商法上의 立法錯誤의 是正을 위한 연구(1) - 商法總則ㆍ商行爲編을 중심으로 -

이철송(Chul-Song Lee) 한국비교사법학회 2005 比較私法 Vol.12 No.4

Korea’s limited experiencein the legislative process in the early days of the country led to quite a few legislative errors in modern laws in Korea. Particularly, the author discusses the technical errors in the Commercial Act and analyzes the backgrounds of these errors. The errors can be classified into three categories. First, since the legisla tion was implemented in a hurried manner, sometimes the legislators were given only a couple of years for codification, which inevitably invited carelessness and mistakes in the codification process as a whole. Second, the legislators were not sufficiently informed of the background of a particular legislation or the whole structure of the foreign laws which provided a model for the proposed legislation (it should be noted that the Korean private laws stem from the civil law system). Third, the legislators failed to remove the conflict between the individual provisions of the Commercial Act and the relevant general rules contained in the Civil Act. Among these, the author pays particular attention to the third category. In 1958, the new Civil Act took place of the old Civil Act which was enforced during the Japanese colonial rule and ensuing years after Korea’s independence in 1945. On the other hand, the enactment of the new Commercial Act was completed in 1962 to take place of the old Commercial Act. One could imagine that the commercial law, as a special private law, would have been based on the general principles of the civil law. However, that was not necessarily the case. The legislators of the Commercial Act of 1962, not being fully aware of the changes in the civil law rules in 1958, failed to fully harmonize the Commercial Act with the new rules of the new Civil Act. Several provisions of the Commercial Act, therefore, came to be left not compatible with the civil law rules. In addition, there were several cases where even the newly established basic principles of the new Commercial Act were not adequately reflected on the individual provisions of the Act. The author illustrates technical errors that fall in this category. As atypical example, the author criticizes that the legislators failed to amend the Section 52 of the Commercial Act dealing with the conclusion of a commercial contract, which can be justified as a special treatment for the commercial transaction only under the general rule of the con tract in the old Civil Act, although the latter was basically changed. After analyzing the erroneous provisions of the Commercial Act, the author then ar gues for the amendment of the Commercial Act to harmonize the provisions of the Commercial Act with the general rules of the Civil Act.

현행(現行) 가산세제도(加算稅制度)에 관한 연구

이철송 ( Chul Song Lee ) 한양대학교 법학연구소 1992 법학논총 Vol.9 No.-

사법(私法) : 양도소득세(讓渡所得稅)의 중입성확보(中立性確保)에 관한 연구(硏究)

이철송 ( Chul Song Lee ) 한양대학교 법학연구소 1995 법학논총 Vol.12 No.-

사학(私學)의 재정확보(財政確保)를 위한 세제지원(稅制支援)

이철송 ( Chul Song Lee ) 한양대학교 법학연구소 1993 법학논총 Vol.10 No.-

상법개정안(商法改正案)의 문제점

이철송 ( Chul Song Lee ) 한양대학교 법학연구소 1994 법학논총 Vol.11 No.-

2011 改正商法의 政策的 및 技術的 誤謬

李哲松(Lee, Chul Song) 한국증권법학회 2012 증권법연구 Vol.13 No.2

2011년 4월 14일에 공포된 개정상법은 1962년 商法制定 이후 가장 큰 改正으로서, 기업생활에 많은 변화를 가져올 것이 예견된다. 이 개정작업은 기업경영에 최대한의 자율성과 편익을 제공한다는 목표로 진행된 것인데, 제도 개편의 측면에서는 상당 부분 당초의 목적대로 실현되었다고 평가할 수 있다. 그러나 과거 매번의 개정에서 그러했듯이, 日本 會社法의 같은 제도를 옮겨 온 것들에 불과하고 우리의 실정을 반영한 생동감 있는 규범창조가 없었던 것이 아쉬운 데다, 조문화 작업에서의 착오가 빈번하여 허다한 정책적 및 기술적 오류를 안은 채 입법된 것은 결정적인 흠이다. 입법에 오류가 있다는 것은 결국 수범자들이 순응할 수 없는 규범이 존재한다는 것이고, 이는 분쟁을 이어질 수밖에 없다. 나아가 법률가들에게 해석의 부담을 주고 불필요한 견해의 대립을 야기한다. 결국은 사법적 판단에 의해 바로잡혀지거나 오류인 채로 준수를 강요하게 되겠지만, 어느 쪽이든 국민들에게 비생산적인 준수비용을 초래한다. 이 글에서는 2011년 개정상법에 담겨져 있는 입법의 오류를 15개의 항목으로 나누어 지적하고, 오류로 인한 폐해를 최소화할 수 있는 최선의 해석방향을 제시하고, 해석으로 바로잡을 수 없는 것은 입법적 개선을 촉구하였다. 2011년 개정만이 아니라, 과거 수차례에 걸쳐 상법을 개정할 때마다 입법의 오류가 발생하고, 고쳐지지 않은 채 현재에 이르는 것도 다수 있으므로 이러한 규정들도 아울러 상법에 현존하는 오류를 바로잡기 위한 입법작업을 벌일 것을 건의하였다. The 2011 amendment of the Korean Commercial Act can be said to be the biggest reform of the Commercial Act among a dozen amendments made to the act since its inception in 1962. The underlying theme of the reform can be best characterized by the slogan proposed by the government saying, "making a country convenient for corporate activities." It is believed that the amendment has largely succeeded in achieving the goal. Successful creation of a corporate-friendly environment in Korea notwithstanding, the 2011 Reform of the Commercial Act has been subject to a continuing criticism that, from the viewpoint of legal logic and policy consideration, it has introduced a series of flaws and loopholes. In this article, the author attempts to identify the errors contained in the amended Commercial Act in 15 separate categories and analyze the illogicalness of the relevant provisions of the act as well as the unreasonableness of the underlying legal policies. In sum, the author points out the general effects of legal fallacy contained in the provisions of the amended act, which result in the increase of the compliance cost and impairment of the social credibility of law and argues that, to help reduce or avoid such consequences, the first priority in reform of the Commercial Act should be given not to the creation of new rules but to the correction of the existing errors.

사법 : 조세법률주의(租稅法律主義)의 발전(發展)

이철송 ( Chul Song Lee ) 한양대학교 법학연구소 2007 법학논총 Vol.24 No.2

「자본거래(資本去來)와 임원(任員)의 형사책임(刑事責任)」의 재론

이철송 ( Chul Song Lee ) 법조협회 2006 法曹 Vol.55 No.12

이 글은 筆者가 「人權과 正義」2006년 7월호에 실은 資本去來와 任員의 刑事責任이라는 논문을 비판한 張德祚 교수의 轉換社債의 低價發行과 會社의 損害라는 글을 보고 필자의 생각을 다시 정리한 것이다. 이 글의 형식은 장교수의 비판에 응답하는 형식으로 되어 있다. 첫째, 법학에 생소한 자본거래라는 회계학적 개념과 법학적 개념인 자본의 개념을 혼용하며 개념의 혼동을 일으켰다고 한 비판에 대해, 자본거래가 법적 개념임을 논증하고, 양자의 혼동이 없었다는 점을 설명하였다. 둘째, 자본충실의 개념에 관해 필자와 장교수가 이해를 달리하므로 어느 것이 법학적으로 정확한 개념인지를 논증하였다. 셋째, 전환사채의 저가발행이 회사의 손해가 될 수 없다는 것이 필자의 먼저 글의 요체이고, 장교수가 이에 대해 상세한 비판을 하였는데, 필자의 생각에 변함이 없음을 밝히며 좀 더 구체적으로 그 이유를 설명하였다. 넷째, 장교수는 필자가 세법상의 손금의 개념을 법학상의 손해의 개념으로 오인하고 있다고 비판하였으므로 필자의 손해개념은 배임죄에 관한 형법상의 개념을 그대로 쓰고 있음을 설명하고, 회사에 있어 자본의 증감이 회사의 손익으로 인식되어서는 안된다는 논증을 좀 더 구체적으로 하였다. 다섯째, 장교수는 필자가 미국의 판례를 오독하였다고 하므로 판례의 내용을 언급하며 오독이 없었음을 설명하고, 장교수가 인용한 판례가 적절하지 못했음을 지적하였다.

大量保有報告制度의 嚴格解釋論

李哲松(Lee, Chul Song) 한국증권법학회 2011 증권법연구 Vol.12 No.2

자본시장법 제147조는 상장법인의 주식을 대량(의결권 있는 발행주식총수의 5% 이상) 취득한 자로 하여금 금융위원회와 거래소에 취득목적 등 소정 사항을 보고하도록 하며, 이후 의결권 있는 발행주식총수의 1% 이상의 점증적 취득 및 감소도 보고사항으로 규정하고 있다. 그리고 이 보고제도의 실효성을 확보하기 위하여 보고의무의 위반자에 대한 罰則을 두고 있는 외에, 취득한 주식의 의결권의 제한, 處分命令이라는 추가적인 제재수단을 두고 있다. 대량보유보고의무 제도 자체는 미국과 일본의 같은 제도를 본받아 만든 것이기는 하나, 이 의무 위반에 대해 주식의 처분을 명령하고, 의결권을 제한하는 것은 우리 법에만 있는 제재이다. 미국과 일본에서는 同 제도의 立法目的이 투자자의 보호와 경영권경쟁의 공정성을 확보하기 위한 것이라고 설명하고 있는데, 입법목적을 이와 같이 이해한다면, 처분명령과 의결권제한은 과도한 제재수단으로서 위헌적 소지가 있다. 대량보유보고제도에 이같이 과도한 제재가 편입된 것은 舊 증권거래법 제200조가 규정하던 대량주식취득금지 위반에 대한 제재수단을 그대로 대량보유보고 위반에 대한 제재로 가져왔기 때문이다. 舊 대량주식취득금지제도는 평등의 원칙에 반하고 시장경제의 원리에 반하는 등 입법목적 자체가 위헌이었고, 이에 위헌적인 제재수단이 부가되었던 것인데, 이를 구 제도와 전혀 원리를 달리하는 신 제도를 위해 활용한 것이다. 이에 필자는 현행 대량보유보고의무 위반에 대한 제재수단의 위헌성을 논증하고, 법 개정을 주장하였으며, 현행법의 상태가 유지된다면 엄격해석을 통해 위헌성을 최소화하여야 한다는 주장과 함께 몇 가지 쟁점에 관해 엄격해석의 예시를 하였다. The Financial Investment Services and Capital Markets Act("FISCMA") Section 147 provides that any acquirer of 5% or more of the outstanding shares having voting power in any listed company should file with the Securities Exchange and the Financial Services Commission a statement including items specified by the decree("5% rule"). In addition, the same report is demanded for every acquisition of 1% or more of the outstanding shares. The 5% rule has its origin in the beneficial ownership report rule of the U.S. Securities Act 1934 § 13(d) the purpose of which is explained to protect the investors by the early warning of potential change of control and ensure fairness in the competition of corporate controls. The same explanation can be made for the Korean 5% rule. However, the FISCMA provides severe sanctions on the violation of the 5% rule, like the disposition order of the shares acquired through the violation of the rule and prohibition of exercise of voting rights with those shares, which the U.S. law doesn"t have. From the historical background of the 5% rule, the sanctions provided by the FISCMA for violation of this rule is excessively strong from the point of view of the purpose of the 5% rule and it may lead to the dispute on the constitutionality of this rule. The author discusses the unreasonableness and unconstitutionality of this rule and argues the amendment of the relevant provisions. Until the reform of the 5%, the author also argues that the every measures to effectuate the 5% rule should be narrowly interpreted in application in order to reduce the unconstitutional effects arising from the application of 5% rule.

消却한 株式의 再發行可能性

李哲松(Chul Song Lee) 한국증권법학회 2010 증권법연구 Vol.11 No.2

자본감소를 위해 주식을 소각하거나 상환주식의 상환을 포함하여 이익소각을 하면 발행주식총수가 감소하면서 발행예정주식총수 중의 미발행 부분이 증가하는 외관을 보인다. 이 부분에 해당하는 수의 주식을 授權株式의 범위 내로 이해하고 이사회의 결의만으로 다시 발행할 수 있다고 볼 것이냐는 문제가 1962년 신상법이 수권자본제를 도입한 후 바로 제기되었는데, 국내의 通說은 再發行이 불가하다는 입장을 취해 왔다. 우리에 앞서, 1950년 상법개정을 통해 수권자본제를 도입한 일본에서 같은 문제가 제기되었는데, 우리의 통설은 일본의 다수설을 받아들인 것으로 결론과 논증이 일본의 다수설이 설명하는 바와 같다. 이 쟁점은 주주의 보호를 위해 수권자본제를 엄격히 운영할 것이냐(재발행 불가), 이사회에 대해 자본조달의 기동성을 부여해 줄것이냐(재발행 가)는 선택의 문제로 다루어지는데, 일본 상법하에서는 다수설이 설득력이 있다. 일본에서는 주주에게 新株引受權을 부여하지 않으므로 소각된 주식을 이사회가 임의로 재발행한다면 주주들의 지분율이 감소하기 때문이다. 그러나 우리 상법하에서는 재발행을 하더라도 주주의 신주인수권이 미치므로 종전 주주들의 지분율에 변동이 없다. 따라서 일본에서의 다수설은 우리 상법하에서는 설득력을 갖기 어려움에도 불구하고, 이 점이 간과된 채 별 비판 없이 우리의 통설로 굳어졌다. 한편 일본에서는 2000년대에 들어와 시장의 변화에 따른 탄력적인 재무관리의 중요성이 강조되면서 소각된 주식은 당연히 재발행할 수 있는 것으로 인식이 변화하였다. 이 논문에서는 쟁점의 배경을 이루는 저간의 사정들을 감안할 때 소각된 주식의 재발행을 제한하는 종전의 통설을 유지해야 하느냐라는 의문을 제기하고, 우선 우리 상법상의 관련 규정들의 문리적 해석에 의할 때에 종래의 통설이 보이는 이론적 결함을 지적하였다. 이어 오늘날의 회사제도의 운영 현실을 감안한 목적론적 해석의 시각에서 재발행을 허용하는 것이 합리적임을 설명하였다. A part of the issued shares of a corporation can be reduced or redeemed for the purpose of capital reduction or redemption of the redeemable stocks. How to characterize the legal status of such redeemed shares has been long debated. One explanation is that the redeemed shares constitute the unissued shares among the authorized capital which may be reissued at the discretion of board of directors(reissuable theory), while another explanation is that the redeemed shares may not be reissued since the power of the board for issuance of shares authorized by the article has already been exercised(non?reissuable theory). In other words, the question centers on the decision whether the reduced or redeemed shares can be restored to the status of authorized but unissued shares. Originally, this issue arose in Japan as it introduced the so?called “authorized capital” system in its reformed Commercial Code of 1950, which in turn had its roots in the U.S. corporate law. And the same issue appeared in Korea as well when the new Commercial Act of 1962(“CA”) of Korea introduced the same authorized capital system modelled after that of Japan. The majority of Japanese commercial law scholars have followed the non?reissuable theory, which has also been accepted by the Korean commercial law scholars. While the non?reissuable theory can be said to have some reasonable grounds in Japan where the preemptive right for the newly issued shares is not recognized. The same rationale, however, does not necessarily apply in Korea. If the board of directors issues new shares for the redeemed amount in Japan, the existing shareholders’ equity ratio must be diluted. But in Korea where the shareholders can exercise, in principle, their preemptive right for the newly issued shares, the newly issued shares, even though issued at the board’s discretion, should be distributed to the existing shareholders in proportion to their holdings. Therefore, the issuance of new shares for the redeemed shares carry different implications on shareholders" proportionate interest in Japan and Korea. In this article, the author identifies the legal issues arising from the non?reissuable theory based on the relevant provisions of the CA and presents several theoretical and practical reasons to show that the reissuable theory provides a reasonable solution to the problems posed.