B2B 거래에서의 약관규제법의 개정방향

서종희 한국외국어대학교 법학연구소 2017 외법논집 Vol.41 No.3

약관은 현상적으로 보면 계약내용의 결정방법에 관한 하나의 수법인데, 일반적으로는 계약에 집단성이나 반복성이 존재하는 경우에 이용된다. 그러나 약관은 배후에 있는 특이한 사회관계의 증후(證 候)일 수 있으므로, 왜 그 국면에서 약관이 이용되는지를 배후의 사회관계에 파고들어 탐색하지 않으면 약관에 의한 계약의 성질을 정확히 파악할 수 없다. 따라서 거래의 상대방이 소비자인지 사업자인지에 따라 약관규제의 모습 또한 달라져야 할 것이다. 구체적으로는 편입통제 및 내용통제에 있어B2B 약관과 B2C 약관을 어떻게 구별하여 차별화를 시도할 것인지가 문제될 것이다. 비교법적으로B2B 약관을 입법적으로 다루는 방법은 크게 세 가지라고 할 수 있다. 첫째, B2B 약관을 해석으로 약관규제법의 대상에서 제외하는 방법, 둘째, B2B 약관과 B2C 약관을 차별화하여 다르게 접근하는 방법, 셋째, 양자를 차별화 하지 않고 동일하게 다루는 방법이다. 특히 독일은 B2B 약관의 경우 편입통제대상에서 제외하고 있으며, 내용통제에 있어서도 B2C 약관과는 다르게 접근하고 있다. 거래 형태에따라서 B2B와 B2C의 내용통제의 정당화 사유가 다를 수 있다는 점에서 양자를 구분하여 접근할 필요가 있다. 그 방법으로는 B2B 약관의 내용통제에 있어 추상적 내용통제를 배제하는 것과 추상적 내용통제를 함에 있어 구체적 내용통제와 다른 위법성 심사기준을 마련하는 것도 생각해 볼 수 있을 것이다. 향후 이에 대한 구체적인 검토가 이루어질 기대해 본다. A Terms and Conditions is a method of determining the content of a contract, which is generally used when there is collectivity or repeatability in the contract. However, because the terms and conditions may be a symptom of unusual social relations in the background, it is not possible to grasp the nature of the contract under the terms of the contract unless it is searched for social relations in the background as to why the terms are used in that phase. Therefore, the regulation of the terms and conditions should be changed depending on whether the other party of the transaction is a consumer or an buisnessman. Specifically, how to differentiate between the B2B and B2C terms in terms of incorporation control and content control will be a problem. Germany is excluded from the incorporation control in the case of B2B contracts, and the content control is different from the B2C terms. It is necessary to make a distinction between the two, in that the reasons for the justification of content control of B2B and B2C may differ depending on the transaction type. In this way, we can think about excluding the abstract examination in the contents control of the B2B contract and preparing other illegal screening criteria than specific examination in the abstract examination. We look forward to a detailed review in the future.

보험금청구권의 소멸시효 기산점

서종희 경상국립대학교 법학연구소 2023 법학연구 Vol.31 No.2

소멸시효 제도 자체는 채무자에게 유리하고 채권자에게 불리하다. 따라서 시효제도의 운용은 궁극적으로 채권자의 권리를 어디까지 보호할 것인지로 귀결된다. 시효기간은 법관의 해석이 관여할 여지가 적지만, 시효의 기산점, 특히 “권리를 행사할 수 있을 때”를 판단함에 있어서는 법원에게 좀 더 넓은 판단 재량이 부여되었다고 볼 수 있다. 예컨대 법원은 청구권의 시효기간이 장기인지 단기인지, 청구권의 발생원인이 통상적으로 알기 어려운 것인지 등을 종합적으로 고려하여 기산점을 판단한다. 그런 관점에서 보면 우리 판례가 보험사고의 발생시점을 원칙적으로 보험금청구권의 시효의 기산점으로 보면서도 “정의와 형평”에 부합하지 않은 경우에 예외적으로 “보험금청구권자가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때”를 시효의 기산점으로 본 것은 타당하다고 할 수 있다. 물론 예외를 쉽게 인정한다면 예외의 원칙화에 의해 “권리를 행사할 수 있을 때”가 사실상 주관적 기산점을 전제로 하는 것으로 해석될 수 있다는 점에서 매우 신중해야 할 것이다. 다만 우리 판례가 “법률상 장애”를 기준으로 시효의 기산점을 판단한 것은 연혁적인 측면을 고려하면 민법 제162조의 10년 및 20년의 시효(장기소멸시효)에 걸리는 권리를 전제로 한 것이라는 점에서 단기시효에 대해서는 좀 더 유연한 해석이 가능할 것이라고 판단된다. 따라서 우리 판례가 보험금청구권에 대해서 다른 채권에 비하여 채권자의 권리행사 가능성에 무게를 두고 기산점을 판단한 것은 타당하다. 물론 입법적 결단을 통해서 단기소멸시효의 기산점을 채무자의 인식시점으로 개정하는 하는 것이 바람직할 것이다.

부동산 민사유치권과 우선변제권 - 유치권의 우선변제권을 인정하자는 개정논의에 대한 검토 -

서종희 건국대학교 법학연구소 2022 일감부동산법학 Vol.- No.25

본고는 부동산경매에 있어 유치권이 매수인에게 인수됨(인수주의, 민사집행법 제91조 제5항)으로 인하여 발생하는 문제점을 확인하고(Ⅱ,Ⅲ), 이러한 문제점을 해결하기 위한 현실적인 방법으로 경매에 의해유치권을 소멸시키는(소멸주의) 대신 유치권에 우선변제권을 인정하는 방안을 모색한다. 특히 새로운 방안을 채택하는 것을 전제로 하여유치권과 여타 담보권자와의 우열관계 및 유치권에 의거한 담보권 경매로서의 경매신청권을 인정하는 것에 대한 가부 등을 검토하였다(Ⅳ). 이를 요약하면 다음과 같다. 첫째, 유치권의 목적물에 대해 유치권자 이외의 자에 의해 경매절차가 개시된 경우, 유치권자에게 우선변제권을 인정하고 유치권은 경매로 소멸되는 것으로 보아야 할 것이다(Ⅲ. 2, 3). 유치권과 다른 담보권과의 우열을 구분하기 위해 유치권을 등기를 통해 공시를 하도록 하는것은 채무자의 협력을 얻기 어렵다는 점을 감안하면 실효성이 없다(Ⅳ. 3. 참조). 둘째, 유치권자에게 우선변제권을 인정하더라도 여타 담보권자와의관계에 대해서는 원칙적으로 여타 담보권의 성립 시기와 유치권의 성립 시기의 선후에 의해 우열을 결정해야 할 것이다. 그런데 그렇게되면 유치권자의 지위가 현재보다 열위하게 될 것인데 이 문제는 다양한 방법(개별규정 및 특별법 등)을 통해 조정해야 할 것이다. 예컨대공사대금채권의 확보를 위해 유치권을 행사하는 경우에 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권과 여타 담보권과의 우열관계에서 유치권의 성립 시기를 기준으로 처리하게 되면, 변제기(이것이 유치권의성립 시점이 되는 경우가 많다)가 업무완성 시점에서야 도래하는 공사대금채권의 특성상 지나치게 부당한 결과를 가져올 수 있다. 따라서건축자재비용 및 그 외에 목적물에 소요된 비용에 의해 목적물의 가치가 증가한(또는 유지된) 경우라면, 그 부분에 대해서는 수급인이 여타담보권에 우선하여 배당을 받을 수 있도록 하는 방법 등을 모색해야할 것이다(Ⅳ. 1. 참조). 마지막으로, 유치권에 의거한 담보권 실행으로서의 경매신청권을인정하더라도 유치권자에게 보전저당권설정청구권 등을 인정하게 하거나 채무자 등에 의한 담보제공에 의해 유치권을 소멸하게 할 수 있도록 해야 할 것이다. 더 나아가 유치권의 존재에 대한 증명과 관련하여피담보채권의 존부는 공정증서 등으로 확인하면 될 것이나 점유에 대한 사실은 사문서를 포함하는 문서로도 충분하다고 보아야 할 것이다(Ⅳ. 4.2). This paper identifies the meaning of the principle of takeover and the principle of a extinction related to the real estate lien, and the problems caused by liens that presuppose principle of takeover. Meanwhile this paper suggests solutions.This can be summarized as follows. First, if the auction procedure is initiated by a person other than the lien holder for the subject matter of the lien, the preferential right of satisfaction should be recognized and the lien should be considered to be extinguished by the auction. Second, even if the lien holder recognizes the preferential right of satisfaction, in principle, the superiority and inferiority of the relationship with other secured creditors should be determined by the timing of the establishment of other security rights and the establishment of the lien. Lastly, even if the right to apply for an auction as the execution of the security right based on the lien is acknowledged, the lien holder should be allowed to recognize the right to request the establishment of a preservation mortgage or the lien should be extinguished by the provision of security by the debtor.

4차 산업혁명 시대 위험책임의 역할과 한계 -인공지능 로봇에 의해 발생한 손해의 책임귀속을 고려하여

서종희 사법발전재단 2018 사법 Vol.1 No.43

Artificial intelligence (AI) is advancing rapidly, changing the way we live and work. From a statutory standpoint, the emergent issue is how to apply liability doctrines so as to resolve damages incurred by AI robots. That is, if decisions become automated using artificial intelligence, no one will be held responsible for any risk or negligence that may arise therefrom, unless liability can be imposed on AI robots. Establishment of fault liability requires the existence of a causal relationship between an AI robot’s actions and liable person, not to mention the cause attributable to said person. However, in practice, both are difficult to prove. In Korea, civil liability for unclear damages incurred may be established pursuant to Article 758 of the Civil Act, which provides for liability of possessor or owner of structure, etc., but there are obstacles to overcome. Against this backdrop, we need to consider whether to establish a risk liability rule to regulate artificial intelligence robots. This paper explores the above issue through shedding light on the following points: (i) determination of risks associated with AI robots by factoring in the futuristic aspects; (ii) establishment of primary risk liability against AI robot operators; and (iii) development of specific rules that are individually applicable given the unique features of various types of artificial intelligence. 인공지능(AI: Artificial Intelligence)이 과거 전적으로 인간만이 할 수 있었던 영역을 담당하면서, 사회의 모든 분야의 판도가 바뀌고 있다. 특히 책임법적으로는 향후 인공지능 로봇에 의해 발생한 손해를 어떠한 책임법리로 해결할 것인지가 문제 된다. 인공지능형 로봇에 의해 의사결정의 자동화가 이루어지면 로봇에게 책임능력 등이 인정되지 않는 한 어느 누구도 의사결정으로 초래한 위험이나 과실에 대한 책임을 지지 않을 것이다. 과실책임이 인정되기 위해서는 로봇 작동의 결과를 책임주체자의 행위와 연결 지어야 하며, 더 나아가 책임주체자의 귀책사유를 증명해야 하는데 이는 현실적으로 불가능하기 때문이다. 즉 인공지능에 의한 사고는 알고리즘의 오류 및 네트워크의 오류(바이러스 및 해킹)에서 발생하는 것이 일반적이므로 사고책임의 불명확성에 의해 귀책사유를 판단하기가 매우 어렵다. 우리의 경우에는 민법 제758조의 공작물책임 및 제조물책임법을 통해서도 불명확한 손해의 발생에 대한 책임을 누군가에게 귀속시킬 수도 있을 것이나, 극복해야 할 여러 가지 한계 등을 고려하면 쉬운 문제는 아니다. 이에 인공지능 로봇을 규율하는 위험책임규정의 신설 여부가 문제 된다. 본고에서는 이와 관련하여 위험책임규정 도입과 관련하여 논의가 필요한 부분을 고려하여 입법론적인 제언으로서 세 가지 점을 제시하였다. 첫째, 인공지능 로봇이 위험원에 해당하는지가 문제 되나, 위험성에 대한 판단은 현재의 시점이 아닌 잠재적이고 미래지향적인 측면을 고려할 필요가 있으며, 스스로의 자가학습능력을 가진 인공지능의 잠재적인 능력 및 변화가능성은 인간이 예측할 수 없다는 점에서 인공지능은 고도의 위험성을 가지는 것으로 볼 수 있을 것이다. 둘째, 위험책임을 인정하는 경우에 인공지능 로봇을 운영하는 자가 1차적인 책임을 져야 할 것이며, 운용자가 부담하게 되는 배상책임의 부담은 책임보험제도 및 기금제도를 통해 해결할 수 있을 것이다. 마지막으로, 위험책임규정을 도입하는 경우에는 일반규정이 아닌 개별규정을 통해서 다양한 유형의 인공지능 로봇이 가지는 특수성을 고려한 세부적인 기준 등이 제시되어야 한다. 주제어: 4차 산업혁명시대, 인공지능 로봇, 불법행위, 과실책임, 위험책임, 공작물책임, 사용자책임, 제조물책임

프랑스법상 익명출산제도에 대한 재고찰

서종희 한국가족법학회 2022 가족법연구 Vol.36 No.2

Birth registration is a basic and essential element to receive legal protection and public services such as education, health care, and social security as a member of society. Birth notification system should be introduced that allows the birth of a child to be notified at the facility (ex: hospital) where the child was born, regardless of nationality. However, the birth notification system requires consideration for parents who are reluctant to reveal their identity as the fact of birth is notified or reported regardless of the parents’ will. In short, in order to protect a child's basic rights (right to life, etc.) that can be exercised by exposure of identity, anonymous childbirth under French law should be introduced along with the birth notification system. In French, The consecration of the ‘Mater semper certa rule’ does not put an end under the possibility for the mother to request at the time of giving birth that “the secret of her admission and of her identity be maintained” (art. 326). Hence, her name will not be indicated on the birth certificate, and in consequence, filiation will not be established in relations to her. The impossibility of establishing filiation later on in case the secret would be revealed, is guaranteed since the law of January 8th 1993 by a flat refusal against all actions relating to research of natural maternity(art. 325, art. 341-1 anc.). Meanwhile, to ensure better balance of the interests of those involved, the legislator has intervened through the law of January 22nd 2002. Article L.222-6 of the Social Action and Family Code ends to ensure that a woman who gives birth under X is fully aware of the importance and the judicial consequences of her decision. She is reminded “the importance for each person to know her origins and her history.” In consequence, she is invited to leave “if she agrees to it, information about her health and that of the father, the origins of the child and the circumstances of the birth as well as, in a sealed envelope, her identity.” She is informed that at any time she can leave her identity, in a sealed envelope or complete the information she has provided at the time of birth. The mother is informed as well of the possibility she has at any time to lift the secrecy of her identity. It is hoped that this paper will be helpful in introducing an anonymous birth system in the future.

감성분석을 이용한 1인 크리에이터 성공요인 분석

서종희,방건환,장성용 한국경영과학회 2018 한국경영과학회 학술대회논문집 Vol.2018 No.04

민법상 착오와 하자담보책임과의 관계

서종희 한국민사법학회 2020 民事法學 Vol.92 No.-

매매목적물에 대한 성상의 착오가 있는 경우에는 각국의 성상의 착오를 어떻게 볼 것인지에 대해 차이가 있으나, 결과적으로 성상의 착오는 하자담보책임과 동시에 성립하는 경우가 발생하여, 양자의 관계를 어떻게 이해할 것인지가 문제된다. 비교법적으로 일본의 판례는 착오취소 제도를 우선적용하는 입장이다. 일본의 판례는 ‘메이지민법상 착오가 취소사유가 아니라 당연무효 사유였기 때문에 착오가 문제되는 경우에는 유효한 계약을 전제로 하는 담보책임은 문제되지 않는다’는 것을 논거로 한다. 그러나 우리의 경우는 착오가 무효사유가 아니라 취소사유라는 점에서 일본 판례의 논거는 우리에게 설득력이 약하다. 반면에 독일의 판례는 하자담보책임 우선적용설은 취하고 있는데 그 논거로 하자담보책임이 단기의 제척기간을 두어 법률관계의 신속한 확정을 의도하였다는 점, 착오취소와의 경합을 인정하면 2002년 채권법을 개정하면서 도입한 추완우선의 원칙의 취지가 몰각될 수 있다는 점 등을 논거로 한다. 그러나 우리의 경우에는 하자담보책임의 기산점을 하자를 안 날이라는 주관적 기산점으로 규정하였다는 점에서 담보책임의 권리행사기간이 착오취소의 권리행사기간에 비하여 단기라고 할 수 없다. 따라서 법률관계의 신속한 확정이라는 이유만을 놓고 본다면, 담보책임을 착오취소의 특별규정을 보지 않을 수 있다. 더 나아가 우리민법은 독일민법과 달리 하자담보책임과 관련하여 추완우선의 원칙을 인정하고 있지 않다는 점에서 매수인이 착오취소를 주장하였다고 하여 독일과 같이 입법취지를 형해화하는 위험은 발생하지 않는다. 따라서 독일과 같이 하자담보책임 우선적용설을 채택할 필요성 또한 적다. 마지막으로 소송법상으로도 양자의 관계를 법조경합관계로 보게 되면, 앞에서 서술한 것처럼 하자담보책임의 요건 및 효과가 착오취소와는 제도적으로 전혀 다른 목적을 지향함에도 불구하고 원고가 착오취소를 주장하는 경우에도 법원에 의해 하자담보책임이 인정된다는 점에서 문제가 있다. 요컨대 위와 같은 이유 등을 고려하면, 양자의 경합을 인정하는 것이 하자담보책임제도와 착오취소제도의 독자적인 기능을 유지하면서 권리자 구제에 더 충실할 수 있다. 따라서 대상판결이 하자담보책임 제도와 착오취소 제도의 그 취지 및 요건과 효과가 구별되는 것을 근거로 하여 양 제도의 경합을 인정한 것은 타당하다. Liefert der Verkäufer die mangelhafte Ware nach Vertragsschluss an den Käufer, in welchem Verhältnis stehen Anfechtung wegen Irrtums, culpa in contrahendo und Sachmängelgewährleistung nach dem KBGB? Im Fall von Deutschland, die Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums nach § 119 II wird ab Übergabe der Sache durch §§ 434, 437 BGB gesperrt – die Regelungen des Kaufrechts über den Vorrang der Nacherfüllung und die kurze Verjährung sind spezieller. Jedoch bleibt bei arglistiger Täuschung eine Anfechtung auch nach Übergabe der Sache möglich. Der arglistig Täuschende ist nicht schutzwürdig. Für Ansprüche wegen fahrlässiger Fehlangaben sind die Regelungen des Sachmängelgewährleistungsrechts abschließend. Der Vorrang der Nacherfüllung und die kurze Verjährungsfrist sollen nicht über eine Anwendung der c.i.c. umgangen werden. Bei einer arglistigen Täuschung kann die c.i.c. nach herrschender Meinung neben dem Gewährlesitungsrecht geltend gemacht werden. Denn der arglistig Täuschende kann sich nach § 323 II Nr. 3 BGB nicht auf die vorrangige Nacherfüllung berufen und es gilt die regelmäßige Verjährung. Der arglistig Täuschende ist nicht schutzwürdig. Im Fall von Japan, da der japanische Präzedenzfall im Irrtumsfall ungültig ist nach dem JBGB vor der Überarbeitung, wird davon ausgegangen, dass es kein Problem mit der Gleichzeitigkeit der gewährleistung geben kann, die auf der Gültigkeit des Vertrags beruht. Aber Korea kommt zu einem anderen Ergebnis als Deutschland. Dies liegt daran, dass der Vorrang der Nacherfüllung nicht anerkannt wird. Im Gegensatz zum JBGB vor der Änderung ist ein Irrtum nach § 109 KBGB kein Grund für die Ungültigerklärung, sondern ein Grund für die Anfechtung deshalb. Daher ist in Korea ein anderer Ansatz möglich als in Japan oder Deutschland. Da die beiden Systeme(Sachmängelgewährleistung und Eigenschaftsirrtum) unterschiedliche Zwecke, Anforderungen und Auswirkungen haben, sollte die Gleichzeitigkeit zwischen den beiden Systemen anerkannt werden.

입법원칙을 기초로 바라본 전자상거래법 전부개정안의 의미와 한계

서종희 한국소비자법학회 2021 소비자법연구 Vol.7 No.-

Compared to the early periods, today’s e-commerce platform is not just about the role of the market. It is involved in many areas of transaction relations, such as conclusion of contracts, payments, fulfilling contracts and refunding. It also creates a great deal of trust in the customer, creating an appearance that guarantees the safety and quality of the goods or services. This paper analyzes the limitations of the amendment to the E-Commerce Act in 2021 based on the legislative principles of the principle of excessive prohibition, the principle of clarity, and the principle of systematic synthesis. It can be roughly divided into three categories. First, the types of platform operators classified by the amendment (Article 2, Paragraph 5, etc.) only increase the complexity of the legal system by inducing chaos due to heterogeneity with the conventional classification method. This may not actually contribute significantly to consumer protection. Excessive expansion and reinforcement of the responsibility of the e-commerce platform may be more disadvantageous to consumers. Finally, the E-Commerce Law is the basis for invasive administrative disposition, and some of the provisions of this amendment (Amendment Article 12, Paragraph 2, Amendment Article 16, Amendment Articles 20 and 31, etc.) is ambiguous. 현행 전자상거래법이 가지는 한계를 고민하면서 창의적인 해석에 기초를 마련하려고 시도하였던 판결이나 해석을 한계를 인정하면서 입법의 필요성을 간접적으로 시사한 판결은 전자상거래법의 전부개정안이라는 결단을 이끌어 내는 계기를 마련하였다. 그러나 입법자는 현행법에 대한 진지한 고민과 반성, 학계에서 제기된 주장들, 수범자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여 입법자는 결단을 통해 법을 제정하거나 개정해야 한다. 그러한 의미에서 입법자의 결단은 새로운 시도가 아니라 종래 제기된 문제점을 개선하고 향후에 있을 변화에 대응하기 위한 것이라 할 수 있다. 이를 전제로 본고에서는 과잉금지원칙, 명확성의 원칙, 그리고 체계적합성의 원칙이라는 입법의 원칙을 기준으로 2021년 전자상거래법 개정안이 가지는 한계를 분석하였다. 크게 세 가지로 요약할 수 있다. 첫째, 개정안(제2조 제5항 등)이 분류하는 플랫폼 사업자의 유형, 즉 정보교환 매개 플랫폼 사업자, 연결수단 제공 플랫폼 사업자, 거래중개 플랫폼 사업자 유형 등은 수범자들 입장에서는 종래의 구분방법과의 이질성으로 인한 혼돈(Chaos)을 유도하여 법체계의 복잡성을 증가시킬 뿐 실질적으로 소비자 보호에 크게 기여하지 못할 수 있다. 둘째, 외관책임의 지나친 확대 및 강화(개정안 제25조)는 소비자에게 오히려 더 불리해질 수 있다. 특히 개정안 제25조 제3항과 관련하여 거래중개 플랫폼 운영사업자가 온라인 플랫폼 이용사업자와 연대책임을 부담할 가능성이 높아질수록 거래중개 플랫폼 운영사업자로서는 일정 규모 이상의 온라인 플랫폼 이용사업자와의 거래를 선호하고 상대적으로 규모가 작은 신규 시장 진입자나 중소 플랫폼 이용사업자 등과의 거래를 회피하도록 한다. 마지막으로, 전자상거래법은 침익적 행정처분의 근거가 되는데, 이번 개정안의 일부조항(개정안 제12조 제2항, 개정안 제16조, 개정안 제20조 및 제31조 등)은 규정이 가지는 의미가 모호하거나 대통령령 등으로 위임하고 있어 플랫폼 사업자의 기본권을 침해할 여지가 있다. 이는 종국적으로 소비자 보호에도 영향을 미칠 수 있다는 점에서 재고가 필요하다.

불법행위 손해배상청구권의 소멸시효 기산점에 관한 유형별 고찰

서종희 한국재산법학회 2015 재산법연구 Vol.32 No.2

민법 제766조 제1항의 단기행사기간의 기산점은 피해자가 ‘손해 및 가해자’를 알았는지 여부에 달려있다. 입법자가 동 규정을 마련한 이유는 어느 정도의 기간이 경과함에 따라 피해자에게 향하는 감정도 평정으로 돌아가기 때문에 긴 시간이 지나서까지 다투는 것이 타당하지 않다는 점, 손해․가해자를 안 피해자와의 구체적 사정에 대한 이익형량을 위한 정책적인 배려가 필요하다는 점, 권리위에 잠자는 자는 보호할 필요가 없다는 점 등을 고려하였기 때문이다. 이러한 입법자의 의사를 고려하면, 피해자가 불법행위를 한 가해자및 손해에 대해 인식하였더라도 이를 객관적으로 행사할 수 없는 경우(객관적 장애가 있는 경우)에는 민법 제166조 제1항을 고려하여 진정한 권리자를 보호할 필요가 있으며, 사실상의 장애가 있는 경우에는 소멸시효의 완성의 원용권을 권리남용으로 제한하는 방법으로 채권자를 보호할 수도 있을 것이다. 우리 판례와 통설이 민법 제766조 제2항의 장기소멸시효의 기산점을 ‘가해행위시’가 아닌 ‘손해발생시’로 본 것은 민법 제166조 제1항의 소멸시효의 기산점의 원칙론인 ‘권리를행사할 수 있는 때’를 고려한 결과라고 할 수 있다. 그러나 사안의 유형에 따라 ‘손해의발생시’를 판단하기가 매우 어렵다는 점에서 장기행사기간의 기산점은 개별유형에 따라구체적으로 판단할 수밖에 없다. 민법 제766조 제2항이 민법 제166조 제1항을 구체화한조문이라는 점을 감안하면, 그 구체적인 판단의 기준은 권리자의 ‘권리 행사의 가능성’을고려하여야 할 것이다. 따라서 피해자가 실질적으로 청구권을 행사할 수 없었다면 시효는진행되지 않아야 할 것이다. 다만 획일적으로 시효의 진행을 막을 것이 아니라 유형에 따라 장기행사기간의 기산점에 대한 조정이 필요할 것이다. The starting point of long-term period for exercise of a right shall be time of ‘establishment of tort’, considering relationship between Para. 2 of Art. 766 of the Korean Civil Act and Para. 1 of Art. 166 of the Korean Civil Act. Thus, Long-term extinctive prescription of the Right to claim for damages resulting from an unlawful act shall also run from the time it becomes possible to exercise a certain right. Futhermore, the Supreme Court's recent decisions on tort claims concerning unlawful acts of state, product liability,pharmaceutical product possessing an incubation period etc., show that the Court has adopted a more flexible approach in dealing with the commencement point of the prescription or pleading based on the good faith doctrine, with focus to protect the rights of the injured party. Taking that on board, the starting point of long-term period for exercise of a right shall be not time of ‘unlawful act’ but time of ‘establishment of tort’.In Short, the general view that perceives the starting point of long-term period for exercise of a right as time of ‘unlawful act’ purporting to promote the substantive enactment is nothing more than a “wrong-interpretation” which lacks of objective rationality and appropriateness of the results.

민법일부개정안에 신설된 인격권 조항에 대한 검토

서종희 한국인터넷자율정책기구 2022 KISO 저널 Vol.- No.47