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변호사시험 형사법 기록형시험에 대한 분석과 개선방안 연구 - 제5회 변호사시험 형사법 기록형시험을 중심으로 -
이창현 한국외국어대학교 법학연구소 2016 외법논집 Vol.40 No.4
In case of criminal law in bar examination, it has been set in a collection of selective-type and essay-type written exams such as the Public Law and the Civil Law, and its essay-type written exam is divided into case-type and descriptive-type. Bar examination must evaluate whether or not to have a working capacity of approximately one year of the Judicial Research and Training Institute as a person who completed a Law School course faithfully. According to, the descriptive-type questions must take primarily the role mentioned above and such descriptive-type questions are most obvious difference from the bar exam. After analyzing the descriptive-type questions in the bar exam, it will be meaningful that the study has an opportunity to examine whether properly assess the educational content in law school and law-related working capacities of law school graduates, and check that law-related practical education in law school is properly instructed in connection with descriptive-type questions, and to review the adequacy of descriptive-type questions constantly, and to discuss its improvement. Thus, focusing on descriptive-type questions related to criminal law in the 5th bar exam, the study analyzed contents of the questions. In legal documents requiring from descriptive-type questions, it is to prepare a consideration in connection with 1 defendant among 2 joint defendants, which has to be reported to a representative lawyer by the lawyer in charge who belongs to the representative lawyer’s law firm, and is to prepare a gist of defense in connection with another defendant in position of a lawyer. In the consideration, the order was set to be concluded in various ways for the purpose to get 2 cases of guilty, 1 case of guilty, but penalty-exemption, 1 case of not guilty and 1 case of dismissal. However, its issue to be considered was so easily decided by legal principles without some arguments of fact relevance. In the gist of defense, it was cases to plead an innocence for the purpose to get an innocence of an arbitrary decision of article 325 of the Criminal Procedure Law and an innocence of the latter decision. Concretely, the case of innocence of the arbitrary decision is found innocent by legal principles without argument of fact relevance. And the case of the latter decision has argument of fact relevance, and has to be considered admissibility of evidence. probative power and so on, and be argued an innocence. Accordingly, it is assessed as a very desirable part in descriptive-type questions. Thus, in related to the descriptive-type questions in the current bar exam, a criticism is raised not to perform its role because they are just focused on legal regulations and various legal principles. Consequently, first, it has to be controlled to demand the current consideration that assesses lawyers’ capacities through preparation of defense, application for bail generally prepared by lawyers in their working capacities, and considers the limit of 2 assessment hours. Second, the statement of very important extenuation relation in practical working should be evaluated with appropriate amount. Third, in connection with legal regulations and legal principals, they should be evaluated by case-type or selective-type questions. In descriptive-type questions, questions suitable for their own area should be constantly developed, and they should be properly accomplished in legal theory and law-related practical education in law school. 변호사시험에서 형사법의 경우에는 공법이나 민사법과 같이 선택형 필기시험과 논술형 필기시험을 혼합하여 출제하고 있고, 논술형 필기시험은 다시 사례형과 기록형으로 나뉘게 된다. 변호사시험이 로스쿨 과정을 충실히 이수한 자로서 사법연수원 1년차 정도의 실무능력을 갖추었는지 여부를 평가하여야 하므로 그 역할은 주로 기록형시험이 맡도록 되어 있으며, 이러한 기록형시험이사법시험과 가장 분명한 차이점이라 할 수 있다. 변호사시험에서의 기록형시험을 분석하여 로스쿨에서의 교육내용과 로스쿨 졸업생들의 법률실무능력을 제대로 평가하고 있는지를 살펴볼 뿐만 아니라 로스쿨에서의 법률실무교육이 기록형시험에 맞게 진행되고 있는지에 대해 점검할 기회로 삼고, 계속해서 기록형시험의 적합성을 검토하여그 개선방안을 논의하는 것은 나름의 의미가 있다고 하겠다. 그리하여 제5회 변호사시험의 형사법 기록형시험을 중심으로 하여 해당 문제의 내용을 분석하였다. 기록형시험에서 요구되는 법문서는 공동피고인 2명 중에서 1명과 관련하여 담당변호사가 소속 법무법인의 대표변호사에게 보고할 검토의견서와 다른 1명과 관련하여 변호인의 입장에서 변론요지서를 작성하게 하는 것이었다. 검토의견서에서는 유죄가 2건, 유죄이지만 형면제가 1건, 무죄가 1건, 면소가 1건씩으로 주문이 비교적 다양하게 결정되도록 출제되었으나 검토되는 쟁점은 약간의 사실관계 다툼도 없이 모두 법리에 의해 결론이 쉽게 정해지는 것이었다. 변론요지서에서는형사소송법 제325조 전단 무죄와 후단 무죄가 1건씩으로 모두 무죄를 주장할 수 있는 사건들이었다. 구체적으로 전단 무죄사건은 사실관계의 다툼이 없이 법리상 무죄가 되는 것이고, 후단 무죄사건은 사실관계의 다툼이 있어서 증거능력과 증명력 등을 모두 검토하여 최종적으로 무죄를 주장하게 되어 기록형시험에 매우 적합한 부분으로 평가된다. 이와 같이 현재 변호사시험에서의 기록형시험은 법률규정과 다양한 법리에 대한 평가를 위주로 하는 바람에 기록형시험으로서의 역할을 제대로 수행하지 못하고 있다는 비판이 제기된다. 그래서 첫째로 변호사가 실무에서 일반적으로 작성하는 변론요지서, 보석허가청구서 등의 작성을 통해 실력을 평가하면서 2시간이란 평가시간의 한계까지 고려하여 현재의 검토의견서의 요구는 자제되어야 한다. 둘째로 실무에서 매우 중요한 정상관계의 진술을 적정한 분량으로 평가하여야 한다. 셋째로 변호사시험에서 법률규정과 법리 등에 대해서는 기본적으로 사례형이나 선택형시험을 통해평가하도록 맡기고, 기록형시험에서는 그 고유영역에 적합한 문제를 계속 개발하여 로스쿨에서 법률이론교육 뿐만 아니라 법률실무교육도 적절하게 이루어질 수 있도록 하여야 한다.
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이창현 사법발전재단 2018 사법 Vol.1 No.43
A number of complicated legal issues tend to arise due to the long latency period of tort litigations over exposure to toxic substances. In such cases, a plaintiff has the burden of proving: (a) exposure to a toxic substance; (b) damages incurred therefrom (such as a toxic substance-related illness); and (c) the causal link between the exposure and illness. Of note, causation is considerably difficult to establish inasmuch as the likelihood of multiple intervening causes is greater with the passage of time. That said, the causation element is the most heatedly disputed in toxic tort cases. A plaintiff must prove: (i) general causation by offering epidemiological and toxicological evidence; and (ii) specific causation by ruling out such alternative causes as pre-exposure health, nature of disease, lifestyle, and family history. In particular, the burden of demonstrating causation should be mitigated in consideration of signature disease and relative risk. Furthermore, the admissibility and reliability of expert testimony should be determined in full view of the testability of hypothesis, peer review, error rate, and general acceptance of hypothesis. In cases where the likelihood of developing an illness can be reasonably predicted due to considerable exposure to a toxic substance, solatium and medical monitering expenses that incurred or likely to incur should be compensated. In cases where a person developed an illness caused by exposure to a toxic substance, substantial damages should be awarded in consideration of the seriousness of illness, impact on the damaged person’s life, and intent of the perpetrator’s act. The extinctive prescription runs from the period of time when the latent damage incurred and when the causation between the toxic substance exposure and latent damage was known. Against such backdrop, there is a need to mitigate the burden of proof whilst adequately responding to requests for relief from exposure to a toxic substance and avoiding the floodgates of litigation. 유독물질의 노출로 인한 불법행위소송은 장기간의 잠복기로 인하여 여러 가지 어려운 법적 문제가 제기된다. 원고는 ① 유독물질의 노출, ② 손해, ③ 유독물질의 노출과 질병 사이의 인과관계를 입증하여야 한다. 우선 원고가 질병을 유발할 정도로 상당한 정도로 유독물질에 노출되었다는 점을 입증하여야 한다. 특히 인과관계를 입증하는 것은 매우 어려운데, 이는 시간의 경과에 따라 다른 발병요인이 개입할 가능성이 크기 때문이다. 인과관계는 소송에서 가장 활발하게 다투어지는 요건이다. 원고는 역학과 독성학을 활용하여 일반적 인과관계를 입증하고, 다른 발병원인(유독물질 노출 이전의 건강 상태, 질병의 성격, 생활습관, 가족력 등)을 배제하는 방식으로 개별적 인과관계를 입증하여야 한다. 특히 지표질환과 상대위험도를 고려하여 인과관계의 입증책임을 완화하여야 한다. 인과관계의 인정에 있어 중요한 역할을 하는 전문가증언의 신빙성을 판단하기 위하여 ① 가설의 실험에 의한 재현가능성, ② 동료전문가에 의한 검증, ③ 가설의 오류율, ④ 가설의 일반적 수용가능성을 종합적으로 고려하여야 한다. 유독물질에 상당한 정도로 노출되어 발병가능성이 합리적으로 예견되는 경우에는 위자료와 질병의 발병가능성을 진단하는 비용이 배상되어야 한다. 유독물질의 노출로 인한 질병이 발병한 사안에서는 질병의 중대성, 개인의 삶에 미치는 영향, 가해자의 비난가능성을 고려하여 고액의 위자료가 인정되어야 한다. 소멸시효는 잠복손해가 현실적으로 발생하고 유독물질의 노출과 잠복손해 사이의 인과관계를 인식할 수 있었던 시점부터 진행한다. 유독물질의 노출로 인한 피해 구제의 요청과 소송폭주의 위험에 적정하게 대응하면서 입증책임을 완화할 필요가 있다.
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