과실범의 공동정범에 대한 대법원판례의 변천

허일태 동아대학교 법학연구소 1999 東亞法學 Vol.- No.25

응급환자의 치료중지와 의사의 법적 책임

허일태 동아대학교 법학연구소 1999 東亞法學 Vol.- No.25

海田 許一泰 博士 近影

허일태 한국비교형사법학회 2011 비교형사법연구 Vol.13 No.2

한중형법학술대회 20년 회고

허일태 한국비교형사법학회 2022 비교형사법연구 Vol.24 No.3

필자가 1996년 중국에서 형사소송법의 원로인 진광중 교수와의 만남이 계기가 되어 중국의 형사소송법 교수들과 점진적으로 친교를 맺게 되었다. 이것이 인연이 되어 중국 형법 교수와 교류도 갖게 되었다. 중국 형법의 아버지라고 칭하는 카오밍휀(高銘暄) 인민대 교수와 우한대의 마커창(马克昌) 교수와 교류를 갖게 되었다. 카오밍휀 교수는 중국 형법연구회 초대 회장을 맡았으며, 그의 정년퇴직 직후 그의 제자인 짜오삥즈 교수가 승계했다. 그 결과 자연스럽게 짜오삥즈 회장과 관계가 돈독하였다. 이것이 계기가 되어 한중 양국은 한중형법연구회를 결정하이고 하였다. 이에 따라 한국비교형사법학회는 한중 양국의 형법학계의 교류와 협력을 강화하고 양국에서 이루어진 형사법학술연구를 재정비하고 형법이론을 촉진하기 위하여 2002년 12월 18일 중국 북경 인민대학 5층 세미나실에서 중국형법학연구회와 함께 한중 양국의 형법학 학술교류에 관한 협정을 체결하였다. 2004년 1월 6일부터 8일까지 중국 북경 우의호텔(友誼儐館)에서 성황리에 개최되었다. 당시 한국 측에서 10명이 참가하여 발표하였고, 중국 측에서는 100여 명도 넘어 보이는 많은 분이 참여하였다. 형사학자와 형사실무자뿐만 아니라 박사과정생도 적잖게 참여하여 깊은 열기가 감돌았다. 매년 다루어야 할 대주제에 관해서는 처음에는 양국에서 상호 제안하고 서로 합의하여 단일 대주제를 선정한 후, 그 하부 주제를 10개로 세분하였다. 그러나 시간이 지남에 따라 중국의 특별한 암시를 무시하기 어려웠다. 법치국가원칙이 충분한 뿌리가 내리지 못한 상황에서 중국은 학술적으로나 실무상으로 당장 필요한 주제에 우선적 관심을 보였기 때문이다. 그러다 보니, 연구주제가 일관성을 갖고서 점진적으로 추진되지 못했고, 그보다는 필요에 따라 그때그때 정하다 보니, 반복적인 경우가 발생하였다. 이런 문제점을 해결하기 위해 한국비교형사법학회 내에 연구주제의 일관성 유지와 반복적인 주제의 회피를 위해 독자적인 소위원회의 구성이 요구되어 보인다. 올해가 2022년 8월이니, 한중형법학술행사도 벌써 20년이 되었다. 10년이면 강산도 변한다고 하는데 하물며 20년이라는 세월은 그사이 많은 변모를 가져왔다. 그렇지만 변하지 않은 것이 하나 있다. 한국의 형법학이 중국에 도움을 주는데 다소나마 참조자료가 되었다는 점이다. 이런 것은 한국에서 학문상으로 역사 이래 유례가 없는 것이다. 우리는 인권과 법치국가원칙에 민감한 한국의 형법이론이 중국에서 그대로 곧바로 적용되긴 어렵다는 것을 알고 있다. 우리도 중국 형사실체법과 형법이론을 쉽게 수용하기 어려운 점을 적잖게 느낀다. 그렇다고 한중학술행사의 활동성과가 실익이 없었다고 할 수 없다. 첫째로 국내의 다수 학자에게 국제적인 감각과 이론적 치밀성을 끌어 올리는데 적지 않은 역할을 했다고 자부한다. 둘째로 학술행사에서 발표된 논문 만해도 380여 편 중에서 한국 측 전문가들이 190여 편의 논문을 작성하도록 기여하였다. 셋째로 모든 학문도 인간적 관계를 벗어나기 어렵다. 법학도 마찬가지이다. 저의 개인적인 친분으로 중국 법과대학의 다수 교수와 친분을 두텁게 나눌 수 있었고, 그곳에서 강연 등을 심심찮게 할 기회로 이어졌기 때문이다. 넷째로 중국의 형사사법과 형사이론학이 한국의 형사법이론과 형사통계 그리고 판례와의 접목을 목격 ... Through an academic event held in China in 1996, I met Prof. Jin Kwang-jung, an elder of the Criminal Procedure Law, as an opportunity, and gradually formed friendships with the professors of Criminal Procedure Law in China. This led to a relationship with a Chinese criminal law professor. I had an exchange with Professor Cao Mingfian (高銘暄), who is called the father of Chinese criminal law, and Professor Marc Chang (马克昌) of Wuhan University. Professor Cao Mingfian served as the first president of the China Criminal Law Research Association, and immediately after his retirement, his disciple Professor Zhao Yingzhi succeeded him. As a result, naturally, the relationship with Chairman Zhao Pengzi was strong. This led to the decision of the Korea-China Criminal Law Research Society. Accordingly, the Korean Research Association for Comparative Criminal Law was held on December 18, 2002 in the seminar room on the 5th floor of Renmin University, Beijing, China to strengthen exchanges and cooperation in the criminal law academia between the two countries, to reorganize the academic research on criminal law conducted in both countries, and to promote the theory of criminal law. An agreement on academic exchange of criminal law between Korea and China was signed with the Criminal Law Research Society. From January 6 to 8, 2004, it was held with great success at the Wuyi Hotel in Beijing, China. At that time, 10 people from the Korean side participated and presented, and from the Chinese side, many people who seemed to be more than 100 participated. Not only criminal scholars and criminal practitioners, but also doctoral students participated in the event, and there was a deep enthusiasm. As for the major topics to be dealt with each year, at first, after mutual proposals and mutual agreement between the two countries, a single major topic was selected, and then the sub-topics were subdivided into 10 sub-topics. But over time, it was difficult to ignore the special hints of China. This is because, in a situation where the principle of the rule of law did not take root sufficiently, China showed priority to topics that were urgently needed both academically and practically. As a result, the research topic could not be pursued gradually with consistency, and rather, it was decided on a case-by-case basis according to need, and repeated cases occurred. In order to solve this problem, it seems that the formation of an independent subcommittee is required in the Korean Research Association for Comparative Criminal Justice to maintain the consistency of research topics and avoid repetitive topics. As this year is August 2022, the Korean-Chinese Criminal Law Academic Event has already been 20 years. It is said that rivers and mountains change in 10 years, let alone 20 years, which brought many changes in the meantime. But there is one thing that hasn't changed. The point is that Korean criminal law has been a reference material to some extent helping China. This is unprecedented in academic history in Korea. We know that the Korean criminal law theory, which is sensitive to human rights and the rule of law principle, is difficult to apply directly in China. We also feel that it is difficult to easily accept China's criminal substance law and criminal law theory. However, it cannot be said that the activities of the Korean-Chinese academic events were not without practical benefit. First, I am proud that I have played a significant role in raising the international sense and theoretical precision to many domestic scholars. Second, out of 380 papers presented at academic events alone, Korean experts contributed to writing about 190 papers. Third, it is difficult for all studies to escape human relationships. The same goes for law. Because of my personal acquaintance, I was able to deepen my acquaintance with many professors at the Chinese Law University, which led to the opportunity to give lectures there. Fourth, I could rea...

죄형법정주의의 연혁과 그 사상적 배경에 관한 연구

허일태 경북대학교 법학연구원 2011 법학논고 Vol.0 No.35

The country’s ideological foundation of ‘Nullum crimen sine lege’ Principles set citizenship forth as a premise. In Europe since the 18th century, the collapse of the monarchy system of royal throne, the people were dependent on the status of an adversarial relationship with acquired citizenship classes as the national authority for the birth of surveillance of citizens because the modern sense of consciousness of a mature legal ‘Nullum crimen sine lege’ has been developed. However, intravenous ‘Nullum crimen sine lege’ since the industrial revolution of the late 19th century due to urbanization, recidivist, repeated offender and the birth of the explosion, the emergence of social history in the defense was put to trial. In addition, all riders Hitler and the obstacles to the exercise of public power have been sedentary ‘Nullum crimen sine lege’ was even abolished in the Criminal ago. Authoritarian regimes in Korea for the system to maintain the judicial murder of innocent people did not quite, this phenomenon was the result of a breach of ‘Nullum crimen sine lege’. ‘Nullum crimen sine lege’ Principles is the necessary institutions for a modern type, to protect citizens from the arbitrary exercise. But the law can be enacted the law, and especially illegal, ever-changing social reality and legal terms, because the formal, social change and the laws faithfully to hold is impossible. In addition, activities such as judges and prosecutors to identify the principal spirit of the law faithfully, complementary to the legal side of mistakes, and for social and public trial, or whether the administration of justice to oversee the righteous, there is not. Therefore,the principle of constant ‘Nullum crimen sine lege’ should be applied to the principle, and beyond it, as well as judges and law enforcement agencies, the legislature also directed to the ideals of justice and fair legislation appropriate to request should operate on the principle. 죄형법정주의의 사상적 토대는 국가형벌권에 대한 국민의 사법감시와 적정한 형벌권행사를 제도적으로 담보해야 한다는 시민의식을 전제로 한다. 유럽에서는 18세기 이후 왕정체제가 붕괴되면서 왕권의 종속관계에 있던 국민이 왕권에 대한 대립관계의 지위를 취득한 시민계급으로 탄생하게 되면서 국가공권력에 대한 시민들의 감시의식이 성숙되었기 때문에 근대적 의미의 죄형법정주의가 발전하게 되었다. 그러나 죄형법정주의는 19세기 말 산업혁명 이후 도시화로 인한 상습범, 누범및 소년범의 폭증으로 탄생한 사회방위사상의 등장으로 시련을 겪게 되었다. 게다가 히틀러를 위시한 전체주의자들은 공권력의 행사에 걸림돌이 되었던 죄형법정주의를 형법전에서 폐지하기도 하였다. 우리나라에서도 권위주의 정권체제 유지를 위해 무고한 사람에 대한 사법살인이 적지 않았는바, 이런 현상은 죄형법정주의의 위반의 결과였다. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 국민보호를 위한 현대적형법에서 필수적 제도이다. 그런데 법률의 제정이나 개정과정에서 불법적인 법률의 탄생이 가능하며, 사회현실은 늘 변화하는 반면, 법률규정은 일정 기간 동안 정형화되어야 하기 때문에 사회변화를 충실히 담을 수 있는 법률의 모습은불가능하다. 게다가 법관이나 검찰 등의 행위주체가 법의 정신을 올바로 파악하고, 법률상 지엽적인 실수까지 보완하며, 사회와 국민을 위한 재판이나 사법행정을 정의롭게 관장하고 있느냐 하면, 그렇지도 않다. 그러므로 죄형법정주의는 일반국민들의 권익을 위해 변함없이 적용되어야 할 본질적 원칙이며, 이의 철저한준수는 법관뿐만 아니라 수사기관에게도 적용되며, 입법부에 대해서도 정의의이념에 지향된 적정하고 정당한 법률의 제정을 요청하는 원리로 작동해야 한다.

장도(張燾)의 형법이론과 형법사상

허일태 대한변호사협회 2008 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.380

한국의 근대 형법과 형법학은 갑오개혁 이후부터 태동되었다고 해도 과언이 아니다. 이는 일본의 강 압적 영향력하에 이루어진 면이 없지 않으나, 선각자적 시각을 갖고 있던 구한말 조선의 개혁사상가들 에 의해 주체적으로 이루어졌음을 부인하기 어렵다. 이들 중 장도는 관비유학생의 한 사람으로 일본 유학을 통하여 근대법학을 체계적으로 배우고, 또한 일본에서 법실무까지 익힌 후 1899년 조국에 귀국하였다. 귀국 직후인 1900년부터 광흥학교에서 형법 과 재판소구성법 등을 강의하였으며, 1905년에는 한성사립법학교와 보성전문학교 및 양정의숙에서 형 법과목을 강의하였다. 그 후 법관양성소의 교관으로 임명되어 형법강의를 하였다. 비록 일본인 岡田의 형법교과서를 많은 부분 모방하였기는 하였지만, 최초로 체계적 형법교과서를 저술하였다(비록 오늘날 의미에서 볼 때 표절저서라고 볼 수 있지만). 그는 이러한 점에서 근대 한국의 최초의 형법학자로 부 를 수 있을 것이다. 한편, 평리원 검사로 1905년 7월에 임명되고, 동년 11월에 한국에서 처음으로 출간된 법학잡지인 “법 학협회잡지” 제1호에 ‘법률상의 인격론’이라는 논설을 실었고, 같은 달 법부(法部) 법률기초위원을 겸임 하였으며, 변호사 시험위원으로도 활동하였다. 1908년에 변호사 등록을 하였으며, 1919년에는 조선변호 사회 회장에 당선되었다. 장도는 갑오개혁의 산물로서 법학자이자 법실무가였다고 할 수 있다. 그가 1896년 일본에서 법학공 부를 할 무렵에는 프랑스 법학자 보아소나드에 의한 절충주의 형법학이 점차 퇴조하고, 진화주의에 입 각한 주관주의 형법학이 기세를 드높이고 있었던 시기였다. 그가 당시 유학한 동경법학원에는 형법학 자로 유명한 江木衷 교수가 강의하고 있었으며, 江木衷 교수는 기본적으로 절충주의 형법학의 입장에 가까웠다. 형법이론상 절충주의의 핵심내용은 근대시민사회의 성립기에 형성된 고전주의 계보에 속하 면서 이것에 수정을 가한 이론이다. 즉, 형법의 규정에 엄격하게 구속되어야 한다는 고전주의 형법관에 대해 법관의 재량을 다소 인정하고 형벌의 준엄성과 고정성을 완화하려는 입장이 다름 아닌 절충주의 형법이론이다. 장도가 江木衷으로부터 배웠을 법한 형법에 대한 장도의 사상은 그러나 江木衷과 전혀 다른 입장인 岡田朝太郞의 형법사상을 따랐다. 岡田 사상의 핵심은 진화론에서 출발하였다. 岡田에 의하면, “우리가 진리로 여기는 자연법주의(진화론의 입장)에서는 인류를 생물로 보고 인류에 의해 성립된 사회를 생물 진화의 이치에 의하지 않으면 설명할 수 없게 된다.” 岡田은 이러한 진화론에 터 잡아 형법이론을 개 인의 인권을 중시하는 객관주의 입장보다는 국가나 사회의 번영을 중시하는 주관주의의 입장에서 관철 시켰다. 그가 설명한 형벌권의 근거와 형벌관도 진화주의의 산물이었으며, 범죄론도 주관주의 입장에 따른 신파의 이론을 따랐다. 사형제도에 관해서는 폐지론 쪽에 가까웠고, 죄형법정주의를 철저히 신봉 하였다. 장도는 岡田의 이러한 사상을 그대로 계승하였다. 진화주의를 따르게 된 논거도 岡田의 그것과 다를 바 없고, 죄형법정주의의 철저화 및 범죄론의 체계도 역시 岡田을 모방하고 있다. 이런 점에서 그가 저 술한 형법총론은 학술적 가치가 그리 크다고 할 수 없어 보인다. 그럼에도 장도는 한국 땅에서 우 ...

심포지엄에서의 보충설명과 토론요지 : Diskussion u¨ber das Hauptthema

허일태,조일윤 동아대학교 법학연구소 1996 東亞法學 Vol.- No.21

국제형사사법공조의 국내법과 국제법상 근거와 현황

허일태 한국비교형사법학회 2005 비교형사법연구 Vol.7 No.2(2)

위탁금전의 소비와 형법상 고유한 소유권개념

허일태 한국형사판례연구회 2004 刑事判例硏究 Vol.12 No.-

2008년 형사법 판례 연구

허일태 대한변호사협회 2009 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.391

2008년에도 과거 잘못된 판결에 대한 재심판결에서 여러 건이 무죄가 내려졌다. 이들 중의 하나는 이른바 민족일보 조용수 사건이다. 2008년 1월 16일 재심법원인 서울중앙지방법원은 민족일보 사건으로 사형집행당한 조용수 사장에 대해 무죄를 선고하였다. 또한 이중간첩으로 몰려 1969년 사형 당한 이수근사건에 대해서도 재심법원은 무죄를 선고하였다. 헌법 제27조 제4항은 피고인에 대해 무죄추정을 추정하고 있다. 형사소송법에도 그것을 규율하고 있다. 그럼에도 우리 刑事司法史는 이런 헌법원칙을 무시하고 오히려 무고한 사람에 대해서까지 법왜곡에 의한 반인륜적 인권침해범죄의 역사로 적지 않게 얼룩져왔다. 대법원은 유신정권 이후 전두환정권 때까지 약 15년간 사이의 공안사건 중에서 224건의 재판을 재심대상으로 선정하였다. 이는 공안사건에 대한 수사기관의 수사와 법원의 판결이 적지 않게 왜곡되었음을 짐작하게 한다. 2008년에도 형사법에 대한 헌법재판소의 위헌결정 문제가 중요 이슈가 되었다. 헌법재판소는 특정강력범죄의 처벌에 관한 법률 제3조에 대해 지나친 중형주의 때문에 위헌 결정을, 태아의 성별고지 금지에 관한 의료법 제20조 제2항에 대해서는 헌법불합치의 결정을 내렸다. 또한 비록 합헌의 결정이 내려졌지만, 간통죄의 비범죄화 문제는 2008년의 국민적 관심 속에서 위헌성 논란의 한 면을 크게 장식한 사건이 되었다. 어느 유명 연예인의 간통사건으로 전 국민을 뜨겁게 달아오르게 했던 간통죄의 존폐문제(형법 제242조의 위헌성)는 9명의 헌법재판관 중 5명이 위헌으로 보았음에도 합헌으로 존치하게 되었다. 간통죄는 전세계적으로 그 예를 찾기 어려울 정도로 폐지일색으로 치닫고 있음에도 불구하고 우리 헌법재판관은 아직도 지나친 윤리적 刑法觀에 젖어 결혼의 자기결정권을 부인하고 남의 가정문제에 국가의 깊숙한 관여를 관장하는 결정을 하였다. 2008년 5월에는 尊嚴死를 허용해 달라는 소송이 국내에서 처음으로 제기되었고, 이를 인정하는 판례가 2008년 11월에 나왔다. 서울서부지방법원 민사합의 12부는 11월 28일 원고 김모씨와 자녀 등이 모 학교법인을 상대로 제기한 인공호흡기 제거청구사건에서 원고의 청구를 받아들여 이를 제거하라는 판결을 내렸다. 국민의 기본권, 특히 징역형을 받는 수형자의 자유가 어느 정도 박탈될 수 있는가의 문제에 대해 헌법재판소는 아직도 매우 보수적 입장에 머물러 있다. 즉 “교도소 내 엄중격리대상 수형자에 대하여 이동 시 계구를 사용하고 교도관이 동행 계호하는 행위 및 1인 운동장을 사용하게 하는 처우가 신체의 자유를 과도하게 제한하는 것인지의 여부”에 대해 합헌으로 결정했을 뿐만 아니라, “엄중격리대상 수형자의 수용거실에 CCTV를 설치하여 24시간 감시하는 행위가 법률유보의 원칙에 위배되어 사생활의 자유.비밀을 침해하는 것인지의 여부”에 대해서도 헌법재판관 다수는 합헌으로 보았다. 2008년은 형사재판의 절차와 과정에 있어 특별한 해이기도 하다. 사법사상 처음으로 국민참여재판이 대구지방법원에서 2008년 2월 12일에 실시되었기 때문이다. 대법원에 따르면 지난해 말까지 국민참여재판을 하겠다는 신청이 223건이 접수되었고, 이 가운데 59건이 국민참여재판으로 진행되었으며, 재판부의 판결과 배심원의 평결결과는 52건이 일치한 것으로 나타나 88.1%이라는 높은 일치율을 보였다. 다 ... In 2008 as in other years, several of retrials on past miscarriages of justice were acquitted. One case of them is so-called the Incident of Jo Young-Su, who was the president of the Min-Jok Daily News. The Seoul Central District Court has found him “not guilty”, about 47 years after he was hanged for praise, incitement or propaganda activities of an antigovernment organization. The court of review acquitted the Incident of Lee Su-Keun who was hanged on a false charge for a double spy. The Constitution Article 27, Clause 4 stipulates: “The accused shall be presumed innocent until a judgment of guilt has been pronounced.” The criminal procedure law has confirmed it. Nevertheless, Judiciary Branch’s history has been stained with not only disregard of the principle of Constitution but also judicial murder of a innocent person. The Supreme Court has selected 224 of public security cases that occurred from the Restoration in 1972 until the Jeon Doo-Hwan’s military government for 15 years to retrial. We could presume that not a few of investigations and judgments has been distorted. Adjudication on the constitutionality of Criminal Law was still important issue in 2008. The Constitutional Court ruled the act on special cases concerning the punishment of specific violent crimes Article 3, for it excessively stipulates severe punishment, is unconstitutional. The medical service act Article 20, Clause 2 stipulates that prohibition on embryonic sex distinction was decided discordance from the Constitution. The Constitutional Court made a constitutional decision, the matter that Global trends show the tendency toward the abolition of adultery as a crime. Today, only a handful of countries still punish for adultery. The Council of Justices of the Constitutional Court has treated the punishment for adultery in accordance to the terms of the Constitution. It seems that they have the ethical viewpoint of criminal law. A lawsuit to permission death with dignity was brought in May 2008. The Seoul West District Court has permitted plaintiff to remove an artificial respiratory machine on October. Fundamental Human Rights of the people, in particular the Constitutional Court to the question that how far a prisoner's liberty shall be limited has excessively conservative opinion. That is to say, the Constitutional Court decided that the prison officers use restraining tools when the severely isolated prisoner moves, the prison officers' safe custody and the prisoner using alone playground whether or not against freedom of the person are constitutional. Also, a large number of judges of the Constitutional Court concluded judgment of unconstitutionality whether closed-circuit television(CCTV) in wards of severly isolated prisoner placed under strict surveillance or not against the right to privacy. It was special season in criminal procedures and programs, because for the first time in Judiciary Branch's history a criminal trial participated citizens held on the 2nd of February in 2008. According to the Supreme Court, 223 Cases has moved the court for criminal trial participated citizens, 59 Cases of them has performed. 52 of the 59 Cases come to agreement between the jury and the professional judges, obtained a rate of 88.1% agrement. However, it leaves something to be desired, prosecutors appealed against criminal trial participated citizens, the meaning of criminal trial participated citizen fades away not a little.