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김학태 ( Kim Hak-tai ) 한국외국어대학교 법학연구소 2007 외법논집 Vol.26 No.-
한국에서의 장기이식은 장기이식에 관한 법률이 제정되기 전에 신장이식 이 비교적 활발히 시술되어 약 4900건 이상이 이루어졌고, 90년대에 들어와 서는 매년 600건 이상이 이루어지고 있다. 그러나 인체에 하나 밖에 없는 장기 이식은 1988년 뇌사공여자의 간을 이용한 국내 최초의 간이식과 함께 최근 몇몇 예의 간이식과 췌장이식 및 심장이식 등이 시술되었다. 물론 당시 뇌사가 인정되지 않은 우리의 실정에서 법적인 타당성 여부에 관해 논의가 있었지만 사법당국의 법적 조치는 없었다. 이는 장기이식의 필요성에 대한 사회적 분위기의 확산으로, 의료계 내부에서 스스로 규정한 원칙에 따라 장기이식을 시행하고 규제하기 때문이라고 생각되었다. 이런 상황에서 의사협회에서는 뇌사연구특별위원회를 구성하여 장기이식을 합법화시키기 사판정기준안을 확정하고 뇌사에 관한 선언을 선포하였다. 이러한 과정을 통해 한국에서는 법적으로는 뇌사를 인정하지 않았었지만, 이미 의학적으로 는 뇌사를 인정하고 이미 뇌사자의 장기이식을 시행하고 있었다. 이처럼 현 실적으로 의료계에서 시행하고 있는 장기이식을 법의 테두리 밖에 두는 것 보다는 안으로 끌어들이는 것이 바람직하다는 판단에 따라, 드디어 1999년 이를 규정할 법을 제정하였다(법률 제 5858호). 그 후 1999년 9월 7일 1차 개정하여 장기 등의 매매금지대상을 명확히 하고 현행제도의 운영상 나타난 일부 미비점을 개선·보완하여 20⑴년 2월 9일 효력을 발생하게 되었다. 따라서 장기이식법은 그동안 비공식적으로 이루어지던 장기이식과 관련된 행위들을 광장으로 끌고 나옴으로써, 뇌사를 법적으로 인정하고, 장기이식의 합법화를 이루게 되었다. 한국의 장기기증자수는 장기이식법이 발효된 2000년 하반기와 2001년에 약간 감소하였으나, 그 이후 매년 지속적으로 증가하여 2006년 10월 현재는 골수기증 희망자를 합쳐서 약 136,570명에 이르고 있다 이식대기자의 수도 매년 증가하고 있어 2006년 10월 현재 약 16,000여명에 이르고 있다. 그러나 장기기증희망자로부터 현실적인 장기기증이 적기 때문에 장기이식대기 자의 수는 향 후 더욱 증가할 전망이다. 장기이식법이 시행된 이후 살아있는 자로부터의 장기이식은, 매년 신장의 경우는 600-700여건이, 간의 경우는 평균 약500여건이, 공수이식의 경우는 악300-4⑴여건이 이루어지고 있다. 그러나 반면에 뇌사자로부터의 장기이식은 장기이식법이 시행된 2000년 에 갑자기 2배 이상 감소하였다 이러한 현상은 뇌사자로부터 장기이식을 하기 위한 필수조건으로서 뇌사판정의 절차와 방식이 엄격한 이유 때문으로 분석된다. 그러나 2000년 이후 뇌사자로부터 장기이식의 수가 다시 증가 하여 2006년에는 100건을 넘어서게 되었다 한국의 장기이식법은 뇌사자와 사망한 자의 장기를 적출하기 위해서는 우선 본인의 동의가 있어야 하고, 유족의 명시적인 반대가 없을 것을 요구 하고 있다. 본인이 생전에 장기적출의 승낙 의사표시를 한 경우에도 유족의 동의가 있어야 하고, 반대로 본인이 생전의 장기기증의 의사표시가 없는 경 우에도 유족의 동의로 장기적출을 허용한 것은 자율성의 원칙에 위배된다. 그리고 명시적 반대의사 표명이 없는 경우를 장기기증의사가 있는 것으로 간주하려는 발상은 다분히 장기를 많이 확보하려는 공리주의적 발상에서 비룻된다. 본인의 고유한 권리는 가급적 다른 가족에게 위임하지 않는 것이 옳으며, 더욱이 가족과 장기기증자 간의 이해관계가 서로 얽혀있는 경우(병 원비 부담 등)에는 장기매매가 될 가능성이 높다. 그리고 뇌사판정과 관련 해서, 장기이식법이 시행된 2000년부터 뇌사자로부터의 장기이식 수가 급격 하게 줄어든 원인이 뇌사판정 절차가 너무 엄격하기 때문에, 장기이식의 효율성을 높이기 뇌사판정 절차를 간소화하자는 주장이 제기되는데, 이는 받아들이기 어렵다. 이러한 주장은 뇌사판정의 의미를 시종일관 장기이식을 위한 목적에서 평가하는 것으로, 뇌사자의 생명의 존엄과 장기기증자의 생명보호라는 관점에서 뇌사판정의 의미를 해석할 수 있도록 할 필요가 있다. 한편 한국의 장기이식법은 장기적출에 소요되는 많은 비용을 해당 장기이식대상자로 선정된 자가 부담하도록 규정하고 있다. 그 근거는 수혜자부담 원칙을 따른 것이지만, 이러한 장기이식 등에 소요되는 많은 경비를 대부분의 가난한 만성신부전환자들로서는 감당해낼 수 없으며 소수의 부유한 환자들이 장기이식의 혜택을 누리게 될 것이다. 더욱이 장기수혜자로부터 뇌 사자의 장례비 명목의 헌납을 요구하는 상황에서, 이러한 부작용을 제거하기 위해서는 뇌사자에게서의 장기적출은 철저히 국가나 공익단체가 그 비용을 부담해야 할 것이며, 경제적 능력이 장기기증의 대기 순서를 뒤바꾸는 기준이 되지 않도록 국가가 엄정하게 관리하고 통제해야 된다.
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최행식(Choi Haeng-Sik),송영민(Song Young-Min) 한국법학회 2011 법학연구 Vol.41 No.-
의료기술의 급격한 발전과 새로운 의료행위의 의학적 적용에 대해서는 입법적으로 적시에 대응하는 것이 쉽지 않거나 불가능한 경우도 많다. 그렇지만 법의 사전예방적 측면을 고려한다면, 입법당시에 사회문제가 되고 있거나 될 수 있는 부분에 대해서는 충분한 심사를 거친 후 통합적 논의를 거치는 작업도 필요한 것이다. 골수이식과 제대혈 이식 그리고 말초혈이식에 대한 경우도 그러한 작업하에 법제화되어야 하는 것이다. 「제대혈관리 및 연구에 관한 법률」제정당시에도 이러한 점을 충분히 고려하여, 골수이식, 제대혈이식 및 말초혈이식을 포괄하는 「조혈모세포의 이식 및 연구에 관한 법률」의 형태로 제정되는 것이 바람직한 방식이었다. 물론 이러한 입법방식은 골수이식에 대해서는 현행 「장기등 이식에 관한 법률」상의 내용을 개정해야 한다는 입법상의 복잡성 등에서 조금의 문제는 있을 수 있지만 해결불가능한 것은 아니다. 「조혈모세포의 이식 및 연구에 관한 법률」과 같은 통합적인 법의 제정으로 ①현행「장기등 이식에 관한 법률」체계상의 문제점을 해결할 수 있다는 점, ②말초혈이식에 대한 법흠결을 보완할 수 있다는 점, ③골수이식, 제대혈이식, 말초혈이식 등 이들 이식만이 갖는 고유한 기능에 대한 보다 적극적인 연구 및 이용의 활성화가 가능하다는 점, ④이들 물질의 통합적 관리시스템의 구축이 가능하다는 점 등의 장점이 있다. It is not easy or even impossible to cope legislatively and timely with the dramatic development of medical technology and the medical application of medical behavior. However, considering the preventive aspect of law, it is necessary to have synthetic debates after sufficient screenings in case it is being or could be social problems at the time of legislations. it should be legislated thorough the process as above for bone-marrow transplantations, umbilical blood transplantations and periphery blood transplantations. Basically, it should have been legislated as the type of 「Act on the Transplant and Research of Hematopoietic Stem Cells」including bonemarrow transplantations, umbilical blood transplantations and periphery blood transplantations after enough considerations at the time of legislating the 「Act on the management and research of umbilical blood」. Needless to say, the legislative method like above has a little problems in legislative complex to revise the contents of existing 「Internal Organs, etc. Transplant Act」in the bone-marrow transplantations, but it could be fixed. The Act on the transplant and research of Hematopoietic Stem Cells, the synthetic law, has several advantages. The advantages are as follows. ①It can solve the problems about the system of existing Internal Organs, etc. Transplant Act, ②It can complement the legal faults of periphery blood transplantations, ③It can activate the active research and usage on the unique functions of bone-marrow transplantations, umbilical blood transplantations and periphery blood transplantations, ④It can establish the synthetic management systems on these materials.
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