「소비자기본법」상 소비자원에 부여된 시료수거권의 의미와 특성을 살펴보고 법제상 문제점과 개선방안을 제시한다. 본 논문은 소비자원이라는 특정 사례를 통하여 공법인의 개념과 사법인과의 구별기준에 대한 기존의 논의를 정리하고 공법인에 대한 법제상 유용한 개념과 구별기준을 제시하고자 한다. 동시에 소비자원의 시료수거권이 가지는 법제상 문제를 통해 공법인의 권한에 관한 입법적 문제와 개선방안을 제안한다. 이러한 논문 목적을 위해 2장은 공법인의 개념과 사법인과의 구별기준에 대한 기존의 학설과 판례를 조사하고 분석한다. 그리고 학설과 판례에 대한 비판적 검토를 통하여 본 연구목적을 위한 개념과 구별기준을 도출하고, 공법인의 분류에 대한 기존의 학설을 검토한다. 3장은 2장에서 도출한 결론을 소비자원에 적용하여 소비자원의 법적 성격을 분석한다. 이를 위하여 「소비자기본법」상 소비자원의 설립과 운영 및 주요 권한을 살펴본다. 또한, 관계 법률인 「공공기관운영법」상 소비자원의 위상을 살펴보고 이러한 법령상 규정을 토대로 소비자원의 공법인 여부 및 그 종류를 분석한다. 4장에서는 현행 「소비자기본법」상 소비자원의 시료수거권의 의미와 법적 성격 대하여 조사하고 이의 법제적 문제를 검토한다. 특히 소비자원과 유사한 법적 위상을 가지는 다른 기관의 행정조사권과 비교하여 문제를 도출하고 법제적 개정방안을 제안한다. 5장은 이상의 논의를 정리하고 연구의 결론을 제시한다. This thesis examines the legal nature of the Korea Consumer Agency(hereinafter 'KCA'), which was established under the 「Framework Act on Consumers」 to effectively promote consumer rights and interests promotion policies. As a premise for this, the existing theories and precedents on the concept of public Legal entity and the criteria for distinguishing it from private legal entity are investigated and analyzed to derive the criteria for analyzing whether the KCA is a public legal entity. In addition, the meaning and characteristics of the authority to collect samples granted to the KCA under the 「Framework Act on Consumers」 are reviewed, and legal problems and improvement plans are presented. This paper aims to organize the existing discussions on the concept of public legal entity and the criteria for distinguishing them from private legal entity through a specific case of the KCA, and to present useful concepts and criteria for distinguishing public legal entity in the legal system. At the same time, it proposes legislative issues and improvement plans regarding the authority of public legal entity through legal issues with the KCA's authority to collect samples. For the purpose of this thesis, Chapter 2 examines and analyzes existing theories and precedents on the concept of a public legal entity and the criteria for distinguishing it from private legal entity. In addition, through a critical review of theories and precedents, concepts and distinction standards for the purpose of this study are derived, and existing theories on the classification of public legal entity are reviewed. Chapter 3 analyzes the legal nature of the KCA by applying the conclusions drawn in Chapter 2. To this end, the establishment and operation of the KCA and its major authorities under the 「Framework Act on Consumers」 will be reviewed. In addition, the status of the KCA under the related law 「Act on the Management of public institutions」 is reviewed, and based on these laws and regulations, whether or not the KCA is a public Legal entity and its type is analyzed. Chapter 4 investigates the meaning and legal nature of the KCA's authority to collect samples under the current 「Framework Act on Consumers」, and reviews its legal issues. In particular, by comparing the administrative investigation authority of other public establishments with similar legal status to the KCA, problems are drawn and legislative amendments are proposed. Chapter 5 summarizes the above discussion and presents the conclusion of the study.

국가도메인 대외 개방을 위한 인터넷주소법 개정 방향

정찬모 법제처 2023 법제 Vol.702 No.-

전 세계적으로 등록되는 일반최상위도메인과 외국에 주소지를 둔 인(人)에게도 등록이 허용된 다른 나라의 국가최상위도메인의 경우에는 지속적인 도메인등록의 증가와 이를 기반으로 한 홈페이지 개설 등으로 인터넷주소 기반 산업이 성장하고 있음에 비하여, 한국의 경우에는 국내에 주소지를 둔 인에 대해서만 국가도메인의 등록을 허용하는 폐쇄적 정책을 고수하여 지난 10여 년간 도메인 등록 수와 그 연관 산업의 정체를 면치 못하고 있다. 이 연구는 2010년대 초반 ICANN이 일반최상위도메인 확대 과정에서 채택한 이의신청제도를 검토하고, 한국이 이 제도의 큰 틀을 차용하되 구체적인 분쟁해결의 판단기준과 절차를 마련함에 있어서는 한국의 현행 법제를 고려하여 적절히 변용할 것을 제안한다. 외국에 주소지를 둔 인의 국가도메인 신청을 허용하고, 인터넷주소 분쟁 조정제도를 통해 오남용에 대응할 것을 제안한다. 이를 위해, 공익위반과 공동체 이익을 저해하는 도메인 등록과 사용에 관한 분쟁조정의 근거, 기준과 절차를 정하는 인터넷주소법 개정안을 구체적으로 제시한다. While the number of registration of gTLDs and open ccTLDs that allowed foreign registration has continued to grow and related industries prosper, Korea has maintained the requirement of ‘domicile in Korea’ for ccTLD registration and resulted in stagnation in the registration number for the last decade. This paper analyzes the objection process in the ICANN’s new gTLD expansion program in the early 2010s. It suggests that Korea should learn lessons from ICANN experiences and adopt a Korean version of the ICANN objection process, which however adjusts detailed procedure and standard of review in dispute resolution taking into account Korea’s existing law and the characteristics of ccTLD. For example, this paper proposes to adopt post-registration regulation of abusive registration or use of domain names instead of pre-registration review of domain applications by foreign residents, and to rely on current alternative UDRP-like dispute resolution system with additional provisions to be stipulated in the Internet Address Resources Act dealing with breach of morality and public order as well as registration or use against the interests of communities associated with the domain name.