경기순응성 완화 방안에 관한 연구 -자본금버퍼와 동태적 충당금제도를 중심으로

김자봉 ( Ja Bonm Kim ),이동걸 ( Dong Gull Lee ) 한국금융연구원 2009 韓國經濟의 分析 Vol.15 No.3

비트코인은 증권인가?

김자봉(Kim, Jabonn) 한국증권법학회 2018 증권법연구 Vol.19 No.2

증권법상 증권에 대한 정의는 증권으로서 첫발을 내딛는 데 있어서 필수적이다. 증권의 정의를 충족하지 못한 증권의 유통은 있을 수 없다. 시민권이 없으면 시민으로서의 정당한 권리와 의무를 행할 수 없는 것과 같다. 미국 증권법과 국내 자본시장법상 투자계약과 관련한 증권의 정의가 본질적으로 다르지는 않다. 그럼에도 불구하고 미국과 국내 감독당국은 비트코인과 ICO Token에 대하여 서로 다른 결정을 내렸다. 즉, 미국 감독당국은 “비트코인은 증권이 아니지만 ICO Token은 증권”이라고 정의하는 법적 판단을 행한 반면, 국내 감독당국은 법적 판단 없이 ICO 자체를 전면금지하였다. 왜 이러한 차이가 발생한 것인가? 이유는 크게 두 가지를 생각해 볼 수 있다. 첫째, 자본시장법은 포괄주의의 이름으로 미국 증권법상 증권의 정의를 수용하였음에도 불구하고 동시에 증권유형화이론을 채택하고 있다. 이에 따라 증권은 특정하게 제한된 형식을 갖추어야 하고, 투자자금을 조달하고자 하는 자와 제공하는 자 간의 관계 ‘이전에’ 증권이 존재하여야 하는 것처럼 정의된다. 이러한 증권유형화이론에 의하면, ICO Token은 특정하게 제한된 형식을 충족하지 못하므로 증권의 정의에 부합하지 못하는 것으로 판단될 수 있다. 둘째, 설령 ICO Token을 증권으로 판단하더라도, 규제집행단계에서 감독당국이 충분한 사후규제수단을 보유하지 못하면 사기, 시세조작 등의 위험요인에 대한 적절한 대응을 할수가 없으므로 ICO의 활동을 허용하는 것이 쉽지 않을 수 있다. 미국 감독당국은 투자자보호를 위하여 행정적 및 민사적 제재수단을 포함한 사법적 권한 등 사후규제를 행할 수 있는 정책수단을 지니고 있다. 이에 따라 가상통화 및 ICO에 대한 규제체계가 완전히 준비될 때까지 기다리기보다는 초기 단계부터 ICO Token을 증권으로 정의하여 유통을 허용하고 규제체계를 만들어 가는 방법론을 취하고 있다. 하지만 충분한 사후규제 수단을 갖지 못한 우리로서는 미국과 같은 선택을 하기가 곤란할 수 있다. 본고는 위의 두 가지 가능성 가운데 첫째 가능성에 대하여 법리적으로 논의한다. 규제 적용은 증권의 정의를 대상으로 시작하는 것이 자연스럽고, 더구나 ICO 자체를 전면 금지하면서 ICO 토큰을 증권이라고 판단하였다면 응당 있어야 하는 증권의 등록과 관련한 자본시장법상 의무이행을 보완요건으로 요구하지 않았다는 점에서 ICO 토큰을 증권이 아닌 것으로 판단하였을 것이라는 추론을 배제하기 어렵다. 만일 그렇다면 증권법과 자본시장법상 증권의 정의에 대하여 면밀한 비교 검토가 필요한바, 두 법의 증권에 대한 정의를 비교하면, SEC v. Howey의 본래 취지는 증권의 특정 유형과는 무관한 증권의 보편적 특성을 정의하는 것인 반면, 국내 자본시장법은 증권유형화이론에 따라 SEC v. Howey를 충족하는 특정 유형의 증권, 이를 테면 ‘Howey-type 증권’을 따로 정의하고 있다. 하지만 이러한 증권유형화이론은 증권의 보편적 정의와 상충될 뿐만 아니라 필요하지도 않으며 증권의 범위를 과도하게 사전 제한하는 결과를 초래한다. 따라서 자본시장법상 증권의 정의에서 증권유형화이론의 최소화 내지는 배제가 바람직하다고 판단한다. Definition of security is a starting point of the security law. Without satisfying the definition, security cannot distribute. The definition of security is a like-kind of citizenship in a country without which no man can hold rights and duties as a citizen. Securities regulation in the U.S. and Korea share a common in the definitions of security: SEC v. Howey. However, two countries’s regulatory authorities have reached at different regulatory decisions on ICO (initial coin offering) Token. While SEC approves ICO Token to be a security, Korean regulatory authority disapproves. Why? There can be two possibilities. First, even though Korean Capital Market Act embraces SEC v. Howey, the Act narrows the definition of security and suggests ‘allowable types of securities’ (ATS) under which SEC v. Howey validates as a Howey-type security. Therefore, ICO Token may not satisfy the allowable definition of security. Second, in the enforcement dimension, Korean financial supervisory authorities does not have strong ex post enforcement powers that SEC has in promulgating legislative rule, judicial and administrative enforcement actions. Due to the lack of the enforcement powers, the Korean supervisory authorities may have concerns about misconducts or arguable misconducts of ICO that need timely and investigative examination as SEC enforcement power. This paper mostly focuses on the first issue, but this does not deny the importance of the second issue. In order to understand the decision differences of the two regulatory authorities, we may need some legal theory discussions especially about SEC v. Howey, that is, whether SEC v. Howey defines a general security or a specific type of security. As a result of discussion, this paper conclusively suggests ATS to be minimized or excluded from the definition of security in the Capital Market Act.

일본 기능별·횡단적 규제체계의 <중간정리>에 대한 평가와 정책적 시사점

김자봉 ( Jabonn Kim ),노형식 ( Hyoungsik Noh ) 한국금융연구원 2019 기타보고서 Vol.2019 No.4

Ⅰ. 문제제기 ▣ 이 글의 목적은 일본 금융청(이하 금융청)이 검토하고 있는 기능별·횡단적인 금융규제 체계의 주요 내용과 문제의식을 이해하고 주요 논점에 대해 논의하며, 이를 바탕으로 디지털금융의 발전 등 환경변화에 적합한 금융규제와 관련한 정책적 시사점을 도출하는 데 있음. · 기능별·횡단별 규제는 ‘업태·업종을 뛰어넘는 각 기능에 대해 동일한 규제를 적용한다’는 의미 · 달리 표현하면, 규제를 기능별로 횡단화하고, 또한 규제의 목적이 동일하면 다른 기능간에도 동일규제 적용 ▣ 일본 금융청은 금융환경의 변화에 대응하여 기능별 및 횡단적인 금융규제 체계로 전환하는 방안의 연구를 2017년 시작하여 2018년 6월 중간보고서를 발표 * 중간보고서 : “금융청 금융심의회 금융제도 스터디그룹 중간정리 - 기능별·횡단적 금융규제 체계를 위해 -” ▣ 중간보고서는 IT의 발전 등 금융환경의 변화를 계기로 기존 규제체계의 상당한 변화를 가져오는 금융규제 감독체계의 개편 방향에 대한 논의를 포함 · 금융서비스를 크게 “결제, 대출, 투자·자산운용, 위험이전” 등 네 가지로 구분하고, 각 기능을 중심으로 “동일기능, 동일위험, 동일규제” 원칙을 구현하는 규제체계 논의 · 하지만 현재까지는 주요 문제의식과 관련한 새로운 감독체계의 가능성에 대한 논의를 진행하는 것일 뿐, 아직 명확한 답을 내리지는 않음. ▣ 일본 금융청의 논의는 아직 마무리된 상태가 아니므로 시사점을 도출하는 것은 때 이른 감이 있으나, 금융환경 변화에 대응하는 규제체계에 대한 중요한 문제의식을 확인한다는 점에서 의의를 가질 수 있음. ▣ 이하 본문의 구성은 다음과 같음. · Ⅱ장은 일본 금융청 보고서의 기능별·횡단적 규제의 주요 내용 · Ⅲ장은 기능별·횡단적 규제의 주요 논점과 디지털금융에 대한 글로벌 규제의 추이 · Ⅳ장은 기능별·횡단적 규제에 대한 주요 논점별 중간평가 · Ⅴ장은 정책적 시사점과 맺음말 Ⅱ. 일본의 기능별·횡단적 규제 논의의 주요 내용 1. 문제의식 : 금융환경의 변화에 적절한 규제체계의 도입 ▣ 일본 금융감독당국은 IT기술 진전에 따라 언/리번들링 현상이 확대되는 환경에서 금융규제체계를 기능별·횡단적으로 변화시키고자 함. · 다양한 플레이어를 기존 업태·업종 중심의 법체계에 적용시켜 규제하기보다는 기능별로 횡단적인 법제를 지향함으로써 금융규제를 유연하게 구조화 ▣ 기존에는 점포망이나 시스템 등 자본집약형 생산요소가 금융시장 진입장벽이었으나, 최근에는 IT 발전으로 이러한 제약요소가 크게 완화 · 금융회사의 경쟁력 원천은 공급자 관점의 자본집약형 생산요소에서 수요자 관점의 이용자 정보의 축적 및 활용으로 이동 2. 기능별·횡단적 금융규제의 주요 내용 가. 4가지 금융기능의 분류 ▣ 기능적·횡단적 규제 하에서 규제체계가 지나치게 복잡해지지 않도록 하고 환경변화에 신속하게 대응할 수 있도록 하기 위해 금융기능을 결제, 대출, 투자·자산운용, 위험이전 등으로 구분 ▣ 예금은 4가지 기능으로부터 독립된 기능 · 예금은 원금이 보장되는 법정통화와 다름없는 가치저장 및 결제수단으로, 중앙은행의 최종대부기능 등으로 높은 안정성이 보장되는 독립된 기능 나. 각 기능에서 달성되어야 할 이익과 규제 ▣ 각 기능에서 달성되어야 할 이익은 다음과 같음. ① 각 기능의 확실한 이행 ② 이용자에 대한 정보제공 ③ 이용자 자산의 보호 ④ 이용자 정보의 보호 ⑤ 자금세탁 및 테러자금 제공의 방지 ⑥ 시스템적 위험의 방지 ⑦ 시장의 공정성과 투명성 확보 ▣ 결제기능은 경제활동의 기초로서 ①이 가장 중요, 대출은 상대적으로 ②, ③; 투자·자산운용은 ②, ⑦; 위험이전은 ①이 중요 · 모두 공통적으로 ①, ④, ⑤, ⑥ 중요 · 동일기능이어도 업무 내용과 위험에 차이가 있으면 다른 규제를 적용하고, 다른 기능이어도 규제목적이 동일하면 동일 규제 적용 다. 업무범위규제, 안전망 등 주체별 규제의 방향성과 기능별·횡단적 규제체계 ▣ 그룹 전체차원의 기능 및 위험은 동일함에도 불구하고 조직형태에 따라 규제가 다르면 서비스제공자 간 공정경쟁 이슈 야기 · 기존 은행에 대해 상대적으로 엄격한 규제가 적절히 수정되지 않으면 기능별·횡단적 규제하에서 공정경쟁 이슈가 더욱 심화될 가능성 ▣ 기능별·횡단적 규제하에서 조합된 기능전체에 대해 규제가 과부족없이 적용되는 구조를 정비하고, 기존 은행그룹에 대한 규제에서 지나치게 엄격한 부분은 수정 필요 · 은행 및 은행그룹은 전통적으로 엄격한 기관별(entity base) 업무범위규제 및 재무규제의 대상으로, 엄격한 규제의 적절한 수정없이 기능별·횡단적 규제가 도입되면 그림자금융 현상이 확대될 우려 ▣ 기능별·횡단적 규제에서 은행그룹 업무범위규제의 4가지 원칙 ① 이익상반거래 방지 : 유지 ② 우월적 지위남용 방지 : 유지 ③ 본업 전념에 의한 효율성 촉진 : 금융과 비금융의 융합으로 경계가 모호해지므로 현실적인 검토 필요 ④ 타업 위험의 배제 : 유지 ▣ 기능별·횡단적 규제에서 은행그룹 재무규제 · 은행 및 은행그룹이 보다 다양한 기능을 행할 경우, 재무규제의 바람직한 방향 검토 필요 ▣ 안전망의 검토 필요 · 은행 및 은행그룹의 업무범위를 유연화할 경우 어디까지를 안전망으로 보호할 것인지(대상), 어떤 안전망으로 할 것인지(수단), 안전망의 목적을 무엇으로 할 것인지(목적) 등 라. 상품·서비스 제공 프로세스 등에 주목한 규칙의 정비 ▣ 금융기능은 서비스가 수행하는 역할(결제, 대출, 투자·자산 운용, 위험이전)뿐 아니라 고객이 서비스를 이용하는 프로세스를 기준으로 분류 가능 · 금융거래를 대리·매개하는 자로서 플랫폼에 대한 규제가 중요하며, 이용자보다는 플랫폼 제공자에 대한 규제가 더 실효적 ▣ 블록체인을 이용한 개인간 직접 금융거래가 실현된다고 가정하면, 시장메커니즘을 활용한 규제기법이 중요 · 예를 들면, 청산기관을 거치지 않는 분산형 장외파생상품거래에 대한 증거금규제는 거래상대방의 파산에 의한 손실 흡수 마. 향후 과제 ▣ 각 기능 안에서 업무 내용 및 위험의 차이를 어떻게 인식·측정하고 규칙에 차이를 둘 것인지를 포함한 구체적인 제도 설계가 필요 ▣ 각론 검토시 필요한 과제 ① 국제적 정합성 ② 법령과 자율규제의 결합 : 규정중심과 원칙중심 규제의 역할분담 ③ 가상화폐, AI 등에 대한 민사법상 해석 등 ▣ 기능별·횡단적 규제의 잠재적인 장점에도 불구하고, 한계를 초래할 가능성 · 제도 운용상 오히려 심사를 복잡하게 만들어 신속한 진입을 저해할 수 있다는 지적 · 어느 규칙이 적용되는지 명확성의 문제 발생 가능성 3. 금융청 규제논의의 주요 이슈 ▣ 금융청 규제논의의 주요 이슈는 다음과 같이 정리될 수 있음. · 금융환경 변화와 새로운 규제체계 필요성 · 4가지 금융기능 분류와 그 적절성 · ‘동일기능 동일위험 동일규제’ 원칙의 실현 · 예금의 위상변화와 은행 정의의 변화가능성 · 기능별·횡단적 규제에서 업무범위규제의 조정과 과부족 없는 규제의 구축 · 기능별·횡단적 규제에 적합한 법제 구축 Ⅲ. 기능별·횡단적 규제의 주요 논점과 디지털 금융에 대한 글로벌 규제의 방향 1. 기능별·횡단적 규제의 주요 논점 ▣ 기능별·횡단적 규제 관련한 주요 논점은 다음과 같음. · 논점 1. 금융환경의 변화를 효과적으로 수용할 수 있는 규제 · 논점 2. 4가지 금융기능 분류와 적절성 · 논점 3. 동일기능 동일위험 동일규제 원칙의 현실적 가능성 · 논점 4. 예금의 위상과 은행 정의의 변화 가능성 · 논점 5. 은행 및 은행그룹에 대한 엄격한 규제의 조정 가능성 - 업무범위규제와 재무규제, 금융안전망 · 논점 6. 기능별·횡단적 규제의 구체적인 제도설계 방안 - 위험관리, 공정경쟁, 규정과 원칙의 역할분담, 민사법적 해석 등 · 논점 7. 금융거래를 대리·매개하는 자로서 플랫폼에 대한 규제 · 논점 8. 지배구조규제와 은산분리 · 논점 9. 소비자보호 · 논점 10. 기능별·횡단적 법제 구축의 세 가지 옵션 2. 디지털금융 규제에 대한 글로벌 추이 ▣ 디지털금융의 확산과 새로운 규제환경 · EU, 영국을 위시한 많은 국가에서 오픈뱅킹 등 디지털금융을 중심으로 하는 금융혁신을 위한 금융규제 체계 개선 노력 · 다만, 일본 금융청이 정의하는 4가지 금융기능을 중심으로 규제체계를 정의하는 것은 아님. ▣ 유럽 내 지급기관(payment institution)의 역할과 은행의 위상 · 유럽에서 지급기관은 은행의 지급결제서비스에 대한 보완적 및 제한적 역할을 이행 · 제3자지급서비스제공업자(Third Party Payment Service Providers)는 은행과 지급기관의 서비스를 보완하는 기능 · 예금의 위상변화는 목격되지 않음. ▣ 인가와 허가의 계층화를 통한 금융기능 중심의 규제 횡단화 사례(금융청 중간보고서에서 인용. 2018.6.19.) · 영국 금융서비스시장법은 규제대상업무(예금수신, 신용공여, 투자운용, 보험계약)에 대하여 사전 인가가 이루어지면 사후 인가재취득이 없이도 필요한 세분화된 업무는 허가만으로 충분 · 싱가포르 통화감독청은 결제서비스에 대하여 횡단 법제를 도입하기 위하여 단일 라이센스를 부여하고 개별 서비스 활동의 유형과 수준에 따른 위험에 상응하는 규제를 적용하는 방안의 도입을 모색 중 ▣ 디지털금융 관련 이용자의 정보 보호 및 이용자에게 정보제공 · EU 데이터 이동은 정보주체의 동의를 전제(opt-in), 정보의 삭제권, 정정권, 반대할 권리 등 부여(GDPR Ch 3. Rights of the data subject) · 영국 역시 opt-in을 기준 · 일본은 EPIS(electronic payment intermediate service) Provider에 대하여 등록의무 등 엄격한 자격요건과 거래상 대방(은행)과의 쌍방동의 요건 · 미국 핀테크 회사의 은행망을 이용한 결제서비스제공은 SPNB(special purpose national bank) 인가를 통해서만 가능 ▣ 영국, 미국 등은 다른 여타국에 비해 전통적으로 원칙중심 규제를 근간으로 하는 규제가 발전 · 이와 달리 일본은 판례법보다는 성문법을 중심으로 하는 국가 ▣ 소비자보호 · PSD2는 공인되지 않은 권한외 지급서비스(unauthorized payment transaction)가 발생할 경우 은행이 고객에게 전액보상하고 난 후, service provider에 대하여 구상권을 행사하도록 함. · PSD에 비해 고객보호 강화 Ⅳ. 기능별·횡단적 규제에 대한 중간평가 1. 중간평가의 기준 ▣ 중간평가는 말 그대로 중간평가로서, 금융청의 “중간보고서”(2018.6)를 대상으로 함. · 제기된 논점의 내용과 그 의미를 명확히 하는 데 목적 · 찬반의 논지보다는 명확한 이해를 위한 문제제기의 차원에서 논점에 대한 논의를 전개 2. 기능별·횡단적 규제의 중간평가 가. 논점 1. 금융환경의 변화를 효과적으로 수용하는 규제체계의 구축 ▣ 금융청에 의하면, IT기술의 급속한 발전에 의해 나타나는 금융의 디지털화에 의해 기존의 업태·업종 중심 규제의 한계 노출 ▣ 그런데 금융청이 추구하는 기능별·횡단적 규제가 디지털금융이라는 특정한 환경 맞춤형 규제를 추구하는지, 아니면 일반적 의미에서 금융환경의 변화를 수용할 수 있는 규제체계를 추구하는지에 대한 판단이 필요 · 특히 언/리번들링 현상 자체를 적극 지원하는 법제화를 추구하는 것이 바람직한지, 아니면 “적절한 경쟁정책적 고려”를 하는 가운데 금융환경의 변화를 효과적으로 수용하는 보편적인 규제의 구축이 바람직한지 여부에 대한 판단이 중요 ▣ 번들링은 EU, 미국 등의 기존 경쟁법상으로는 허용되지 않는 금지행위인바, 디지털금융 혁신과 관련하여 어떤 법리로써 언/리번들링을 수용할 수 있는지가 관건 · 디지털경제에서 Tying and Bundling은 오히려 더 심각한 경쟁이슈를 야기할 수 있다는 지적도 있음. ▣ 언/리번들링은 그 자체가 극대화될 바람직한 현상으로서가 아니라 그 너머 경제적 효과의 실현에 더 관심 · 기능별·횡단적 규제의 도입은 언/리번들링 현상 자체의 법제화가 아니라 디지털금융 혁신의 유인을 이끌어내는 데 목적 ▣ 논점 1의 소결 · 번들링이 경쟁법적 이슈를 야기할 수 있다는 점에서 금융청이 추진하는 기능별·횡단적 규제는 언/리번들링 자체를 적극 지원하는 법제화보다는 “경쟁정책의 취지”를 훼손하지 않는 범위내에서 언/리번들링을 허용하는 가운데 혁신의 가능성을 적극적이고 탄력적으로 수용할 수 있는 효율적이고 효과적인 규제체계의 구축이라고 인식하는 것이 타당 나. 논점 2. 4가지 금융기능 분류의 적절성 ▣ 예금이 주요 기능에 포함되지 않은 점은 예금의 중요성과 기존 은행법상 은행의 정의에 비추어 납득하기 어려운 점이 있음. ▣ 금융청의 논의에 의하면, “예금은 다른 기능에 비해 안정성이 강하게 보장되고, 관점에 따라서는 자산운용이거나 대출 등 다른 기능과 함께 조합되는 부속적 기능” · 더구나 가상화폐의 등장 혹은 중앙은행의 디지털 화폐(CBDC) 발행가능성 등에 비추어 ‘통화’로서 예금의 상대적 위상 변화 가능성을 반영 · 하지만 CBDC의 발행이 예금 성질의 변화와 상대적 위상에 본질적 변화를 가져오는지는 의문. ▣ 금융청의 논의와는 반대로 대출과 결제가 예금에 부속한다고 볼 수도 있음. · 영미 법제에서는 예금이야말로 은행을 은행답게 만드는 요소 ▣ 만일 예금이 주된 기능이고, 대출과 결제가 부속기능이라고 한다면 금융의 주요 기능은 세 가지로 구분 가능 · “예금, 투자·자산운용, 위험이전” · 다만, 이러한 세 가지 기능에 의하면, 지급결제와 대부를 전문으로 하는 금융회사에 대한 규제의 근거가 되는 기능이 누락 ▣ 논점 2의 소결 · 금융청 중간보고서에서 예금이 4가지 기능에 포함되지 않은 까닭은 법리적으로 명확하지 않은 상황 · 다만 예금이 중요하지 않기 때문이 아니라, 예금업무는 은행만이 영위한다는 점에서 횡단적 규제를 필요로 하는 기능분류에 구태여 포함시킬 필요가 없기 때문인 것으로 여겨짐. · 즉, 4가지 기능분류는 횡단적 규제를 가장 필요로 하는 기능을 대상으로 함. 다. 논점 3. 동일기능 동일위험 동일규제 원칙의 실현 가능성 ▣ 금융기능 중심의 규제는 먼저 규제의 동일성 여부를 기준으로 하는 진입규제가 적용되고, 행위시 혹은 사후적인 판단을 통해 진입 후 행위가 초래하는 위험의 동일성 여부를 판단하여 행위규제를 적용 ▣ 동일기능 동일위험 동일규제 원칙의 정립에 있어서 현실적으로 가장 중요하고 어려운 부분은 위험의 동일성 여부를 관측하고 평가하여 규제하는 것임. · 하지만 위험의 동일성 여부는 사전에 관측이 불가능하고, 금융회사가 영위하는 비즈니스 행위의 결과를 통해서만 판단이 가능 ▣ 동일기능에 대하여 횡단적으로 동일 범주의 규제를 적용함에 있어서 어려운 문제는 각 금융회사의 비즈니스 구조가 다르면 위험구조와 크기 역시 다를 수 있다는 것임. · 금융회사가 영위하는 기능이 많을수록, 4가지 기능과 관련한 위험간 상관관계에 의해 해당 금융회사의 위험 프로파일에 크게 영향 ▣ 위험평가의 두 가지 기준 · 규정중심관점(procedural) : 특정 비즈니스 모델에 내재한 이론적인 위험을 기준으로 평가 · 원칙중심관점(substantive) : 이론적 기준이 아니라 실증적으로 검증된 구체적인 비즈니스 활동에 따른 위험의 크기를 기준으로 평가 ▣ 논점 3의 소결 · 기능별·횡단적 규제에서는 각 기능간 수익과 위험이 상호 독립적이지 않으면 기능간 상관계수를 고려하여야 하므로 업태·업종별 규제와 사실상 차이가 없어질 수 있음. · 기능별·횡단적 규제가 기존 업태·업종별 규제와 의미있는 차별성을 갖기 위해서는 기능간 수익과 위험의 독립성 여부를 미리 판단하고, 횡단화를 허용하는 기능의 범위를 적절히 조정 혹은 최소화하는 것이 바람직 · 금융기능 중심의 규제에서 중요한 절차는 진입시와 행위시의 구분으로, 기능 자체는 진입시에 어느 정도 판단이 가능하나 “동일기능 동일위험 동일규제” 원칙의 적용을 위한 위험에 대한 판단은 행위시 혹은 행위결과를 통해서만 판단이 가능하므로 규정중심과 원칙중심 간 적절한 결합이 필요 라. 논점 4. 은행의 특별성에 대한 재검토 ▣ 예금이 4가지 주요 금융기능에 포함되지 않은 까닭은 예금의 중요성과 무관하다고 하더라도, 디지털금융 환경에서 예금의 중요성이 감소하게 되는지에 대한 의문이 제기되고, 향후 은행법상 은행 정의의 변화로까지 이어질지 여부가 관심 ▣ 은행의 특별한 기능에 대한 논의에서 E. Gerald Corrigan (FRB. 1983. “Are Banks Special?”)에 의하면, 은행은 다음의 세 가지 기능으로 인해 특별함. · ① 거래계좌의 발행 ② 유동성지원 ③ 통화정책의 경로 · 이러한 까닭에 은행업을 다른 업과의 업무상 분리, 소유지배구조 중시, 공적 안전망으로서 예금보험의 제공 등이 이루어짐. ▣ Thomas Huertas, “Are banks still special?”, Journal of Financial Perspectives, Vol. 5(1), 2018 · 은행이 본질적으로 특별한 것은 아님. 글로벌 금융위기시 QE에서 중앙은행의 유동성제공 역할의 증가 및 CBDC발행이 은행의 예금을 대체할 수 있다는 점에서 특별성이 감소 가능 ▣ Huertas(2018)의 지적이 타당한지에 대한 의문 · CBDC의 발행은 예금의 업태를 변경하는 것일 뿐 예대업무라는 은행 업종의 본질을 바꾸는 것은 아니며, · 본질적으로는 업태의 변경이 가능한지도 의문. 예금은 필연적으로 대출업무를 파생하는데, 최종대부자의 지위에 있는 중앙은행이 예대업무를 하는 경우 이해상충과 모럴해저드 이슈가 제기될 가능성 · 설령 CBDC가 예금을 대체하더라도 개별 은행의 거래계좌의 발행을 대체하는 것일 뿐이며, 시스템 차원에서는 여전히 예금과 banking이 중요한 역할을 이행 ▣ 논점 4의 소결 · 디지털금융 환경에서 전자화폐, 가상화폐, P2P 플랫폼 등이 확대되고 예금기능의 일부가 보완 혹은 대체되는 현상이 확대되고는 있으나 예금의 기능을 본격적으로 대체한다고 보기는 힘듦. · CBDC가 발행되더라도 예금 자체가 없어지는 것이 아니라 예금수취의 주체가 일반은행에서 중앙은행으로 변화하는 것일 따름이며, · 중앙은행이 예금을 활용하여 직접 대출을 하거나 일반은행으로 하여금 대신 대출서비스를 제공하도록 할 경우, 최종대부기능과의 이해상충과 도덕적 해이의 가능성을 야기 가능 · 설령 CBDC가 은행예금을 대체하더라도 은행이라는 업태의 범위를 넘어서 시스템 차원에서는 여전히 “예대업무”가 중요한 지위 유지 · 따라서 현재 시점에서 디지털금융과 CBDC발행이 예금의 위상과 은행의 특별성을 감소할 것이라고 판단하는 것은 아직은 시기상조로 이해될 수 있음. 마. 논점 5. 은행 및 은행그룹에 대한 엄격한 규제의 조정 필요성 : 업무범위규제와 재무규제, 금융안전망 ▣ 기능별·횡단적 규제의 도입으로 은행그룹 업무범위규제의 4가지 원칙 가운데 “본업 전념에 의한 효율성 촉진” 원칙을 완화 혹은 포기한다면, ‘본업’(core business) 개념 역시 해소하는지 여부 판단 필요 · 만일 본업 개념을 해소한다면, 모든 기능은 부수업무로서 위상을 가지게 될 것이며, 각 기능에 대한 인허가 기준의 변화 필요 · 기능별·횡단적 규제는 한 회사에 대하여 기능의 종적 결합을 가능하게 하는바, 기능간 수익과 위험이 상호독립적이지 못하면 타업 위험을 배제하지 못하는 결과 초래 가능성 ▣ 기능별·횡단적 규제가 도입된다면, 기존 업태·업종중심의 업무범위규제는 완화 혹은 사라지고, 대신 재무규제와 안전망의 역할이 강화될 필요와 가능성 · 각 기능별로 규제의 상대적 가중치는 달라질 가능성 · 특히 단일 기능의 횡단화는 곧 단일 회사가 다양한 기능을 동시에 영위하는 기능의 종단화도 가능하게 되므로 시스템 차원의 자본금 대비가 중요성을 가질 가능성 ▣ 기능별·횡단적 규제에서는 규모의 크기와 상호연관성에 따른 위험방지가 중요할 수 있는바, 이를 위한 새로운 유형의 안전망 구축 검토 필요 ▣ 논점 5의 소결 · 금융청의 생각대로 기능별·횡단적 규제가 도입된다면, 기능별·횡단적 규제는 업무범위규제 4원칙의 변화를 필요로 하게 되고, 이에 따라 기존의 본업인 핵심업무 개념의 해소 필요성 여부의 검토 필요 · 특히 업무범위규제 4원칙 가운데 핵심업무 개념을 전제로 하는 ③ 본업 전념에 의한 효율성 촉진 원칙의 완화 내지 해소는 ④ 타업 위험의 배제 원칙과 상충될 가능성이 있음. · 기능별·횡단적 규제는 영위하는 업의 범위를 제한하는 기존 업태·업종별 규제와는 달리 단일 금융회사가 여러 기능을 영위할 수 있도록 허용하는 기능의 종단화를 의미하므로, 영위하는 기능의 범위와 기능간 상호성 등을 고려하는 시스템 차원의 자본금규제 도입의 필요성 검토 필요 · 다양한 기능의 영위가 가능하게 되므로 “금융회사 규모의 크기와 상호연관성에 따른 위험방지”를 위한 새로운 형태의 안전망 설치 검토가 필요 바. 논점 6. 구체적인 제도설계 방안 : 위험, 공정경쟁, 규정/원칙 역할분담, 민사법적 해석 ▣ 동일기능 동일위험 동일규제 원칙의 구체적인 제도적 설계방안은 다음 요소들을 고려할 필요 · 영위하는 기능의 수, 정도 및 위험 수준에 따른 규제의 비례성 적용 방안 마련 필요 · 위험의 평가방법론(사전/사후) · 책임주체(개별, 전체 분담) 등 ▣ 공정경쟁 이슈 · 거대 플랫포머의 정보독점을 방지함으로써 진입장벽을 완화하고, 정보를 중심으로 하는 다양한 플레이어 등장을 유인하기 위해서는 정보공시 강화가 필수적이나, 한편으로는 신인 의무 등과 관련없는 비즈니스 정보의 경우에는 공시가 현실적으로 가능하고 바람직한지는 의문의 여지 ▣ 규정과 원칙의 적절한 역할 방안 필요 · 기능별·횡단적 규제의 성공적인 운영을 위해서는 규정중심과 원칙중심 접근법의 효과적인 활용이 필요함. ▣ 민사법적 해석과 규제법상 목적의 충돌 가능성 · 금융거래에 새로운 수단이 이용될 때 새로운 수단과 관련된 민사법상의 취급과 금융규제 내의 취급이 충돌하지 않도록 유의 ▣ 논점 6의 소결 · 동일기능 동일위험 동일규제 원칙의 실현을 위한 구체적인 제도설계를 위해서는 사전/사후 구분에 따른 위험에 대한 적절한 평가방법, 책임주체 등에 대한 명확한 정의가 필요함. · 거대 플랫포머의 정보독점 가능성 등과 관련한 공정경쟁 이슈에 대한 적절한 방안이 필요하며, · 규제방법론으로서 규정중심과 원칙중심의 적절한 활용이 필요 · 기존의 금융거래와는 특성이 다른 디지털금융에 대한 민사법적 해석의 수용가능성에도 불구하고 금융실명제(자금세탁방지), 소비자보호 등 규제법적 목적과 충돌은 없는지 여부 등에 대한 판단이 필요 사. 논점 7. 금융거래의 대리·매개자로서 플랫폼에 대한 규제 ▣ 플랫폼은 최근 IT 기술이 급속히 발전하여 주로 예대, 지급결제서비스 등에서 크게 활용되고 이에 대한 금융법제상의 대응 방안이 중요한 의제로 등장 ▣ 플랫폼은 복수의 서비스 제공자가 하나가 되어 금융기능을 제공하는 경우로서 복잡한 형태의 언/리번들링 현상인바, 규제의 복잡성을 야기할 가능성 · 1사 전속주의에 비교하여, 플랫폼에 대해서 규제자는 누구를 규제대상으로 해야 하는지 모호성 문제가 야기 ▣ 플랫폼에 대한 동일기능 동일위험 동일규제 원칙의 실현가능한 방법론의 판단이 필요 · 플랫폼에 대한 규제는 이용자보다는 플랫폼 제공자에 대한 규제가 실효적일 수 있다는 것이 금융청의 생각이나, 플랫포머의 거대화 위험, 정보유출 등의 위험에 대한 대비가 필요 ▣ 특히 만일 규제의 대상이 플랫폼 제공자라면 금융소비자와 금융기관 간 개입형 플랫폼의 경우, 서비스제공자에 대해서는 “기능별·횡단적 규제”가 면제의 대상이 되는지 여부 판단이 필요 · 서비스 제공자가 잠재적으로 초래할 수 있는 위험은 플랫폼 제공자의 진입요건 등의 규제로 해결할 수 없는 수준일 가능성 ▣ 논점 7의 소결 · 플랫폼은 금융기능을 최대한 분절화시킬 수 있는 극단적인 형태로서, 1사 전속주의에 비해 규제의 복잡성 초래 가능성이 있다는 점에 유의 · 플랫폼에 대한 규제가 플랫폼 제공자를 대상으로 할 경우, 4가지 기능을 영위하는 서비스 제공자에 대한 기능별·횡단적 규제는 면제하는지 여부 불분명 · 플랫폼에 대한 규제는 이용자보다는 플랫폼 제공자에 대한 규제가 실효적일 수 있다는 것이 금융청의 생각이나, 플랫포머의 거대화 위험, 정보유출 등의 위험에 대한 대비, 경쟁법상의 이슈 등에 대한 적절한 방안 모색이 필요 아. 논점 8. 지배구조와 은산분리의 규제 ▣ 기능별·횡단적 규제에서 동일규제원칙을 적용하기 위해서는 현행법상 은행과 은행이외 다른 금융회사 간 상대적인 규제 차이를 어떻게 해소할 수 있을지 판단이 필요 · 규제 차이를 어떻게 해소할 수 있을지, 해소하는 것이 바람직한지 여부 등에 대한 판단이 필요 ▣ 금융과 비금융의 경계가 모호해지면 은행 안전망 가운데 하나인 지배구조와 은산분리의 유용성은 약화되는지 아니면 강화 되는지 여부에 대한 판단이 필요 · 경계가 모호해지면 안 되는데 모호해지는지, 아니면 모호해져도 괜찮은 것인지 판단 필요 ▣ 일본에서는 어중간한 은산분리에 대한 개선 필요성이 제기 · 사업회사는 은행을 소유할 수 있지만, 은행은 사업회사를 소유할 수 없는 규제 상황 · 기능별·횡단적 규제에서 은행업무의 범위를 어디까지 인정할 것인지, 그 경우 은산분리를 어떻게 할지가 논의의 핵심 ▣ 논점 8의 소결 · 기능별·횡단적 규제에서 동일규제원칙을 적용하기 위해서는 현행법상 은행과 은행이외 다른 금융회사 간 상대적인 규제 차이를 조정하겠다는 것이 금융청의 생각이나, · 현실적으로 어떻게 가능할지, 그리고 바람직한지 여부에 대한 판단은 쉽지 않은 상황 · 금융과 비금융 경계의 모호성이 필연적으로 은산분리의 완화를 정당화하는지 여부 판단이 필요 자. 논점 9. 소비자보호 ▣ IT의 진전과 디지털금융의 발전에 따라 이용자 정보를 보호하고, 이용자에게 정보를 적절히 제공할 수 있는 규제환경을 마련하는 것이 필요 · 특히 플랫폼에 대한 소비자보호의무의 적절한 정의가 중요 · 플랫폼 내 서비스업체들에 의해 야기되는 소비자피해에 대해서는 중개 서비스업체가 책임을 지도록 해야 할 것이나 플랫폼의 연대책임 문제 등이 해결되어야 함. ▣ 각 기능이 달성해야 할 7가지 이익에 대한 규제방안의 대부분이 소비자보호와 관련 · 이용자의 정보보호는 개인정보보호등에 관한 법률에 의거하여 이루어져야 하고, 이용자에게 정보의 제공은 서비스제공자의 정보를 포함하여야 하며, 불초청권유의 금지, 과잉대출방지 등에 기여하는 것이어야 함. ▣ 정보의 보호 및 제공 의무 위반으로 인해 소비자의 금전적 피해가 발생할 경우, 구제의 절차에 대한 명확한 방안 마련 필요 · PSD2는 소비자구제에 대한 신속한 절차를 도입(자세한 사항은 본문 참조). ▣ 논점 9의 소결 · 디지털금융에서는 서비스 내용의 다양화·제공주체의 다변화 등에 의해 소비자보호가 더 중요한 이슈로 부각 · 각 기능이 달성해야 할 7가지 이익(목표 혹은 목적) 가운데 5가지가 소비자보호 이슈와 관련되어 있을 정도로 금융청은 디지털금융에서 소비자보호의 중요성을 인식하고 있으나, · 개인정보의 보호, 서비스 제공자의 정보제공, 소비자피해 보상 체계 등 소비자보호 정책수단이 아직은 충분히 논의되지 않고 있으나 이들 정책수단에 대한 적절한 논의가 이루어져야 함. 차. 논점 10. 기능별·횡단화 금융법제의 세 가지 옵션 ▣ 4가지 기능을 중심으로 하는 기능적·횡단적 규제의 법제화는 세 가지 옵션으로 진행이 가능 · 첫째, 기존 법체계는 유지하되, 새로운 법을 제정. 예를 들면, ‘기능적·횡단적 규제법’ · 둘째, 현 개별 법 자체는 유지하되 각 법률을 기능적·횡단적 규제의 원칙에 맞게 개정 · 셋째, 기존 법제의 전면적 개편. 예를 들면, 기능별·횡단적 규제를 원칙으로 단일 ‘금융서비스법’으로 개편 ▣ 예금의 위상변화와 함께 세 가지 옵션 중 어느 하나가 시행될 경우, 은행법상 은행 정의의 수정이 불가피할 수도 있음. ▣ 일본의 규제는 규정중심을 기본으로 하는바, 이러한 현실에서 동일위험 동일기능 동일규제가 적절히 정의될 수 있는지 여부 판단이 필요 ▣ 논점 10의 소결 · 기능별·횡단적 규제를 위한 법제는 크게 세 가지 방식으로 가능할 수 있을 것임. · 금융청의 논의는 예금의 위상변화 가능성을 전제로 법제의 변화를 도모하고 있으나, 예금의 특성과 규제체계의 현실을 고려하여 볼 때 실제 결과는 지켜봐야 할 것으로 보임. · 기능별·횡단적 법제 구축에서 일본이 직면한 어려운 점의 하나는 기존 법제가 규정중심이어서 원칙중심으로 상당한 변화를 추구해야 하고 금융청은 이점을 인지하고 있으나, 얼마나 용이하게 이루어질 수 있을지가 관건 V. 정책적 시사점과 맺음말 1. 일반적 시사점 ▣ (법제화의 기본 방향) 금융환경의 변화를 효과적으로 수용할 수 있는 규제로서 기능별·횡단적 규제 도입의 노력은 바람직 · 다만 언/리번들링 자체를 적극 지원하기 위한 목적보다는 번들링에 대한 경쟁정책의 취지를 훼손하지 않는 범위를 적절히 설정하는 것이 바람직할 것으로 판단됨. ▣ (예금의 위상변화와 금융기능의 분류) 4가지 금융기능은 가장 중요한 4가지 기능이 아니라 횡단적 규제를 가장 필요로 하는 기능을 의미하는 것으로, 예금의 상대적 위상의 변화와는 직접적인 관련이 없으므로 예금의 위상변화 가능성을 지나치게 강조하는 것은 유의할 필요 ▣ (동일기능 동일위험 동일규제 원칙=동일성 원칙) 동일성 원칙이 제대로 실현되기 위해서는 위험에 대한 적절한 평가가 핵심적으로 중요한 의미를 가질 수 있으며, 이를 위해서는 규정 중심과 원칙중심 접근법의 적절한 활용이 필수 · 기능간 독립성 여부를 판단하여 독립성이 상대적으로 높은 기능을 대상으로 규제 횡단화를 적용하는 것이 부작용을 최소화할 것으로 판단 ▣ (은행의 특별성) 비예금성 디지털금융이 확대되고는 있으나 예금의 기능을 본격적으로 대체한다고 보기는 힘듦. · CBDC의 발행이 예금을 대체한다고 단언하기 쉽지 않고 또한 바람직하지 않을 수 있음. · 현재 시점에서 예금의 위상변화와 은행 특별성의 감소를 전제로 하는 규제체계 논의는 신중할 필요 ▣ (은행에 대한 엄격한 기존 규제의 조정 필요성) 은행 및 은행 그룹에 대한 엄격한 기존 규제의 조정은 현실적으로 어떻게 가능할지가 여전히 불확실하며, 새로운 규제체계 도입의 약점이 될 가능성 · 핵심업무와 부수업무에 대한 기준의 변화가 없이는 실질적으로 은행에 대한 기존 규제의 변화는 쉽지 않을 수 있음. ▣ (구체적인 제도설계) 위험의 평가방법론, 공정경쟁 이슈, 민사법적 해석과 규제법적 목적 간 상충가능성의 적절한 해소 등이 필요 ▣ (플랫폼 규제) 플랫폼에 대한 규제는 이전과는 전혀 다른 방식이 될 수 있다는 점에 유념 · 금융청은 플랫폼 제공자를 중심으로 하는 규제를 염두에 두고 있으나, 적절하지 못할 가능성 ▣ (지배구조와 은산분리 규제) 금융과 비금융 경계의 모호성이 필연적으로 은산분리의 완화를 정당화하는지 여부 판단이 필요 ▣ (소비자보호) 디지털 금융서비스 내용의 다양화·제공주체의 다변화 등에 의해 소비자보호가 더 중요한 이슈로 부각되므로 적절한 정책방안 필요 · 소비자피해 구제절차를 규제당국의 행정절차 중심으로 할 지, 법원소송에 의한 손해배상제도로 할지 판단이 필요 ▣ (법제화 방안) 기능별·횡단적 규제를 위한 법제는 크게 세 가지 방식으로 가능할 수 있을 것이나 기존 규제환경의 차이 등으로 인하여 얼마나 현실적으로 실현될 수 있을지는 아직 불명확 · 금융청의 법제 변경에 대한 논의가 반드시 예금의 위상변화 가능성을 전제로 해야만 하는 것은 아니므로, 현실의 예금에 대한 법제를 유지하면서 가능한 법제 변경 방안을 모색하는 것이 바람직할 것으로 보임. 2. 우리에게 주는 시사점 ▣ 국내에서도 디지털금융은 새로운 성장산업의 핵심정책으로 추진하는 상황이므로 적절한 규제체계 도입의 필요성을 검토하는 것은 바람직 · 우리나라의 금융법제도 일본과 유사한 문제상황에 직면한 것으로 볼 여지가 있음. ▣ 현재 국내에서 이루어지고 있는 다양한 형태의 핀테크를 적극적으로 수용하고자 하는 제도적, 정책적 노력이 바람직하게 자리를 잡기 위해서는 일본 금융청 금융법제 개편의 주요 논점과 관련한 대부분의 논의가 국내에서도 필요한 것으로 판단 3. 맺음말 ▣ 디지털금융의 발전으로 인한 금융환경 변화에 적절히 대응하기 위한 규제체계 개선은 바람직 · 다만 언/리번들링 등 디지털금융의 외적 형태에 과도하게 집착하는 것은 유의할 필요 · 국내에서도 디지털금융이 급속히 발전하면서 환경변화에 적합한 규제체계로의 전환 검토는 바람직 ▣ 기능별·횡단적 규제가 도입되더라도 업태·업종별 규제가 필요한 측면은 여전할 수 있으므로 두 규제방법론의 적절한 조화를 전제로 하는 규제체계의 모색이 바람직 · 디지털금융의 환경변화에 의해 가장 크게 영향을 받는 결제 기능과 관련한 규제체계의 적합성을 제고하는 노력이 지속적으로 이루어질 필요가 있으며, 또한 장기적이고 단계적인 관점에서 금융법 전반을 대상으로 하는 통합법적 준비를 검토하는 것이 바람직. This study reviews the main contents of the function-based and cross-sectoral financial regulatory framework revealed in the interim note by the Financial Services Agency of Japan (hereinafter referred to as the Financial Services Agency). We try to catch their concerns and discuss major issues. Based on this, policy implications related to financial regulation suitable for digital financial environment are derived. The Financial Services Agency has been conducting research into the transition to function-based and cross-sectoral financial regulation systems in response to changes in the financial environment and has published its interim note in June 2018. We examine the contents of the interim report of the Financial Services Agency. We also review the major issues of function-based and cross-sectoral regulation and the direction of global regulation on digital finance. We, then, assess interim reports and look for policy implications.

금산분리 법제의 역사적 및 철학적 기초에 대한 검토

김자봉(Jabonn Kim) 은행법학회 2021 은행법연구 Vol.14 No.2

이글의 목적은 금산분리 법제의 역사적 및 철학적 기초에 대하여 살펴보고 그 정책적 함의를 논의하는 것이다. 이를 위해 해외와 국내에서의 금산분리 등장의 역사, 금산분리의 법제적 특성 등과 관련한 기본적인 사항을 검토한다. 금산분리는 중세기 베니스에서 은행의 탄생과 함께 시작하였다. 금산분리는 소유와 지배를 매개로 산업에 의한 금융지배를 억제하는 것이며, 그 정책목적은 역사적으로 볼 때 은행의 건전성, 금융자원의 공정한 배분에서 시작되었다. 이후 금융위기를 거치면서 정책목적은 금융시스템의 안정성, 금융소비자보호 등으로 확대되기에 이르렀다. 금산분리의 적용범위는 은행 뿐 아니라 전 금융부문을 대상으로 하며 이는 금융겸업 및 겸영의 확대, 금융의 공적 안정망 확대 등에 따른 필연적 귀결이다. 금산분리의 역사적 기초는 중세기 베니스와 영란은행의 경험을 거치면서 확립되었으며, 그 합리성의 기초는 희소한 금융자원의 공정하고 효율적인 배분에 의한 기업 경쟁력 제고와 금융소비자에 대한 신인의무로부터 찾을 수 있다. This paper inquires into the historical and Philosophical Underpinnings of the separation of banking and commerce, and discusses the meaning and scope of the separation. The separation principle began in Venice where bank was born, which means that the separation principle is one of the oldest principles that has lasted the most in banking regulation. In the early history of banks in the U.K. and U.S., the separation was adopted as a foundational principle. In Korea also, the separation has stood long since it was adopted in the Interim Measure Act for Financial Institutions of 1961 and Banking Act of 1982. Why the separation of banking and commerce? First, it concerns the bank soundness, systemic safety and depositor protection. Second, the regulatory scope in which the separation rule applies has been expanded from ‘banking in nature’ to ‘financial in nature’under the GLB Act in the U.S. Fourth, financial safety net such as deposit insurance includes securities firms, insurance, saving institution as well as banks. According to Mark Roe(1994), the separation principle has contributed to the competitiveness of firms and development of nation economy.

규제가치 최적화를 위한 금융규제 체계의 구성과 정책적 시사점

김자봉 ( Jabonn Kim ) 한국금융법학회 2019 金融法硏究 Vol.16 No.1

금융규제는 ‘법의 제정-행위주체의 행위-법의 집행’을 구성요소로 하며, 산업적 가치(industry value), 규제적 가치(regulatory value), 공적 가치(public value) 등 세 가지 가치를 추구한다. 산업적 가치는 금융발전의 초기 단계에서 상대적으로 중요하며, 금융발전의 단계가 높아질수록 규제적 가치, 그리고 공적 가치가 더 중시된다. 규제의 세 가지 가치는 각각 특정하게 법의 형식을 선호하며, 각 가치에 적합한 규제기구를 특정하게 분화할 수 있다. 규제의 세 가지 가치를 효과적으로 실현하기 위해서는 각 가치에 부합하는 인프라가 필요하다. 영, 미의 경험에 의하면, 산업적 가치의 추구를 위한 주요 인프라는 규정(rules), 규제적 가치의 추구를 위한 인프라는 행정법판사(SEC ALJ)와 규제결정위원회(FCA RDC), 그리고 공적 가치의 추구를 위한 인프라는 사후적 민사제재(ex post civil penalty) 등이다. 법의 형식과 집행은 임의적이고 배타적인 선택의 대상이 아니라 규제의 가치를 최적으로 실현하는 수단으로서 결정되어야 하며, 조건에 따라 법의 두 형식은 대체적 혹은 보완적 관계를 이룬다. 이러한 최적화는 법의 제정-행위주체의 행위-법의 집행을 포괄적으로 체계화하는 데 기여할 수 있다. 규제의 세 가지 가치를 최적화하기 위해 현실 규제를 보완하고자 한다면, ‘법의 제정-행위주체의 행위-법의 집행’체계에 대한 실증적 평가를 통해 규제개선 과제를 도출하는 것이 필요하다. Financial regulation pursues the three values: industry value for sustainable growth of finance, regulatory value for consistent and stable market, and public value for the integrity, transparency and investors protection. Regulation is a systematic action for the sound growth of financial industry. Each of the three value of regulation has a preference over legal forms of law, and may require a specific missionary regulatory organization. Also, the three values under principle-based regulation may require each of its regulatory infrastructure. According to the experiences of the FCA and SEC, industry value needs rules as the infra, regulatory values needs administrative law judge (ALJ) or regulatory decision committee (RDC), and public value needs ex post civil penalties scheme. The form of law should not be determined ad hoc exclusively, but it should be as optimal decision making for the best achievement of the three values of regulation, in which the two forms of law may be substitutional or complementary dependent on realistic conditions and circumstances. The optimal decision may best construct the process of ‘the promulgation of law - the actions by market participants - the enforcement of law (P-A-E framework).’In order to improve an actual regulatory framework, an empirical study over the P-A-E framework will be useful because it may draw a full of comprehensive views for the improvements.

금융실명법의 경제학적 분석: 게임이론의 응용

김자봉 ( Jabonn Kim ) 한국금융연구원 2020 금융연구 Vol.34 No.1

본 연구의 목적은 금융실명법상 식별 메커니즘을 게임이론에 기초하여 분석하고 정책적 시사점과 개선방안을 도출하는 데 있다. 이를 위해 본 연구는 신호발송게임이론(signaling game theory)을 이용하여 비등록식별 메커니즘과 등록식별 메커니즘의 법적 효과를 비교한다. 게임이론을 이용한 분석에 의하면, 비등록식별 메커니즘은 정보비대칭성(information asymmetry)에 의해 효율적인 식별이 제한될 수 있는 반면, 등록식별 메커니즘은 정보비대칭성 문제점을 효과적으로 완화하거나 해소하여 분리균형(separating equilibrium)을 실현하고 사회적 비용을 최소화하는 효율성을 달성한다. 만일 제도적 환경의 제약 등으로 인하여 비등록식별 메커니즘의 등록식별 메커니즘으로의 전환이 쉽지 않다면, 두 가지 정책적 개선의 검토가 필요하다. 첫째, 불법목적의 실소유자에 대한 적발확률을 충분히 높일 수 있는 제도적 방안이 모색되어야 한다. 둘째, 불법거래 동기를 가진 실소유자의 거래유인을 억제할 수 있는 적절한 수준의 제재가 이루어져야 한다. This research analyzes financial customer identification mechanisms using signaling game theories and draws policy implications. Financial customer identification problem has been an important issue since in particular the launch of FATF (Financial Action Task Force) in 1989 for anti-money laundering & terrorism financing and related predicate offenses such as false identification of financial customers. Recently it becomes more important because of the development of financial instruments such as cryptocurrencies that inherently lacks the customers identification. FATF recommends registration-based identification for cryptocurrencies. Financial transactions with instruments lacking correct customer identification can hurt the Know-Your-Customer policy and market integrity, and put financial markets into illegality traps. This research utilizes game theories such as Spence (1973), Cho and Kreps (1987), Stiglitz and Weiss (1990), Bolton and Dewatripont (2005), Che, Kim and Kojima (2015), Riley (2001), Sobel (2011). The concept of separating equilibrium of game theory can give us useful intuition how to disconnect illegal transactions from sound transactions, and how to evaluate the efficiency and effectiveness of identification mechanisms. This study classifies customer identification mechanisms into two forms: ‘non-registered identification mechanism’ (N-form) and ‘registered identification mechanism’ (R-form). N-form only requires to identify named customer, whereas R-form requires to identify both named customer and beneficial owner. Beneficial owner may be either G-type (good-type that never tries illegal transaction) or B-type (bad type that always tries illegality). Regulator’s monitoring level may be strong or weak. Because of the information asymmetry problem between regulator and beneficial owner about who beneficial owner is and whether he/she intends illegal transactions, N-form fails to reach at separating equilibrium. However, R-form could reach at separating equilibrium by removing the asymmetry problem, and achieve social efficiency of minimizing illegal transactions. Example of N-form includes The Financial Customer Identification Act of 1993 of Korea, whereas that of R-form includes the Customer Identification Program (CIP) of Bank Secrecy Act of the U.S. and ‘the explicit mutual consent among named, beneficial customers and banks’ that was adjudged by the Korean Supreme Court Case of 2019: ADJ 2008-Da-45828. R-form is also supported by FATF, the U.K., Canada, Australia etc. In R-form, signaling can be sharper if penalty scheme is arranged incentive-compatibly and proportionately to the illegality. Penalty scheme includes civil money penalty and/or criminal penalty, and the shift of burden of proof from regulator to the detected and presumed B-type beneficial owner who does not register. In some situations, N-form may not readily transform to R-form because of institutional limitations. In order to minimize the drawbacks in the policy effectiveness of N-form, two policy variables should be reinforced. First, regulatory authority should increase the evidentiary detection probability of unregistered B-type even if it is a harder job in N-form than in R-form. Second, appropriate level of punitive penalty should be charged to disincentivize unlawful motivations by beneficial owners.

원칙중심 v. 규정중심: 법의 형식에 대한 법철학적 논의

김자봉 ( Jabonn Kim ) 한국금융법학회 2018 金融法硏究 Vol.15 No.2

이 글의 목적은 최근 국내에서 제기되고 있는 금융법 체계 구성형식의 개선요구를 법의 형식에 대한 법철학적 이론에 비추어 평가하고 정책적 시사점을 도출하는 데 있다. 이 글의 논의에서 명확해질 것으로 기대하는 바는, 법철학적 논의에 의하면 원칙을 중심으로 하는 금융규제 체계는 어쩌다 한번 생각해 봄직한 그런 임의적인 것이 아니라 합리적 금융규제 체계를 위한 필수적인 부분이라는 점이다. 법형식에 대한 법철학 논의의 대표적인 사례는 법실증주의와 법해석주의 간 논쟁인 Hart-Dworkin Debate인데, 이로부터 도출되는 정책적 시사점은 다음과 같다. (1) 원칙(principles)과 규정(rules)은 모두 법을 구성하는 요소이어야 한다. (2) 원칙과 규정이 모두 법적 요소로 활용됨으로써 법의 현실 적합성이 높아지고 규정의 절약이 가능해지며, 법이 말하고자 하는 바가 보다 완결된다. (3) 원칙은 규정의 합리적 근거를 밝히고, 규정은 이러한 근거하에 구체적인 법 행위를 표현한다. 원칙과 규정 간의 상하관계에 비추어 원칙이 법체계에서 근간을 이루는 원칙중심(principle-based) 체계가 규정중심(rule-based) 체계보다 더 바람직하다. (4)원칙중심에 기반한 법과 감독체제는 법적 결과를 낳은 원인(legal causation)에 대한 정보비 대칭성으로부터 야기되는 법적 불확실성을 제거하는 데 규정중심 체제에 비하여 더 효과적이다. (5) 규정중심 사전규제는 법적인 결과와는 무관하게 금융활동을 미리 임의적으로 제한하므로 규제의 법적 합리성이 낮은 반면, 원칙중심 사후규제는‘결과’를 야기한 원인을 대상으로 규제하므로 규제의 합리성이 높고 또한 이노베이션 인센티브에도 더 적합하다. (6) common law 체제는 필요에 부응하여 생성되는 판례법을 통해 높은 현실 적합성을 유지할 수 있는 데 반해, 판례의 법 제정 기능을 인정치 않는 규정중심 법 체제는 법의 현실 적합성을 유지하기가 쉽지 않다. 국회의 법 제정 및 개정이 현실의 필요에 부응하여 타이밍 있게 이루어지지 않기 때문이다. 따라서 판례의 법 생성 기능을 인정하지 않는 시스템에서는 현실 적합성을 위해 법을 구성하는 요소로서 원칙을 보다 적극적으로 활용해야 한다. (7) 원칙중심 사후규제를 효율적 및 효과적으로 집행하기 위해서는 감독당국이 사법적 권한을 확보해야 한다. 현재 우리나라의 법체계는 규정중심이다. 규제의 법적 합리성, 현실 적합성과 이노베이션 유인부합을 제고하기 위해서는 원칙중심 사후규제 체제로의 전환이 필요하다. 원칙중심 사후 규제는 규정중심 사전규제에 비하여 보다 높은 자율과 책임을 요구하는바, 사전적인 시장진입을 적절한 수준으로 완화함으로써 경쟁을 촉진하고 동시에 법적 결과에 대한 책임을 강화하는 효과를 낳을 수 있다. Better legal form needs both Rules and Principles as elements in a law. The philosophical debate between legal positivism and legal interpretivism, often called as ‘Hart (Herbert L. A. Hart) - Dworkin (Ronald Dworkin) Debate’ implicates : First, the law consisting of merely one of the elements may deviate from appropriate legal forms. Second, principles guide rules under which rules initiate specific behaviors, henceforth generally speaking, principle-based form may better lead a legal society than rule-based one. Third, regardless of either merit or demerit, principles contribute to laws to say with clarity. Fourth, the appropriate mixture of both principles and rules could best eliminate legal uncertainty that may arise under the information asymmetry about legal causations. Fifth, financial law and regulatory scheme may work better under principle-based mechanism than rule-based mechanism : it will effectively eliminate the information asymmetry problem by rendering the feedback effect of ex post regulation on ex ante behaviors and may incentivize innovative improvements of ex ante economic activities. Sixth, compared to the common law framework, the civil law framework may need to utilize principles more fully. In the common law, new series of cases can complement precedents or legal codes that may lack definitional sufficiency or anything. For example, SEC v. Howey complementarily defines what a security is that is absent in Securities Act of 1933 and Securities Exchange Act of 1934. However, civil law should suffice by itself, otherwise no case law-like continual way of law making to complement is available. For definitional references, principles represent moral (legal intrepretivism) or non-moral (legal positivism) general standards while rules stipulate specific legal demands under the guidance of the principles. One principle may include numerous rules, and hence as a corollary, a rule or part of rules out of the whole sets of rules cannot represent the entirety of the principle. Because of this reason, a rule or part of rules without the related principle in a law may fail to identify what the purport of the law is. Principle-based form adopting both elements will better clarify policy objectives and make reasonable-person-test available than any other legal forms.

최근 지급결제 환경변화에 대응한 감시체계 및 제도 개편 방향에 관한 연구

김자봉 ( Jabonn Kim ),홍정훈 ( Chung-hun Hong ) 한국지급결제학회 2007 지급결제학회지 Vol.1 No.1

금융시스템의 하부구조로서 지급결제시스템의 중요성은 지급결제제도에 대한 충격이 금융제도 전체로 확산되어 경제 전반이 마비될 수 있다는데 있다. 이러한 이유 때문에 지급결제시스템에서는 안정성이 특히 강조되고 있는데 지급결제시스템 감시(oversight)는 지급결제시스템의 안정성 유지에 핵심적인 역할을 하고 있다. 우리나라는 2009년 자본시장통합법의 시행을 계기로 증권사는 “조건 없이” 소액결제시스템 참가자로서의 법적 지위를 얻게 되는데 이에 따라 지급결제시스템의 안정성 저하를 방지하기 위해 감시를 포함한 제도의 정비가 필요하다. 특히 현재 제도에서 미흡한 참가자에 대한 적격성 기준을 해외사례에서 보는 바와 같이 명시적으로 설정할 필요가 있다. 이를 위해서는 지급결제법의 도입에 대한 논의를 서두를 필요가 있다. This paper is concerned with some legal uncertainty on the oversight function of BOK under the changing legal environments. The Capital Market Consolidation Act (CMCA) that will be in effective since 2009 allows security firms to take legal positions as direct participants into Korean Retail Payment System without eligibility standard for the participation. However, the law does not explicitly deal with the issue of oversight function of BOK even though the participation of security firms will create controversies regarding the issues. With the new act, BOK may face two possibilities: either to become stronger or to become weaker in the supervisory function as well as the oversight function. This implies that some safety concerns on the Retail Payment System may take place if the uncertainty is not appropriately dealt with. We suggest that the issue should be seriously discussed to produce desirable results with well-founded legal basis.

은산분리의 실증분석: 은행과 산업의 결합에 따른 비용-편익의 추정을 중심으로

김자봉 ( Jabonn Kim ) 한국금융연구원 2021 금융연구 Vol.35 No.1

이 글의 목적은 은행과 산업의 결합에 따른 비용-편익을 실증적으로 분석하고 공공정책으로서 은산분리의 성과를 평가하는 데 있다. 은산분리는 금융법상의 규제로서 비용-편익분석에 의해 뒷받침되어야 하는 공공정책이다. 은행과 산업의 결합에 따른 비용-편익이 산업자본에 의한 은행소유와 지배에 의해 어떤 영향을 받는지(각각 소유효과와 지배효과) 여부는 은산분리정책의 실효성에 중요한 의미를 갖는다. 이러한 논의를 위해 본고는 1993~2006년 기간 중 산업자본과 은행의 결합사례를 분석의 대상으로 한다. 금융과 산업의 결합 대상이 은행에 국한되었던 것은 아니지만 본고는 은행으로 분석대상을 제한한다. 이에 따라 본고의 분석은 실질적으로 은산분리에 대한 실증분석에 해당한다. 실증분석에 의하면, 첫째, 은산결합에 따른 비용-편익은 대기업과 은행 간에 비대칭적이었다. 즉, 은행 대주주의 지위를 가진 대기업은 대부분 부도를 피한 반면, 대기업이 대주주였던 은행은 대부분 부도가 났다. 하지만 대기업이 대주주라는 사실이 필연적으로 은행 부도를 야기한 것은 아니었다. 둘째, 은행과 대기업간 이러한 비대칭적인 비용-편익의 결과는 소유효과보다는 궁극적으로 지배효과에 의해 영향을 받았다. 이러한 분석 결과는 외환위기 이전 은산분리정책이 소유규제보다는 지배구조규제를 더 중시해야 했음을 시사한다. The purpose of this article is to empirically analyze the cost-benefit results of the combination of banking and commerce, and to evaluate the performance of separation of banking and commerce as a public policy. Separation of banking and commerce is a financial regulatory policy that must be supported by cost-benefit analysis. Separation of banking and commerce aims to ensure bank’s efficient credit allocation, soundness, fiduciary duty to depositors and investors, and stability of the financial system. Meanwhile, it is argued that the combination of banking and commerce is necessary for new entry of industrial capital into the financial market, and for the promotion of competition and innovation. The cost of the combination could be the reason for the favor of the separation, while the benefits of the combination could be the reason for opposition to the separation. In reality, the costs and benefits may appear at the same time. Accordingly, it is required to empirically judge the relative sizes of costs and benefits. The cost-benefit of the combination can be estimated through analysis of the effects of ownership and control of banks by industrial capital on the financial performances and default risks of both large corporations and banks. The effect of ownership of banks by industrial capital on the performances and default risks can be referred to as the ownership effect, and the effect of control can be referred to as the controlling effect. Ownership and control are different. Without a rigorous distinction between ownership and control, it may be difficult to make an accurate assessment of the cost-benefit of the combinations of banking and commerce. If banking failure is caused by ownership itself, the ownership of bank by industrial capital should be completely banned, but if banking failure is caused by the control, it would be a reasonable policy measure to allow ownership but apply strict corporate governance regulation. In order to analyze the cost-benefit analysis of the combination of banking and industry, this paper analyze the banks and industrial firms during the period of 1993-2006. Although the ownership and control of finance by industrial firms was not limited to banks, this paper limits the subject of analysis to banks. Before the financial crisis 1997-1998, the scope of the combination of finance and industrial firms in Korea was very wide and deep. The targets of the consolidation included not only banks, but also financial investment banks, insurance companies, and securities companies, and the consolidation led many of them to bankruptcy during the financial crisis. The crisis of 1997-1998 was also evaluated overseas. William Seidman, the chairman of the US FDIC (1985-1991), at the FDIC symposium held in 2003, said that the bankruptcy of Korean banks during the Asian financial crisis was a disaster created by “so-called the mixing of commerce and finance.” It was said that crony capitalism resulting from the combination of finance and commerce violated the principle of efficient credit allocation and, as a result, led to bank bankruptcy and the financial crisis. According to the Comprehensive Report on Financial Reform (CRFR) by the Korean Financial Reform Committee in 1997, the “combination of financial capital and industrial capital” led to the emergence of a large corporate group with concentration of economic power that caused unfair transactions, distortions of credit allocation, and conflicts of interest. The public safety net such as the deposit insurance system and the lender of last resort function of the central bank were misused for the private interests of the large company, and the soundness and stability of the banking system were seriously damaged. The financial supervision was incapacitated due to the deepening of information asymmetry caused by the consolidation. Overall the combination caused serious inefficiency in the financial market and economy. The empirical analysis of this paper used Logit and OLS estimation methodologies, and the following results were obtained. First, the combination of finance and commerce created cost-benefit asymmetrically between banks and large corporations. Most of the large corporations with the status as large shareholders of banks avoided bankruptcy, while most of the banks, where large corporations were large shareholders, went bankrupt. However, there were some cases that not only did they avoid bankruptcy, but also showed the best financial performance although large corporations were the major shareholders. According to this result, the ownership of bank by large corporations itself might not be the necessary cause of the bank's failure. Second, it was revealed that the result of asymmetric cost-benefit between banks and large corporations was caused by the control effect rather than the ownership effect. Therefore, combining two results, it could be said that large corporation’s ownership of bank did not necessarily produce bank failures unless they de facto controlled the banks. The policy implication of these results for the separation policy of banking and commerce is that the separation policy should have been promoted centering on corporate governance regulation rather than ownership regulation, and the ownership regulation should have been used to complement the corporate governance regulation.

금융지주회사의 비예금부채가 시스템위험에 미치는 영향 분석 및 시사점

김자봉 ( Jabonn Kim ),이규복 ( Kyoobok Lee ) 한국금융연구원 2017 KIF 연구보고서 Vol.2017 No.2

본 연구는 비예금부채의 집계(aggregate)변수와 개별(individual) 변수들이 시스템위험에 미치는 영향을 계량적으로 분석하였다. 글로벌 금융위기 이전에는 예금부채와 구분되는 비예금부채의 확대가 개별 금융회사들에 미치는 영향에 대한 분석은 다양하게 이루어졌던 반면, 글로벌 금융위기 이후에는 시스템위험에 영향을 줄 수 있다는 분석이 이론적으로 활발하게 진행되어 왔다. 하지만 이론적 논의가 활발히 진행되었음에도 불구하고 아직까지 이에 대한 실증분석은 존재하지 않은 것으로 평가된다. 이에 본 논문에서는 최근 시스템위험을 측정하는 대표적인 방법인 CoVaR를 이용하여 우리나라와 미국 내 대형금융지주들의 비예금부채 비중변화가 시스템위험에 미치는 영향을 실증분석하여 보았다. 위기 전후기간 모두 비예금부채 비중이 시스템위험에 부정적인 영향을 준 미국과는 달리 우리나라는 기간에 따라 부정적인 영향과 긍정적인 영향이 혼재되어 나타났는데 이는 비예금부채의 세부항목별로 미치는 영향이 상이하기 때문인 것으로 평가되었다. 또한 비예금부채의 세부항목별로 미치는 영향은 기간별로도 상당한 차이가 있는 것으로 나타났다. 이에 따라 향후 관련된 연구를 진행하거나 관련된 정책을 수립하는 경우 집계변수에만 초점을 맞추기 보다는 개별 변수들이 미치는 영향의 상이함으로 고려할 필요가 있으며, 시기별로 다른 환경이 영향을 변화시킬 수 있음에도 유의할 필요가 있는 것으로 평가되었다. In this paper, we analyze the effects of changes in non-deposit liabilities of large financial groups in Korea and the US on system risk. Specifically, the system risk is measured by CoVaR, which is a representative measure of system risk, and the effects of changes in non-deposit liabilities of large financial groups on system risk are analyzed. In the study, first, we compared the effects of Korea and US on the Korean and US large financial groups. Second, we assessed the difference in impacts between before and after the global financial crisis. Finally, we looked at the differences between the effects of individual components of non-deposit liabilities, as well as the effects of changes in total non-deposit liabilities. Based on the empirical analysis, we proposed the factors for the policy makers to be considered when establishing policies related to non-deposit liabilities.