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이유제시하자의 치유와 처분사유의 추가,변경 -독일법과의 비교연구-
정하중 대한변호사협회 2006 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.364
행정청이 행정처분을 발급할 때 부과되는 이유제시는 형식적 측면과 실체적 측면으로 구분된다. 이유제시가 행정절차법 제23조에서 요구하는 형식요건을 충족시키지 못하는 경우에는 형식적으로 하자 있는 행정처분이 되어 위법하게 된다. 이러한 형식적 하자의 치유가능성의 시간적 한계에 대하여 논란이 되고 있으나 행정심판절차는 넓은 의미의 행정절차에 해당하기 때문에 허용된다고 할 것이다. 또한 이유제시의 형식적 하자가 있는 경우에 이를 이유로 법원이 행정소송에서 취소할 수 있는지 논란이 되고 있으나 다시 행정절차를 거친다고 하더라도 동일한 결정이 나온다는 것이 명백한 경우에는 소송경제 및 행정의 효율성의 관점에서 이를 부정적으로 보는 것이 타당할 것이다. 한편, 이유제시가 형식적으로 적법하나 내용상으로 하자가 있는 경우 이를 행정소송절차에서 내용상으로 타당한 이유로 대체하거나 변경하는 것이 가능한지, 즉 처분사유의 추가․변경의 허용성의 범위가 문제가 되고 있다. 우리 판례는 “기본적 사실관계의 동일성”을 기준으로 모든 행정처분에 있어서 처분사유의 추가․변경을 아주 제한적으로 인정하고 있으나, 여기서는 기속행위와 재량행위로 구별되어야 할 것이다. 기속행위에 있어서는 규율내용이 객관적으로 법에 상응하는지가 결정적이며, 이유제시의 내용적인 타당성 여부는 행정처분의 적법성에 원칙적으로 영향을 주지 않기 때문에 처분사유의 추가․변경이 폭넓게 인정된다. 반면, 재량행위에 있어서는 이유제시의 내용적인 타당성 여부는 행정행위 의 적법성 판단에 결정적인 역할을 한다. 재량처분에 있어서 중심적인 재량고려의 변경이나, 재량고려의 완전한 교체 및 불행사된 재량고려의 추완은 재량처분의 동일성을 변경하기 때문에 허용되지 않는다. 처분사유의 추가․변경을 통하여 행정처분의 동일성이 변경되어 새로운 처분이 존재하는 경우에는 원고는 이를 안 지 60일 이내에 소의 변경을 신청할 수 있으며(行政訴訟法 제22조 제1항), 이 경우 법률에서 요구하는 행정심판절차를 거칠 필요가 없다(行政訴訟法 제22조 제3항).
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행정법학에 있어서 거버넌스 - 독일에서 논의를 중심으로 -
정하중 강원대학교 비교법학연구소 2023 江原法學 Vol.71 No.-
거버넌스 개념은 매우 애매 모호하고 불명확한 개념이다. 본 논문에서 따르고 있는 넓은 의미의 거버넌스의 개념은 “사회적 사실관계에 대하여 모든 병존하는 집단적 규율의 형식의 총체”로 정의될 수 있다. 거버넌스는 제도화 된 규율구조로서 계층적 구조, 협상, 네트워크, 경쟁의 네가지 기본적 행위조정방식으로 구분된다. 이들 기본적 행위조정방식은 현실에서 순수한 형태로는 드물게 나타나며, 상호 결합된 형태로 나타난다. 사회과학에서 제어이론으로부터 거버넌스로의 시각 변화는 행정법학 방법론에 있어서도 변화를 야기하고 있다. 독일의 전통적 법학방법론에 대한 비판속에서 발전된 신행정법학의 추진 동력은 제어이론이었다. 유력설에 따르면 제어이론은 거버넌스에 의하여 대체되는 것이 아니라, 수정되어야 한다. 규범적 이유에서 제어이론을 유지시키되, 이를 보다 강력하게 규율구조의 파악에 정향시키고, 새로운 인식과 성찰을 마련하는 거버넌스의 관점을 통하여 보완하는 것이 바람직하다. 본 논문은 행정법학에 있어서 거버넌스 메카니즘의 법적 구조화를 규율구조와 행위조정의 관점에서 상세히 고찰하고 있다. 법치국가 및 민주주의 원리에 합치되는 행위조정구조의 골격조건을 마련하는 것은 향후 행정법학의 과제가 될 것이다.
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法治行政의 原理와 公法上 契約 : 獨逸 行政節次法의 內容]을 중심으로
정하중 서강대학교 법학연구소 2009 서강법학 Vol.11 No.1
Das Verha¨ltnis zwischen dern o¨ffentlich-rechtlichen Vertrag und dem Grundsatz der Gesetzma¨ßigkeit der Verwaltung kann mit der Unterscheidung zwischen der Mo¨glichkeit des o¨ffentlich-rechtlichen Vertrages und der inhaltlichen Gestaltung des Vertrages klar erkla¨rt werden. Der Grundsatz des Gesetzesvorrangs gilt unbegrenzt fu¨r die Mo¨glichkeit des o¨ffentlich-rechtlichen Vertrages. Demgegenu¨ber gilt der Grundsatz des Gesetzesvobehltes nicht. Fu¨r die inhaltliche Gestaltung des o¨ffentlich-rechtlichen Vertrages gilt der Grundsatz des Gesetzesvorrangs auch. Eine Abweichung von den zwingenden Gesetzes ist zula¨ssig, wenn das Gesetz eine Befreiung oder eine Ausnahme ausdru¨cklich vorsieht. Im Ermessensnorm mu¨ssen die vertraglichen Verpflichtungen sich innerhalb der gesetzlichen verfolgten Zwecksetzungen halten. Umstritten ist aber die Geltung des Gesetzesvorbehltesprinzips fu¨r die inhaltlichen Gestaltung des Vertrages. Nach der heutigen herrschenden Meinung bedeuten die vertraglichen Verpflichtungen des Bu¨rgers den Gundrechtsgebrauch, soweit es den Gesetzen nicht widerspricht. Soweit es ein grundrechtlicher zula¨ssigen Freiheitsgebrauch bedeutet, fodert es nicht die gesetzlichen Regelungen. Demgegenu¨ber gilt der Vorbehaltesprinzip, wenn die vertraglichen Verpflichtungen den objektiven Steurungsfunktionen des betreffenden Grundrechts widerspricht, oder der Bu¨rger zum Vertragsschluß gezwungen wird, oder der Grundrecht des Dritten beru¨hrt wird. Bei der gesetzlichen Regelungen hinsichtlich der Rechtsfolgen der rechtswidrigen o¨ffentlich-rechtlichen Vertrages bedeutet § 59 BVwVfG eine Kompromislo¨sung zwischen dem Grundsatz der Gesetzma¨Bigkeit der Verwaltung und der Grundsatz der Vertragsverbindlichkeit. Nach § 59 BVwVfG fu¨hren die besonderen qualifizierten Rechtsvesto¨Be zur Nichtigkei des Vertrages und kommt den u¨brigen rechtsfehlerhaften Vereinbarungen uneingeschr¨ankte Verbindlichkeit zu. In Bezug auf diese Regelung setzt die Meinungen aus dem Gesichtspunkt der Gesetzma¨ßigkeit der Verwaltung und des lu¨ckenlosen Rechtsschutzes auseinder. Die herrschende Meinung unterstu¨tzt § 59 durch die verfassungskonforme Auslegung. Die gesetzliche Regelung des o¨ffentlich-rechtlichen Vertrages im BVwVfG und Ausenandersetzungen hinsichtlich § 59 BVwVfG zeigen die rechtspolitische Richtung fu¨r die Regelung des o¨ffentlich-rechtlichen Vertrages in Korea.
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