양해ㆍ승낙의 구분에 따른 구체적 법 효과 차이의 문제

손동권(Son, Dong-Kwun) 한국형사법학회 2011 刑事法硏究 Vol.23 No.3

Nach § 24 des koreanischen Strafrechts soll die Tat aufgrund der Einwilligung des Verletzten im Prinzip nicht bestraft werden. In Korea unterscheidet auch die herrschende Meinung zwischen Einverständnis und Einwilligung. Das Einverständnis wirkt danach tatbestandsausschließend. Im Gegensatz zum tatbestandsausschließenden Einverständnis schließt die Einwilligung aber nicht schon die erste Stufe im strafrechtlichen Deliktsaufbau, die Tatbestandsmäßigkeit, sondern erst die zweite Stufe, die Rechtswidrigkeit, der Tat aus. Die Einwilligung ist daher ein Rechtfertigungsgrund. Ein tatbestandsausschließendes Einverständnis ist gegeben, wenn der Tatbestand gerade voraussetzt, dass die Tat ohne Zustimmung bzw. gegen den Willen des Opfers begangen wird. Wann dies der Fall ist, wird durch Auslegung des Tatbestandes bestimmt. Ein tatbestandsausschließendes Einverständnis ist anerkannt für §§ 297, 319, 329 kor. StGB usw. Beim Diebstahl nach § 329 kor. StGB setzt der Tatbestand den Bruch des fremden Gewahrsams, dh. die Aufhebung gegen den Willen des Opfers voraus. Ist das Opfer aber damit einverstanden, dass der Dieb die Sache wegnimmt, ist der Tatbestand schon nicht erfüllt. Das Einverständnis unterscheidet sich nach überlieferter Auffassung in einigen Punkten von der Einwilligung. Die Unterschiede sollen teils aus dem Gegensatz zwischen der faktischen Natur des Einverständnis im Verhältnis zum rechtlichen Charakter der Einwilligung, teils aus der abweichenden systematischen Einordnung beider Rechtsfiguren folgen. In vorliegenden Arbeit handelt sich es gerade um die Vertretbarkeit dieser überlieferten Auffassung, die generelle Rechtsfolgenunterschiede zwischen Einwilligung und Einverständnis annimmt.

법익주체의 동의로서 승낙과 양해

이정원(Lee, Jeong-weon) 조선대학교 법학연구원 2009 法學論叢 Vol.16 No.2

승낙과 양해를 구별하지 아니하는 입장에서는 이들에 대한 구별의 실익을 인정하지 않는다. 그러나 승낙과 양해를 구별하는 통설의 입장에서는 이들에 대한 구별의 실익을 충분히 인정하고 있는지 의문이 제기된다. 승낙과 양해를 개념적으로 구별하는 통설의 입장에서도 양해의 법적 성격을 개별적인 구성요건의 해석문제로 보기 때문이다. 즉 양해의 법적 성격을 개별적인 범죄 구성요건의 해석문제로 파악하는 입장이라면 개별적인 범죄 구성요건을 해석하면 충분하므로 특별히 독자적인 양해의 개념을 인정할 필요가 없게 된다. 그러나 법익주체의 동의는 구성요건해당성을 배제하는 양해와 위법성을 조각하는 승낙으로 구획될 수 있으며, 이러한 기능에 의하여 법익주체의 동의는 그것이 양해인지 또는 승낙인지에 따라 그 유효요건도 달라지게 된다. 즉 구성요건해당성을 배제하는 양해는 순수한 사실적 개념으로서 현실적인 내적 동의로 충분한 반면에, 위법성을 조각하는 양해는 규범적 개념으로 위법성을 조각하는데 합당한 정도의 의사의 질을 갖추어야 한다. 위법성조각사유는 구성요건에 해당하는 행위, 즉 법익을 위태롭게 하거나 법익을 침해하는 행위를 전체 법질서에 의한 평가에 의하여 더 크거나 합리적인 목적을 위하여 예외적으로 허용해주는 사유이므로, 위법성조각사유는 전체법질서에 의한 평가라는 규범적 요소를 개념적 요소로 한다. 따라서 위법성조각의 기능이 부여되는 법익주체의 동의(승낙)는 전체 법질서에 의한 평가에 합당할 정도의 유효요건이 필요하다. 즉 타인의 법익을 훼손하는 구성요건에 해당하는 행위를 예외적으로 허용해 줄 수 있는 법익주체의 동의(승낙)가 되기 위해서는 그 의사가 규범적 質을 구비해야 한다.이에 반하여 구성요건해당성을 배제하는 양해는 순수한 사실적인 개념이어야 한다. 직접 전형적인 불법내용을 기술한 구성요건의 충족 여부와 결부된 법익주체의 동의(양해)가 규범적 개념이어서는 안 되기 때문이다. 구성요건의 충족 여부를 규범적으로 평가되어야 하는 상대방(법익주체)의 의사의 質에 결부시킨다면 해당 구성요건은 명확성의 원칙과 심각한 충돌을 일으키게 된다. 따라서 개별적인 구성요건과 관련하여 법익주체의 동의에 일정한 규범적 제한이 필요한 경우에는 그러한 동의에는 구성요건해당성을 배제하는 기능이 부여되어서는 안 되며, 전체 법규범의 평가와 관련된 위법성조각의 기능을 인정해야 한다. Der Wille des Betroffenen unterscheidet sich das tatbestandsausschließende Einverständnis und die rechtsfertigende Einwilligung. Demzufolge, d. h. nach der tatbestandsausschließenden oder rechtsfertigenden Funktion des Willens des Betroffenen, unterscheiden sich auch deren Gültigkeitsvoraussetzungen. Es gnügt für das tatbestandsausschließende Einverständnis als rein tatsächlicher Begriff, wenn der Betroffene ohne äußeren Zwang mit natürliche Willensfähigkeit tatsächlich einverstanden hat. Dagegen bedarf die rechtsfertigende Einwilligung als normativer Begriff eine normative Qualität des Willens. Der Rechtsfertigungsgrund erlaubt den Eifgriff gegen anderen Rechtsgut, weil dessen Eingriff nach der Beurteilung in der Ganzenrechtsordnung noch bewertet werden kann. Daher setzt der Rechtsfertigungsgrund die normative Elemente voraus. Dagegen muß das tatbestandsausschließende Einverständnis ein rein tatsächlicher Charakter haben. Denn sollte das Einverständnis des Betroffenen, das direkt mit der Erfüllung eines den typischen Unrechtsgehalt beschriebenen Tatbestandes verknüft, nicht ein normatives Begriff sein. Wenn die Erfüllung des Tatbestandes nach der normativ beurteilenden Qualität des Willens des Betroffenen bestimmt werden sollte, könnte der Tatbestand mit dem Bestimmtheitsgrundsatz in Konflikt geraten. Wenn es ein etweige normative Beschränkung im Bezug auf einer Zustimmung des Betroffenen im besonderen Tatbestand benötigt, sollte der Zustimmung des Betroffenen im dessen Tatbestand keine tatbestandsausschließende Funktion zuerkennen. Eine die normative Beschränkung benötigte Zustimmung des Betroffenen sollte Einwilligung sein.

미필적 고의에 의한 살인죄 인정의 문제

이상문(Lee, Sangmun) 대검찰청 2014 형사법의 신동향 Vol.0 No.44

최근 살인죄의 경우에 미필적 고의의 인정에는 의지적 요소는 불필요하다는 주장이 제시되고 있고, 대법원도 인식만으로 미필적 고의를 인정한 듯한 판결을 내고 있는 것도 사실이다. 이에 의지적 요소 불필요설에 대해 대법원판례의 입장을 보다 구체적으로 살펴봄으로써 비판적으로 검토하고자 하였다. 살인죄의 경우 대법원은 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무ㆍ종류ㆍ용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다고 하여 이른바 종합판단설을 기준으로 삼고 있다. 이러한 일반적 기준에 의한다면 ① 범의, ② 경위, ③ 동기, ④ 준비된 흉기의 유무ㆍ종류ㆍ용법, ⑤ 공격의 부위와 반복성, ⑥ 사망의 결과발생가능성 정도를 검토하여야 할 것이다. 이 중에서 객관적으로 드러난 것은 주로 ④ ~ ⑥의 요소일 것이다. 이를 중심으로 하여 대법원의 판단기준을 살펴보았다. 결론적으로 대법원은 의적 요소가 불필요하다고 판시하였다기 보다는 의적 요소는 필요하지만 희망의 정도에 이를 필요는 없다고 하여 의적 요소를 보다 낮은 정도로 인정하고 있음을 알 수 있었다. 다만 미필적 고의에 의한 살인죄도 형량에서만 필요적으로 고려될 뿐 살인죄라는 점에서 보다 제한적인 인정이 바람직하다는 점을 밝히려고 하였다. Die Frage, Wie der bedingte Vorsatz zu bestimmen und von der (bewußten) Fahrlässigkeit abzugrenzen sei, ist nicht nur prakitsch außerordentlich wichtig, sondern gilt auch als “eine der schwierigsten und umstritten Fragen des Strafrecht. Die ältere Literatur war beherrscht vom Gegensatz zwischen Willenstheorie und Vorstellungstheorie, von denen die erste das schwiergewicht der Abgrenzung auf die voluntative, die zweite dagegen auf die intellektuellen Elemente des bedingten Vorsatzes legte. Die vornehlich in der Rspr vertretene Einwilligungs- oder Billigungstheorie verlangt beim dolus eventualis, dass der Täter den für möglich gehaltenen Erfolg“gewilligt” oder “billigend in kauf genommen” habe. Aber nach der h. M im koreaischen StGB Eventualvorsatz(dolus eventualis) liegt vor, wenn der Täter es ernstlich für möglich hält und sich damit abfindet, dass sein Verhalten zur Verwirklung des gesetzlichen Tatbestandes führt. Das prädikat “gewollt” wird in der Rechtssprache aber auch in der Alltagssprache in zwei völlig verschiedene Bedeutung verwendet, einer deskriptiv-psychologischen und einer normativ zurechnen. In einem deskriptiv-psychologischen Sinne bedeutet der Ausdruck “der Täter hat den Erfolg gewollt”, dass er ihn beabsichtigt, also zielstrebig darauf hin gehandelt hat. In normativ zurechnenden Sinne bedeutet der Satz “der Täter hat den Erfolg gewollt”, dass er sich zu seiner Entlassung nicht darauf berufen kann, dass er ihn nicht im psychologischen Sinne gewollt, also beabsichtigt habe. In normativ zurechnenden Sinne kan der Übergang zwischen Wollen des Erfolg Fließend und daher nicht eindeutig bestimmtbar sein, sofern die tätsachlichen Beziehungen zwischen Täterverhalten und Erfolg, von denen man die Wertung als “gewollt” oder“nicht gewollt” abhängig macht, quantifizierbar sind. dagegen besteht zwischen“gewollt” und “nicht gewollt” im deskriptiv-psychologischen Sinne ein eindeutiger kontradiktorischer Gegensatz. Die Billigung des Erfolges, die nach der Rechtsprechung das entscheidende Unterscheidungsmerkmal des bedingten Vorsatzes von der bewußten Fahrlässigkeit bildet, bedeutet aber nicht etwa, daß der Erfolg den Wünschen des Täters entsprechen muß. Bedingter Vorsatz kann auch dann gegeben sein, wenn dem Täter der Eintritt des Erfolges unerwünscht ist. Im Rechtssinne billigt er diesen Erfolg trotzdem, wenn er, um des erstrebten Zieles willen, notfalls, d. h. wofern er anders sein Ziel nicht erreichen kann, sich auch damit abfindet, daß seine Handlung den an sich unerwünschten Erfolg herbeiführt, und ihn damit für den Fall seines Eintritts will.

독일 민법상 환자의 동의권

김성필 한국법정책학회 2019 법과 정책연구 Vol.19 No.2

Der Behandelnde muss nach § 630d BGB vor der Durchführung einer medizinischen Maßnahme, vor allem bei einem Eingriff in den Körper oder die Gesundheit des Patienten, aber auch bei sonstigen therapeutischen oder diagnostischen Maßnahmen im Rahmen der Behandlung, den Patienten ausdrücklich und unmissverständlich fragen, ob er in die Maßnahme einwilligt. Mit einer Behandlung ohne die eingeholte Einwilligung verletzt der Behandelnde seine Pflicht aus dem Behandlungsvertrag. Außerdem ist eine eventuelle mit der Behandlung notwendig verbundene den Körper verletzende Handlung (Körperverletzung) nicht gerechtfertigt. Der Einholung der Einwilligung muss die verständliche, ordnungsgemäße Aufklärung des Patienten vorangehen, damit der Patient in der Lage ist, eine eigenverantwortliche und selbstbestimmte Entscheidung zu treffen. Nur nach einer Aufklärung ist die Einwilligung wirksam. Der Patient kann seine Einwilligung jederzeit widerrufen. Ist der Patient in der aktuellen Situation nicht fähig, selbst in die Behandlung einzuwilligen, muss der Behandelnde die Einwilligung der sorgeberechtigten Eltern, eines Vormundes, Ergänzungspflegers, Betreuers oder Bevollmächtigten mit dem Aufgabenkreis der Gesundheitssorge einholen, soweit nicht eine Patientenverfügung die Maßnahme gestattet oder untersagt. Eine Patientenverfügung, die eine Einwilligung in eine ärztliche Maßnahme enthält, ist nur mit vorangegangener ärztlicher Aufklärung oder bei erklärtem Aufklärungsverzicht wirksam. Enthält eine Patientenverfügung keinen ausdrücklich erklärten Verzicht auf eine ärztliche Aufklärung, ist die Patientenverfügung in diesen Fällen nur als Indiz für den mutmaßlichen Willen zu werten. Es bedarf dann immer einer Entscheidung des Betreuers oder des Bevollmächtigten über die Zulässigkeit des ärztlichen Eingriffs[16]. Bei Uneinigkeit über die Auslegung des Patientenwillens durch Betreuer oder Bevollmächtigten einerseits und Arzt andererseits muss das Betreuungsgericht entscheiden (§ 1904 Abs. 4 BGB). Kann eine Einwilligung für eine unaufschiebbare Maßnahme nicht rechtzeitig eingeholt werden, darf sie ohne Einwilligung durchgeführt werden, wenn sie dem mutmaßlichen Willen des Patienten entspricht. 의사의 진료행위와 관련하여 환자의 사전동의가 법적인 문제로 부상하는 경우가 종종 발생한다. 이른바 ‘인폼드 콘센트’(informed consent)라 불리는 문제이다. 이 글의 목적은 ‘환자의 동의’에 관한 독일법의 현상을 고찰하는 것이다. 독일에서도 진료계약 및 의료과오와 관련하여 ‘환자의 동의’는 법률상 중요한 문제로 인식되고 있다. 독일에서는 환자의 권리의 개선에 관한 법률(Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten)이 2013년에 제정됨에 따라 민법전에 전형계약의 하나로서 새로이 ‘진료계약’에 관한 규정이 신설되었다(BGB 630조의a 내지 630조의h). 이 가운데 630조의d는 ‘환자의 동의’에 관한 규정이다. 환자의 동의에는 의료처치 전에 충분한 설명이 의사에 의하여 이루어질 것을 전제로 하고 있다. 동의를 위해서는 동의능력이 있어야 하며, 동의능력이 흠결된 경우에는 환자의 사전지시서나 환자를 대신할 동의권자의 동의가 필요하다. 의사와 환자의 권리의무관계를 법규범으로 규율하는 것에 대해서는 신중한 논의가 필요하다. 그러나 국가의 법체계에 있어서 사법의 중요한 일반법 안에 환자의 권리에 관한 규정을 마련한 독일법의 동향에는 크게 주목할 필요가 있다고 생각한다.

처분수권의 개념과 요건

李商泳(Lee, Sang Young) 한국비교사법학회 2012 비교사법 Vol.19 No.4

독일에서는 무권리자의 처분행위라도 권리자의 사전동의나 추인이 있으면 처분행위의 효력을 인정하는, 이른바 처분수권(Verfügungsermächtigung)이라는 제도를 두고 있다. 여기서 처분수권이란 스스로 처분할 권한이 없는 무권리자가 자신의 이름으로 처분행위를 함에 있어서 원래의 권리자의 동의를 얻으면 그 법률효과가 처분권수여자에게 발생하도록 하는 것을 의미한다. 물론 우리나라에서도 학설과 판례에 의하여 처분수권을 인정하고 있으므로 일반 규정을 두고 있는 독일민법과 결과적으로 보면 큰 차이가 없다. 현명주의를 취하고 있는 대리제도에서와 달리 처분수권의 무권리자는 자기가 막연히 남의 권리를 처분한다든가 또는 자기가 처분하는 권리가 누구의 것이라는 사실을 상대방에게 밝힐 필요가 없다. 대리인의 개성이나 전문성 등을 중시하는 대리제도에서와 달리, 무권리자의 처분에서의 ‘처분’은 ‘대상(對象)에 관련된’ 행위이지, ‘사람에 관련된’ 행위가 아니다. 바로 이 점으로부터 독일민법은, 처분행위에 있어서는 처분행위의 효력이 미치는 사람을 현명할 필요가 없다고 말한다. 이는 또한 처분수권이 무권리자의 인적요소에 큰 의미를 두고 있지 않다는 것을 나타내는 것이기도 하다. 동의와 추인에 대한 일반규정을 두고 있는 독일과 달리 우리나라에는 이러한 일반규정이 없다. 그 대신 무능력자, 대리, 무효ㆍ취소 등 민법 여러 곳에 동의와 추인에 관한 내용을 규정하고 있으며, 이에 대한 일반적 효과의 근거를 이들 개별규정에서 유추해석하고 있다. 마찬가지로 처분수권 역시 독일에서는 제185조의 일반규정을 두고 있지만, 우리나라에는 이런 규정을 두고 있지 않다. 그러므로 무권리자의 처분행위의 추인의 경우 무권대리의 추인에 관한 규정을 적용하는 것처럼 사전동의의 경우에도 그 개별사안에 따라 민법상 개별규정을 찾아 적용하는 것이 타당하다고 본다. 또한 무권대리에서는 본인의 추인이 없을 경우 상대방은 대리인에게 이행청구 또는 손해배상을 청구할 수 있지만, 처분수권에서는 무권리자가 자신의 이름으로 처분행위를 하기 때문에 무권리자에게 사전동의가 있었다면 현명이 없더라도 당연히 권리자가 계약당사자로서 책임을 지게 되므로 우리 민법 제135조 제1항과 같은 상대방 보호규정을 따로 둘 필요가 없다. 여기서 주목해야 할 것은 무권리자에게 무권대리인의 지위를 인정하는 것이 아니라, 추인의 소급효를 인정하는 근거로 대리규정에 있는 우리민법 제133조를 적용한다는 것이다. 하지만 권리자가 무권리자의 처분행위에 대한 추인을 거절하면 상대방은 당연히 무권리자에게 이행을 청구하면 될 것이다. 왜냐하면 무권리자가 자신의 이름으로 처분행위를 했기 때문이다. 무권대리의 경우에는 본인을 위한 현명이 있었기 때문에 우리민법 제135조와 같은 규정을 통해 상대방을 보호해야 하지만 처분수권에서는 이런 규정이 없어도 자연스럽게 상대방을 보호할 수 있게 된다. 또한 수권행위가 불명확함으로 인하여 대리를 적용할 수 없을 경우 이미 거래행위가 있었다면 처분수권은 유용한 제도가 될 수 있다. Grundsätzlich kann eine Verfügung über einen Gegenstand – dh hier: ein dingliches oder Forderungsrecht – nur vom Rechtsinhaber wirksam vorgenommen werden. § 185 BGB regelt vier Fälle, in denen auch einem Nichtberechtigten(bzw einem nicht verfügungsbefugten Rechtsinhaber) die Vornahme einer wirksamen Verfügung möglich ist. Die Verfügung des Nichtberechtigten ist von Anfang an wirksam, wenn sie mit der zuvor erteilten Zustimmung(Einwilligung) des Berechtigten erfolgt. Die mit einer solchen Einwilligung verbundene Rechtsmacht, wirksam im eigenen Namen über fremdes Vermögen zu verfügen, wird als Ermächtigung(auch Verfügungsermächtigung) bezeichnet. Die Einwilligung muss durch den Berechtigten erfolgen. Berechtigter im Sinne von § 185 BGB ist zum einen derjenige, dem die volle Verfügungsmacht zusteht. Die Vorschrift gilt nur für Verfügungen, die ein Nichtberechtigter im eigenen Namen trifft. Handelt jemand in fremdem Namen (dh im Namen des wirklichen oder vermeintlichen Rechtsinhabers), liegt ein Fall der Stellvertretung vor (§§ 164 ff BGB). Die Einwilligung verleiht dem durch sie ermächtigten Nichtberechtigten also die Rechtsmacht, im eigenen Namen Verfügungen mit bindender Wirkung gegenüber dem Ermächtigenden vorzunehmen. Wichtige Anwendungsfälle dieser Verfügungsermächtigung sind die Verkaufskommission(§ 383 HGB), die Weiterveräußerungsermächtigung bei Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts oder Sicherungs- übereignung von Warenlagern sowie die Ermächtigung des Auflassungsempfängers zur Weiter- veräußerung des Grundstücks vor seiner Eintragung im Grundbuch, die idR in der Auflassung konkludent enthalten ist. Die im eigenen Namen und ohne Einwilligung des Berechtigten vorgenommene Verfügung eines Nichtberechtigten ist zunächst schwebend unwirksam. §185 Abs. 1 berücksichtigt die besondere Interessenlage des Partners des Verfügungsgeschäfts in angemessener Weise. Dem durch die Verfügung Begünstigten kommt es darauf an, daß das Verfügungsgeschäft wirksam ist. Er hat tzpischerweise kein Interesse daran, auch die Person desjenigen zu kennen, auf dessen Kosten er einen Zuwachs an Rechten erlangt. Die Verfügung ist ‘gegenstandsbezogen’, nicht ‘personenbezogen’. Die Funktion der Einwilligung läßt sich aus der Sicht des einwilligenden Berechtigten als Selbstbestimmungsfunktion oder auch Konvaleszenzfunktion kennzeichnen. Darin kommt die Bedeutung der Einwilligung für die Wirksamkeit des Verfügungsgeschäts des Nichtberechtigten zum Ausdruck. Aus der Sicht desjenigen, in dessen Verfügung eingewilligt worden ist, hat die Einwilligung Ermächtigungsfunktion. Die Einwilligung begründet die aus dem Recht des Einwilligenden abgeleitete, sekundäre Zuständigkeit, durch rechtsgeschäftliches Handeln unmittelbare Rechtswirkungen in der Sphäre des Einwilligenden zu begründen.

醫療行爲에 있어 未成年者의 同意能力에 관한 考察 - 독일에서의 논의를 중심으로 -

윤석찬 전남대학교 법학연구소 2008 법학논총 Vol.28 No.1

Wenn der Patient minderjährige ist, sieht sich die Beziehung zwischen Arzt und Patient mit zusätzlichen Problemen konfrontiert. Die deutsche Rechtsprechung ist im ganzen als uneinheitlich zu bewerten. Nach einem Urteil des BGH aus dem Jahre 1958 ist die Einwilligung eines Minderjährigen in eine ärztliche Heilbehandlung keine Willenserklärung, wodurch minderjährige Patienten wirksam in einen ärztlichen Eingriff einwilligen konnten. Dabei ist die Geschäftsfähigkeit des Minderjährigen nicht erforderlich, sondern kam es auf seine Einwilligungsfähigkeit. Der Minderjährige ist einwilligungsfähig, wenn er nach seiner geistigen und sittlichen Reife die Bedeutung und Tragweite des Einfriffs und seiner Gestattung zu ermessen vermag. Die Einwilligung für die Heilbehandlung hat tatsächlich eine andere Qualität. Zudem hat der medizinische Eingriff möglicherweise sehr weitreichende Auswirkungen auf die gegenwärtige und zukünftige Lebensführung des betroffende Patienten. In diesem höchstpersönlichen Bereich muss der Minderjährige immer Subjekt und nicht Objekt der medizinischen Behandlung sein. Stehen sich daher im Konfliktfall die Einwilligung des Einwilligungsfähigen Minderjährigen und die Ablehnung der gesetzlichen Vertreter gegenüber, kann das Eltermrecht nicht dazu führen, die Einwilligung des Minderjährigen zu übergehen und die Behanlung zu verhindern. Also, kein Veto-Recht steht den gesetzlichen Vertretern zu und auch kein Recht, eine Behandlung gegen den Willen des einwilligungsfähigen Minderjährigen durchzuführen. Meiner Meinung nach wird es vorgeschlagen, dass der einwilligungsfähige Minderjährige jedoch nur bei unbedeutenden medizinischen Eingriffen allein einwilligen kann. Bei bedeutenden medizinischen Eingriffen sollte es nicht erlaubt werden, dass er allen in einen ärztlichen Eingriff einwilligen laßt, obwohl der Minderjährige einwilligungsfähig ist. Das den gesetzlichen Vertretern verbleibende Erziehungsrecht tritt in jedem Fall hinter dem Selbstbestimmungsrecht des einwilligungsfähigen Minderjährigen zurück. Außerdem wird vorgeschlgen, den Minderjährigen im Bereich der medizinischen Behandlung die Möglichkeit zu schaffen, selbständig Behandlungsverträge abzuschließen. Der Einwilligungsmöglikeit des einwilligungsfähigen Minderjährigen muss auch die Möglichkeit folgen, einen wirksamen Behandlungsvertrag herbeizuführen. Wenn der Patient minderjährige ist, sieht sich die Beziehung zwischen Arzt und Patient mit zusätzlichen Problemen konfrontiert. Die deutsche Rechtsprechung ist im ganzen als uneinheitlich zu bewerten. Nach einem Urteil des BGH aus dem Jahre 1958 ist die Einwilligung eines Minderjährigen in eine ärztliche Heilbehandlung keine Willenserklärung, wodurch minderjährige Patienten wirksam in einen ärztlichen Eingriff einwilligen konnten. Dabei ist die Geschäftsfähigkeit des Minderjährigen nicht erforderlich, sondern kam es auf seine Einwilligungsfähigkeit. Der Minderjährige ist einwilligungsfähig, wenn er nach seiner geistigen und sittlichen Reife die Bedeutung und Tragweite des Einfriffs und seiner Gestattung zu ermessen vermag. Die Einwilligung für die Heilbehandlung hat tatsächlich eine andere Qualität. Zudem hat der medizinische Eingriff möglicherweise sehr weitreichende Auswirkungen auf die gegenwärtige und zukünftige Lebensführung des betroffende Patienten. In diesem höchstpersönlichen Bereich muss der Minderjährige immer Subjekt und nicht Objekt der medizinischen Behandlung sein. Stehen sich daher im Konfliktfall die Einwilligung des Einwilligungsfähigen Minderjährigen und die Ablehnung der gesetzlichen Vertreter gegenüber, kann das Eltermrecht nicht dazu führen, die Einwilligung des Minderjährigen zu übergehen und die Behanlung zu verhindern. Also, kein Veto-Recht steht den gesetzlichen Vertretern zu und auch kein Recht, eine Behandlung gegen den Willen des einwilligungsfähigen Minderjährigen durchzuführen. Meiner Meinung nach wird es vorgeschlagen, dass der einwilligungsfähige Minderjährige jedoch nur bei unbedeutenden medizinischen Eingriffen allein einwilligen kann. Bei bedeutenden medizinischen Eingriffen sollte es nicht erlaubt werden, dass er allen in einen ärztlichen Eingriff einwilligen laßt, obwohl der Minderjährige einwilligungsfähig ist. Das den gesetzlichen Vertretern verbleibende Erziehungsrecht tritt in jedem Fall hinter dem Selbstbestimmungsrecht des einwilligungsfähigen Minderjährigen zurück. Außerdem wird vorgeschlgen, den Minderjährigen im Bereich der medizinischen Behandlung die Möglichkeit zu schaffen, selbständig Behandlungsverträge abzuschließen. Der Einwilligungsmöglikeit des einwilligungsfähigen Minderjährigen muss auch die Möglichkeit folgen, einen wirksamen Behandlungsvertrag herbeizuführen.

타인의 사망을 보험사고로 하는 생명보험 계약의 특수성에 대한 고찰 − 독일보험계약법 제150조와 비교를 통하여 −

김은경 한국경영법률학회 2014 經營法律 Vol.24 No.2

Der Fremdlebensversicherungsvertrag für den Todesfall(im weiteren als Todesfallfremdversicherungvertrag) ist an und für sich selbst immer noch ein strittiges Thema. Der Todesfallfremdversicherungvertrag ist der Vertrag, daß der Versicherungsnehmer einen Lebensversicherungsvertrag auf die Person eines anderen, also, Gefahrsperson bzw. Risikoträger, als des Versicherungsnehmers schließt. Eine versicherte Person in der Lebensversicherung ist eine Gefahrperson, auf deren Leben die Versicherung läuft. Zur Gültigkeit einer Todesfallfremdversicherung bedarf die schriftliche Einwilligung des anderen. Dem deutschen Versicherungsvertragsgesetz (D-VVG) und koreanischen Handelsgesetzbuch(K-HGB) geht es darum, eine Gefährdung der Gefahrperson zu vermeiden, als Mittel für dem Schutz der Gefahrperson haben beide Gesetze die schiftliche Einwilligung der Gefahrperson für ausreichend angesehen. Das Einwilligungserfordernis hat Warn- und Kontrollfunktion mit Schutzzweck für Gefahrperson. Jedoch hat das D-VVG etwas anders im Gesetz beschreibend als dem K-HGB gereglt. D-VVG enthält gesetzliche Ausnahmen vom Einwilligungserfordernis. Das heißt, wird die Versicherung für den Fall des Todes eines anderen genommen und unterbietet die vereinbarte Leistung den Betrag der gewöhnlichen Beerdigungskosten, bedarf es zur Wirksamkeit des Vertrags keiner schriftlichen Einwilligung des anderen. Auch es ist bei Kollektivlebensversicherungen im Bereich der betrieblichen Altersversorgung nicht erforderlich. Ist der andere geschältsunfähig oder in der Geschältsfähigkeit beschränkt oder ist für ihn ein Betreuer bestellt und steht die Vertretung in den seine Person betreffenden Angelegenheiten dem Versicherungsnehmer zu, kann dieser den anderen bei der Erteilung der Einwilligung nicht vertreten. Wenn ein Elternteil die Versicherung auf die Person eines minderjährigen Kindes nimmt, bedarf es der Einwilligung des Kindes nur, wenn nach dem Vertrag der Versicherer auch bei Eintritt des Todes vor der Vollendung des siebenten Lebensjahres zur Leistung verpflichtet sein soll und die für diesen Fall vereinbarte Leistung den Betrag der gewöhnlichen Beerdigungskosten übersteigt. Diese Ausnahmen für die schriftliche Einwilligung wären eine Beispile für Todesfallfremdver- sicherung im K-HGB. Noch dazu gibt es Unterschied dazwischen. Unter Einwilligung im Sinne von § 150 Abs. 2 Satz 1 D-VVG ist die vor dem Vertragsschluss erteilte Zustimmung im Sinne von § 183 deutsches Bürgerlichen Gesetzbuches. Also, D-VVG ist nicht ausdürcklich geregelt. Auf der anderen Seite gibt es eine ausdrückliche Beschreibung für den Zeitpunkt der schriftlichen Einwilligung vor dem Vertragsschluss im § 731 K-HGB. Es enthält Schutzzweck zur Gefahrperson, die einer Gefahr entgegentreten könnte, weil der aus einer Todesfallfremdversicherung Berechtige in einem solchen Fall auf den Tod der Gefahrperson hinwirken und ihren Erben zur Genehmigung veranlassen könnte. Jedoch könnte dieser strenge Ausdruck gegen die Interessen der Seite von Gefahrperson verstoßen. Ist der sowieso die Gefahrperson im Todesfallfremdversicherung vor dem Vertragsschluss nicht zugestimmt, ist dieser Vertrag unwirksam. Bereits erbrachte Leistung sind nach Bereicherungsrecht rückfortbar. Unter dieser Situation könnte die Gefahrperson wegen Unwirksamkeit benachteiligt werden. Es wäre besser, daß die Möglichkeit der nachträglichen Genehmigung der Lebensversicherung der Gefahrperson unterworfen sein könnte.

대가로서의 디지털 개인정보

김진우(Kim Chin Woo) 한국비교사법학회 2017 비교사법 Vol.24 No.4

디지털 개인정보의 가치는 매우 상이할 수 있다. 그것은 쉽게 현실화될 수 있는 고도의 경제적 가치를 가질 수 있다. 온라인 이용자가 일정 회원제 인터넷 서비스를 이용하기 위해서는 자신의 개인정보를 제공하고 그 처리에 동의해야 한다. 이때 온라인 사업자는 흔히 “무료서비스”를 운운하지만, 그 서비스는 피상적으로만 공짜이고 개인정보가 금전 유사의 가치 즉 대체화폐로서 기능하는 경우가 적지 않다. 이 글은 온라인 이용 시에 제공되는 개인정보의 의미를 어떻게 평가해야 할 것인지를 개인정보보호법 및 민사법적 관점에서 시론(試論)적으로 탐색하였으며 그 주요 결과는 다음과 같다. 온라인 사업자에게 제공된 개인정보는 반대급부로 보아야 할 경우가 있으며, 그때의 인터넷 서비스 이용관계는 쌍무적 교환관계라고 하겠다. 여기서 두 가지 유형이 구별되어야 한다. 첫째, 개인정보의 입력이 있어야 비로소 급부가 가능한 경우이다. 예컨대 가격비교포털을 이용하려는 사람은 그가 어떤 제품을 찾는 것인지를 밝혀야 한다. 또 타지의 호텔을 인터넷에서 예약하려는 자는 언제 어느 곳을 방문할 것인지를 입력해야 한다. 이와 유사한 예로는 온라인 판매자에게서 물품, 용역 또는 디지털콘텐츠를 구매하는 경우를 들 수 있다. 이러한 유형에서의 개인정보 제공은 대가라고 할 수 없다. 둘째, 인터넷 서비스 제공에 본래 필요하지 않은 개인정보를 이용자가 입력해야 하거나 개인정보의 유통에 동의하여야 비로소 사업자가 서비스를 제공하는 경우이다. 다시 말해 이용자가 그의 개인정보를 입력하지 않거나 개인정보의 처리에 동의하지 않으면 온라인 사업자가 서비스를 제공하지 않으려 하는 경우이다. 온라인 사업자에 의한 개인정보처리는 그 정보를 제공한 이용자의 직접적 관여 없이 이루어지고 이용자는 개인정보의 가격형성에 있어 아무런 역할을 하지 못한다. 이와 유사한 유형으로 개인정보의 입력이 급부제공에 필요하기는 하지만 온라인 사업자가 개인정보에 대하여 필요한 바를 넘는 권리를 부여받는 경우가 있다. 이들 유형에서의 개인정보는 금전적 가치가 있는 대가 내지 대체화폐로 보아야 한다. 이 경우 인터넷 서비스 이용자는 사업자에 대하여 유상계약의 당사자로서의 법적 지위나 미성년자보호를 위한 민법규정의 적용을 주장할 수 있다. 이것이 개인정보가 대가로서의 의미를 가지는지를 탐구해야 할 실천적 의미라고 하겠다. 우리에게도 디지털 개인정보의 경제적 가치를 반영한 해석론과 입법이 절실히 요청된다. Häufig muss der Nutzer einer im Internet angebotenen Leistung für diese zwar keine monetäre Vergütung zahlen. Er muss aber Daten eingeben, und aufgrund seines Nutzungsverhaltens werden automatisch weitere Daten erzeugt. Der Wert der Daten kann unterschiedlich sein. Sie können einen hohen ökonomischen Wert haben, der leicht zu realisieren ist. Wenn der Anbieter der Leistung berechtigt ist, diese Daten beispielsweise zu Werbezwecken zu verwenden, fragt sich, ob hierin ein Entgelt im zivilrechtlichen Sinne liegt. Klassischerweise kommt der Einwilligung die Funktion eines Rechtfertigungsgrunds zu – wer in eine Verletzung seiner Rechtsgüter einwilligt, schließt damit die Rechtswidrigkeit dieser Verletzung aus. Gerade im Fall der informationellen Selbstbestimmung aber kommt der Einwilligung darüber hinaus zunehmend auch eine andere, neue Funktion zu, nämlich die eines Kommerzialisierungsinstruments. Mittels Einwilligung macht sich der Einzelne den wirtschaftlichen Wert seiner personenbezogenen Daten zunutze, er willigt in eine Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten ein, um dafür im Gegenzug auch vom Datenverarbeiter eine Leistung (kostenlose Online-Dienste etc.) zu erhalten. Die Einwilligung stellt so betrachtet die Gegenleistung in einem gegenseitigen Vertragsverhältnis dar, es kommt zu einem Tausch „Einwilligung gegen Leistung“. Der folgende Beitrag behandelt die rechtlichen Fragestellungen, die mit einer solchen Entwicklung einhergehen. Es liegt jedenfalls dann kein Entgelt vor, wenn sich die entsprechende Leistung ohne die Eingabe der Daten nicht erbringen lässt und sich der Anbieter der Leistung auch nicht mehr Rechte an Daten einräumen lässt, als zur Erbringung der Leistung erforderlich ist. Wenn die Erbringung einer Leistung davon abhängig gemacht wird, dass der Nutzer Daten eingibt, die für die Erbringung der Leistung eigentlich nicht erforderlich sind, oder sich der Anbieter weitergehende Rechte einräumen lässt, als zur Leistungserbringung notwendig ist, liegt dagegen Entgeltlichkeit nahe.

민법 기초이론으로서 처분수권의 입법필요성

이상영(Lee, Sangyoung) 한국비교사법학회 2020 비교사법 Vol.27 No.4

우리 학계와 실무계에서는 처분수권을 인정하고 있으면서도 민법의 기초이론으로서의 중요성을 인지하지 못한 채 무효행위나 무권대리의 한 종류로 이해하고 있다. 이에 본고에서는 먼저 처분수권의 불비로 인해 초래된 문제점을 몇 가지 판례의 사례를 예시하여 실증적으로 분석하였다. 즉 대리의 본질은 대리행위이며, 무권리자의 처분행위는 권리자의 동의나 추인이 핵심인데 이를 구분하지 않음으로써 무권대리행위와 처분행위, 처분행위의 대리와 무권리자의 처분행위를 해석하는데 혼선이 있다. 또 무권대리에서 추인이 있으면 처음부터 유권대리가 있었던 것처럼 보충적 치유적 성질이 있는데 반하여 처분행위에서는 추인이 있더라도 무권리자는 완전히 배제되고 권리자가 당사자가 되는 권리창설적 성질이 있는데도 무권리자의 처분행위에 무권대리의 규정을 유추 적용하는 것도 문제이다. 이를 통해 처분수권은 대리보다 넓은 상위개념으로서 사법상 다양한 형태의 법률관계에 탄력적으로 적용이 가능하고, 광범한 무권리자의 영역에도 적용될 수 있으며, 또 명의대여에 의한 법률관계에 명확한 기준을 제시할 수 있다는 점에서 사법 전체를 포괄하는 기초이론이라는 점을 강조하였다. 이에 따라 본고에서는 의사표시의 기초적 법률사실이 동의와 추인이라는 점, 동의와 추인이 처분수권의 중심축이라는 점, 그리고 처분수권이야말로 의사표시에 관한 기초이론이라는 점 등을 기본원칙으로 하는 입법안을 제시하였다. 즉 처분수권의 미비로 인한 문제점이 발생하게 된 원인도 동의와 추인에 관한 일반규정이 우리 민법에 없기 때문이므로 처분수권 제도를 채택하려면 동의와 추인의 일반규정도 같이 신설해야 하며, 그 위치는 의사표시 절에 두는 것이 적절하다고 제안하였다. Die mit einer Einwilligung und Genehmigung verbundene Rechtsmacht, wirksam im eigenen Namen über fremdes Vermögen zu verfügen, wird als Verfügungsermächtigung bezeichnet. Aus dem ihr zugrunde liegenden Prinzip wurde sich der Anwendungsbereich von Verfügungsermächtigung aus praktischen wirtschaftlichen Bedürfnissen auf mehrern privatrechtlichen Institute erweitert. Jedoch wird es die Verfügungsermächtigung nicht im KBGB ausdrücklich geregelt. In dem Wissenschafsbereich und Praxis wurde allerdings Nützlichkeit dieses Instituts anerkannt. Aber findet analoge Anwendung §133 KBGB über Genehmigung von Vertrtung ohne Vertretungsmacht auf Genehmigung des Berechtigten über Verfügungsgeschäft eines Nichtberechtigten. Andererseits ist die Wirksamkeit der Verfügung durch einen Nichtberechtigten nur von Einwilligung oder Genehmigung des Berechtigten abhängig. Daher ist der wesentliche Bestand von Verfügungsermächtigung Einwilligung und Genehmigung von Berechtigter. Einwilligung und Genehmigung sind also sowohl wichtigen Elementen der Willenserklärung als auch Zentralpunkt von Verfügungsermächtigung. Dennoch fehlt auch dem KBGB anders als dem BGB eine allgemeine Regelung über Einwilligung und Genehmigung. Darum beschäft sich in dieser Schrift neben dieser allgemeine Regelung mit Gesetzgebung von Verfügungsermächtigung als Grundlegende Theorie im bürgerlichen Recht. Die §§ 113a-113c in dem vorgeschlagenden Entwurf für Reform des KBGB enthalten allg, keineswegs abschließende Regeln über die Erteilung und Verweigerung der Zustimmung sowie das Wirksamwerden des zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäfts. § 113d betrifft den Sonderfall einer Zustimmung zu der Verfügung durch einen Nichtberechtigten. Bei der Bedürftigkeit von dem neuen Titel für Einwilligung und Genehmigung wird auch dieser Entwurf auf den deutschen BGB maßgebend berücksichtigt werden.

타인의 생명보험계약의 추인 - 피보험자의 추인 및 무효인 보험에서의 법적 문제점을 중심으로 -

조지현 한국상사법학회 2007 商事法硏究 Vol.26 No.2

Die Lebensversicherung kann auf die Person eines anderen genommen werden. Wenn die Versicherung für den Fall des Todes eines anderen genommen wird, bedarf es zur Gültigkeit des Vertrags der schriftliche Einwilligung des anderen. Ein solcher Vertrag ist nur wirksam, wenn die schriftliche Einwilligung des Versicherten vorligt. Die Einwilligung ist keine Abschlußvoraussetzung des Vertrags, sondern die Wirkungsvoraussetzung des Vertrags. Deshalb kann sie auch später erteilt werden. Bis dahin ist der Vertrag schwebend unwirksam. Ist der Vertrag nichtig, berücksichtigen sich die Versicherungsnehmer oder Bezugsberechtigte schützende Methoden. Kommt der Versicherungsfall vor, kann der Versicherungsnehmer nach § 102 des koreanischen Gesetz über das Versicherungsgeschäft dem Versicherer den Schadensersatz in Anspruch nehmen. Im Fall der Versicherung für fremde Rechnung muss auch der Bezugsberechtigte diesen Ersatzanspruch nehmen können. Kommt der Versicherungsfall nicht vor, kommt die Rückgabe der Versicherungsgebühr in Frage. Auf diesen Rückgabeanspruch wird die Verjährungsfrist von 2 Jahren angewendet, die vom die letzte Versicherungsgebühr bezahlten Zeitpunkt beginnt.