민법 제496조를 둘러싼 제 문제 - 민법 제496조에 관한 입법론적, 소송실무적 관점에서의 재검토 -

현낙희(Nak Hee Hyun) 한국법학원 2021 저스티스 Vol.- No.183

민법 제496조는 “채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.”라고 규정한다. 대법원은 그 입법취지를 피해자에 대한 현실적 변제 및 불법행위 유발방지라고 설시하며 이를 관철하기 위해 사용자책임 및 수동채권이 불법행위로 인한 손해배상채권이 아닌 경우까지도 적용범위를 확장하는 입장을 취하면서도, 다른 한편으로는 사해행위취소나 압류 추심명령 또는 전부명령, 부진정연대채무자의 상계 등을 통해 사실상 상계를 한 것과 동일한 결과를 초래하여 법질서 전체적 측면에서 일관되지 못한 모습을 보인다. 또한 민법 제496조의 배경에는 고의 불법행위자에 대한 제재의 목적이 있음에도 대법원은 그러한 필요성이 없는 경우까지 지나치게 넓게 상계를 금지하고 있다. 나아가 민법 제496조는 피해자가 그 의사에 반하여 손해배상채권이 상계로 소멸되는 것을 방지하기 위함인데, 실무상 피해자의 상계 반대의사를 의제하거나 민법 제496조를 직권으로 적용하는 듯한 운용을 하여 문제이다. 민법 제496조에 위반되어 상계가 금지된다는 사실은 명확하게 재항변사유로서 운용되어야 한다. 이러한 여러 문제의 원인은 근본적으로 민법 제496조의 입법목적의 당위성에 의문이 있거나 민법 제496조의 내용이 그러한 입법목적을 달성하기에 적절하지 않고, 나아가 다른 제도의 이용과 함께 보면 사실상 그 규제의 실익도 크지 않기 때문이다. 최근 일본 민법도 불법행위채권에 관한 상계금지의 범위를 좁히고 그 내용을 명확하게 하는 방향으로 개정되었고, 프랑스 민법도 상계금지채권이라도 채권자의 동의가 있으면 상계가 가능하다는 취지로 개정되었다. 우리나라도 먼저 민법 제496조를 통해 보호하고자 하는 가치가 무엇인지에 대한 논의를 통해 구체적이고 명확한 입법목적을 확정한 후 이를 구현할 세밀한 입법을 하는 것이 필요하다. 아울러 소송실무에 있어서도 민법 제496조의 입법취지를 고민하며 운용의 묘를 기하는 것이 필요하다. Article 496 of the Korean Civil Code prescribes that “Where the obligation has arisen from an intentional tort, the obligor cannot avail himself of set-off against the obligee.” The Supreme Court of Korea has declared that the purpose of this article is to make sure the damage is indemnified actually and to prevent intentional tort, and has expanded the scope of its application to cases where the obligor bears vicarious liability or where the obligation has not arisen from tort. However, on the other hand, the Supreme Court has condoned the situation where Article 496 is being circumvented by allowing the tortfeasor to obtain attachment and transfer order on a claim for damages of which the third obligor is the tortfeasor himself. Also, while the inherent purpose of Article 496 is to impose sanction on the intentional tortfeasor, the Supreme Court prohibited set-off in cases where such sanction is unnecessary. Article 496 aims to prevent the tortfeasor’s obligation from being discharged against the obligor(victim)’s will. Yet, during litigation, the courts simply regard the obligor’s intention as opposing to set-off while in many cases which is not the obligor’s true intention. Article 496 should clearly work as rebuttal, and thus the courts should wait for the obligor to bring such contention before court. The fundamental reason behind these problematic situation is because the purpose of Article 496 is improper or the regulation stated in Article 496 is inappropriate to realize its purpose. Also, considering the possibility of using other legal procedures, set-off prohibition is in fact not that effective. Therefore, this article suggests that we should first rethink the purpose of set-off prohibition and discuss what kind of value we are trying to protect through such measure, and then amend Article 496 in a more concrete and detailed fashion so that it can reflect the value more accurately. Also, the court should ponder upon the purpose of Article 496 when presiding a trial and making its final decision.

선박경매의 국제적 효력에 관한 소고

현낙희(Nak Hee Hyun) 한국비교사법학회 2023 비교사법 Vol.30 No.2

선박은 국제적으로 이동하며 여러 나라의 이해관계인이 선박에 관하여 권리를 갖는 경우가 많으며 편의치적 제도도 자주 활용된다. 또한 선박의 경매는 선박소재지 법원이 재판관할권을 갖기에, 선박을 둘러싼 법률관계는 선박의 국적을 불문하고 국제적인 성격을 갖는다. 그러나 일방 국가에서 이루어진 선박경매의 효력이 다른 나라에서 인정되지 않는 경우에 복잡한 문제가 생긴다. 즉, 매수인은 종전 소유권 또는 저당권 등기를 말소시키거나 자기 앞으로 새로운 등기를 마칠 수 없거나, 종전 소유자 또는 저당권자 등이 기존 경매의 효력을 무시하고 다시 선박을 압류하기도 한다. 이러한 불확실성으로 인해 선박의 매각가격이 낮아지고, 금융 조달에 어려움이 생겨 결국 선박에 관한 모든 이해관계인이 손해를 입게 된다. 이러한 문제를 해결하기 위해 2022. 12. 유엔에서 선박경매에 관한 베이징협약이 마련되었다. 협약의 작동 메커니즘을 보면, 대한민국에서 선박에 관한 경매가 이루어져 그 결과 매수인에게 저당권, 선박우선특권 등 아무런 부담 없는 완전한 소유권을 부여되는 경우, 경매절차 중 집행법원은 협약에서 정한 이해관계인에게 경매 통지를 하고, 경매절차가 종료되면 선박경매증서를 발급한다. 매수인은 이를 토대로 다른 나라에서 선박의 등기에 관한 조치를 요청하거나, 경매로 소멸된 권리자의 압류에 대항할 수 있다. 다른 한편, 외국법원에서 선박에 관한 경매가 이루어져 매수인에게 아무런 부담 없는 완전한 소유권이 부여된 경우, 매수인 또는 전득자는 외국법원의 선박경매증서를 대한민국 등기소에 제시하여 등기 말소, 이전등기 등을 신청할 수 있고, 대한민국 법원에서 위 선박이 압류되면 취소를 구할 수 있다. 만일 대한민국 법원에서 외국법원에서 이루어진 선박경매의 효력을 인정하는 것이 명백히 공서에 반한다고 판단하는 경우에는 등기소나 집행법원은 매수인 등의 신청을 받아들이지 않을 수 있다. 선박경매의 국제적 효력 인정의 필요성을 고려하면, 대한민국도 협약의 가입을 긍정적으로 검토함이 타당하다. 선박경매의 국제적 효력 인정 여부가 문제되는 경우는 외국선박뿐 아니라 국내 선박에 관한 경매에서도 종종 발생할 수 있으므로, 협약에 가입할 경우 선박에 관한 전반적인 집행절차 및 선박등기 관련 절차를 재검토할 필요가 있다. 90% of the world trade is carried by sea and often creditors from various countries hold rights against a ship. Also country where a ship is physically located has the jurisdiction to conduct judicial sale. As such legal relationship surrounding a ship has international nature regardless of the ship’s flag. However, as some states refused to give effect to the judicial sale conducted in another state, purchaser has encountered difficult problems, for example, not being able to deregister/register the ship or suffering damages caused by ship arrests from previous owners or mortgagees. To overcome this challenge, in 2022. 12. UN adopted the Convention on the International Effects of Judicial Sale of ships. Under the Convention regime, upon completion of a judicial sale in one state which confers a clean title to the ship on the purchaser, given that the sale has met the requirements of the national law and the Convention(notice requirement), a certificate will be issued. Then the purchaser can present the certificate to the registry and request for necessary actions, or to the court seized with the ship arrest by an old owner or creditor and request dismissal or release of the ship. The registry or the arrest court may not refuse the request unless there is a decision of a court determining that giving effect to the foreign judicial sale will be manifestly contrary to public policy. In order to keep pace with the global trends in international trade, Korea should consider joining the convention, and in that case overall amendment to the procedure on judicial sale of ships should follow.

증권관련집단소송에 관련된 소송법적 쟁점 - 집단소송법 제정안 검토를 포함하여 -

현낙희(Hyun, Nak Hee) 한국증권법학회 2020 증권법연구 Vol.21 No.3

2005. 1. 1. 이후 시행되어 온 증권관련집단소송법은 민사소송법에 대한 특례를 규정하는 절차법임에도 이에 관한 논의는 주로 증권관련집단소송의 활성화 방안 또는 실체적인 증권법의 측면에 집중되었고, 법 규정 자체의 해석이나 이에 관한 소송법적 쟁점에 관하여는 많은 연구가 이루어지지 않았다. 한편, 법무부는 2020. 9. 28. 증권관련집단소송법을 폐지하고 증권 관련 소송에만 한정되던 집단소송제도를 모든 분야에 확대 적용하는 내용의 집단소송법 제정안을 입법예고하면서 증권관련 집단소송법의 규정을 토대로 유사한 내용을 규정하였는바, 현 시점에서 종전 증권 관련집단소송에서 문제되었던 소송법적 쟁점을 검토하는 것이 바람직한 집단소송법 제정을 위해 반드시 필요하다. 이 글에서는 증권관련집단소송과 관련하여 나온 대법원 결정들에서 문제되었던 소송법적 쟁점을 포함하여 증권관련집단소송법 및 민사소송법 규정에 있어 문제되는 해석론을 (i) 법원(제척, 관할), (ii) 당사자 등(총원, 대표당사자, 구성원-특히 구성원이 제기하는 개별소송과의 관계), (iii) 소송대리인, (iv) 소의 제기 및 소송허가결정, (v) 소송상 화해 등 및 (vi) 상소의 측면으로 나누어 살펴보고, 각 부분에 관한 제정안 내용의 당부도 함께 검토하였다. 집단소송제도가 성공하기 위해서는 집단적 분쟁을 효율적으로 해결하고자 하는 집단소송의 특수성을 충분히 고려하면서도 기존의 민사소송법 체계와 조화를 이루는 합리적인 입법과 법해석이 요구된다. In Korea, the Securities-related Class Action Act(“SRCA”) has been effective for about 15 years. While its purpose was to prescribe a special procedure to the Korean Civil Procedure Law(“KCPL”) regarding securities-related class action, most of the discussions were focused on how to increase the usage of securities-related class action or the substantive securities law, and much less attention has been paid to its procedural issues. Meanwhile, on September 28, 2020, the Korean Ministry of Justice announced its proposed bill for a new Class Action Act which will repeal SRCA and expand its scope of application to all fields of tort cases. Since the proposed bill contains many provisions which take after those of SRCA, at this point, it is essential to examine procedural issues which have been brought up regarding securities-related class action. This article will closely examine the procedural issues dealt with in the Korean Supreme Court Decisions rendered so far on securities-related class action, and also provide in depth construction of the SRCA provisions and relevant KCPL provisions. More specifically, it discusses procedural issues regarding (i) courts(judge disqualification/jurisdiction), (ii) parties(class, class representative, class members and their separate actions), (iii) class counsel, (iv) initiation of class action/permission of the class action, (v) settlement, and (vi) appeal, and in each section it reviews the corresponding provisions in the proposed bill. In order for the class action system to succeed, it is required to enact a legislation which can be harmonized with the existing Korean civil procedure framework while considering the distinct characteristics of class action which are designed to effectively resolve collective damage disputes.