혼인의 실질적 요건을 흠결한 사실혼의 가족법상 보호에 관한 소고

서인겸(Seo, In-Kyeom) 경희법학연구소 2016 경희법학 Vol.51 No.3

민법은법률혼주의를채택하고 있어혼인에관한 규정은혼인신고를마친 법률상배우자사이에서만적용되고혼인신고를마치지않은사실혼배우자사이에서는적용되지않는것이 원칙이다. 그런데 사실혼은 사회적으로 배우자관계로 인정되고 혼인의 실체도 있으므로보호의 필요성이 인정되었고, 현재에는 준혼(準婚)관계로 인정하는 점에 이견이 없다. 준혼관계라 함은 법률상 혼인에 준하는 관계라는 것이고, 법률혼에 관한 민법의 규정을유추적용하는 것이므로 모든 법률규정이 그대로 적용될 수 없고, 혼인신고를 전제로 한 효과를 제외한 나머지 법률혼에 관한 효과가 인정된다. 민법은 당사자 사이에 혼인의사의 합치와법률에따른혼인신고까지마친법률혼도그실질적요건을흠결한경우에는그혼인이무효이거나취소할수있도록규정하여이를민법, 즉가족법상보호의대상에서제외하거나 그 가능성을 자세하게 규정하고 있다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 당사자 사이에 혼인의사와 혼인생활의 실체가 존재하여 일응사실혼이 성립한 것으로 보이기만 한다면 혼인의 실질적 요건을 갖추지 못하고 있는 경우에도 법률혼에 준하여 가족법 규정을 유추적용하여 보호할 것인지 문제된다. 특히, 법률혼에서 취소사유로 규정하고 있는 중혼금지(제810조, 민법 제816조 제1호)의 취지에 반하는중혼적사실혼, 법률혼의무효또는취소사유로규정되어있는근친혼의금지(민법제809조,제815조 제2호 내지 제4호, 제816조 제1호)의 취지에 반하는 근친혼적 사실혼의 경우에 그보호 여부 및 범위가 문제된다. 이 글에서는 가족법상 보호를 받는 사실혼의 요건 및 범위를 법률혼과 비교하여 그 한계를 분명히 함으로써, 가족법 외에 다른 법률규정(민법 중 재산법규정 포함)이 적용될 수 있는 사실혼과 구별하는데 중점을 두고, 이에 기하여 가족법상 보호 여부가 특별히 문제되는중혼적 사실혼 및 근친혼적 사실혼에 관하여 검토하였다. As Civil Act provides civil marriage, in principle, provisions on marriage are applied to only matrimonial relationship under the law after marriage report, while not applied to de facto marriage relationship without marriage report. However, the request of protection on de facto marriage has been recognized because de facto marriage is substantial and socially recognized as a marriage. Therefore, it is now generally considered as quasi-marriage. The quasi-marriage means the relationship resembling the civil marriage, which provisions on civil marriage are analogically applied. For that reason, only provisions providing effect of civil marriage except providing effect based on marriage report are applied to it, instead of all provisions on civil marriage are applied. Civil Act concretely provides the exclusion of Family Law s protection on civil marriage, enacted that even civil marriage based on mutual agreement and marriage report can be nullity or annulment when it does not satisfy the practical requirements of marriage. Reviewing Civil Act, it is discussed whether the Family Law can be analogically applied to de facto marriage in order to protect it, when it does not satisfy the practical requirements of marriage but there are agreement to marry between the parties and substantial marriage life. Specifically, the issue is whether it will be protected or not and if it is protected then what is the boundary of the protection, in case of de facto marriage violating prohibition of bigamy provided as cause for nullity of civil marriage(Civil Act Article 810, Article 816 subparagraph 1), and de facto marriage violating prohibition of consanguineous marriage provided as cause for annulment of civil marriage(Civil Act Article 809, Article 815 subparagraph 2 ~ 4, Article 816 subparagraph 1). This study reviews de facto marriage of bigamy and consanguineous which is specific issue including whether it is protected or now by Family Law, focusing on distinguishing de facto marriage protected by Family Law and de facto marriage subject to other laws beside Family Law(including Property Law under Civil Act) through clarifying its limitation comparing requirements and boundary of de facto marriage protected by Family Law and civil marriage.

사실혼배우자에 관한 연구

박종렬(Park, Jong-Ryeol),정순형(Joung, Soon-Hyoung) 한국법이론실무학회 2017 법률실무연구 Vol.5 No.1

우리나라 혼인은 법이 정하는 일정한 형식을 요구하는 신고혼주의 또는 법률혼주의를 채택하고 있기 때문에 실질적으로 부부처럼 남녀가 동거하면서 공동생활을 하고 있어도 정상적인 혼인신고를 하지 아니한 경우 법률적으로 부부로 인정받지 못하여 상속 등 부부사이에 인정되는 각종의 법률적 권리와 보호를 받을 수 가 없다. 이것이 바로 2016년 8월 3일 언론에 큰 비중을 두어 다루었던 영화배우 겸 탤런트 박유환의 사건인 사실혼을 말한다. 우리나라는 2040년에는 32.4%가 넘는 초고령화 사회에 진입할 것이 예상되는 가운데 노년에 다시 혼인하는 인구가 증가하면서 사실혼 배우자에 대한 법적 보호 문제가 사회적인 쟁점으로 대두되고 있다. 노년에 다시 혼인을 하더라도 자녀들이 부모의 상속재산과 관련하여 문제를 삼아 부모의 혼인신고를 불허하는 경향이 있어 노년에 만난 부부들이 사실상 사실혼관계를 유지하고는 있지만, 이런 경우 배우자 일방이 사망하게 되면 앞으로 다가올 미래에 대한 불안을 떨칠 수 없는 형편에 놓일 수 있다는 것이다. 이처럼 사실혼 관계가 늘어가고 있지만 일방배우자의 사망 등으로 혼자 남은 배우자 일방에 대한 법률적으로 보호 수준이 빈약한 실정이다. 특히 살아있는 경우에 사실혼관계가 해소된 경우 재산분할에 의한 부부 재산관계의 정리 등이 가능하여 일부재산을 수익할 수 있지만 일방배우자의 사망인 경우에는 상속권과 재산분할청구권이 인정되지 않아 생존배우자의 미래의 생계유지 차원에서 매우 부당하다는 지적이 많아 우리나라 법원의 입장도 입법적 대안의 필요성에 공감을 하고 있는 것이 사실이다. 따라서 본 연구에서는 이러한 문제점들을 검토하기 위하여 사실혼에 대한 일반론을 살펴보고, 사실혼에 대한 각국의 동향을 분석한 후 우리나라 현재 사실혼에 대한 새로운 방안을 모색하고자 한다. Korean marriage is adopting a declaration of marriage or civil marriage requiring a certain form prescribed by law. Therfore, even if a husband and wife live together as a couple, if they do not report their marriage properly, they can not be legally recognized as a couple and can not receive various legal rights and protections that are recognized among married couples such as inheritance. This is the story of the movie and TV actor and actress Park Yoo-hwans common-law marriage, who took a big part in the media on August 3, 2016. As Korea is expected to enter the super aged society of more than 32.4% by 2040, the issue of the protection of the common-law spouses is emerging as a new law issue. In the case of elderly people, even if they remarry, many sons and daughters of them disagree with their parents marriage report because of property inheritance problems. Many remarried elderly people are living with common-law marriage. In the case of elderly people, even if they remarry, many of their sons and daughters disagree with their parents marriage report because of property inheritance problems. Many remarried elderly people are living with common-law marriage. However, in this case, if their partner dies, they may be in a situation where they have to worry about livelihood. Especially, if they are living, and common-law marriage relationship is canceled, arrangement of marital property and etc. by property division are possible. Therefore, they can be protected. However, if common-law marriage relationship is canceled by death of one of the spouses, the right of inheritance is not recognized also, the claim for division of property is not recognized. Therefore, there are many unfair points in terms of equity, as well as the support of surviving spouses. Thus, It is true that the position of the courts in Korea is also sympathetic to the necessity of legislative alternatives. Therefore, in order to examine these problems, this study examines the general theory of the common-law marriage and after analyzing the trends of countries about the common-law marriage, this study will try to find the new ways of dealing with the common-law marriage in Korea.

중혼적(重婚的) 사실혼의 보호범위

주선아(Seon A Joo) 한국법학원 2011 저스티스 Vol.- No.127

사실혼은 법률혼에 준하여 보호되고, 다만 혼인신고를 전제로 하여 인정되는 권리의무관계가 인정되지 않을 뿐이다. 그러나 사실혼 관계의 당사자 일방 또는 쌍방이 제3자와 법률혼 관계에 있는 이른바 중혼적 사실혼의 경우에는, 일부일처제를 채택하고 있는 우리 가족법 하에서 이를 보호할 것인지, 보호한다면 어느 정도의 범위 내에서 보호할 것인지가 문제된다. 중혼적 사실혼의 보호범위에 대하여 다양한 학설이 제기되었으나, 현재 학설은 중혼적 사실혼은 원칙적으로 보호받을 수 없으나 법률혼이 사실상 이혼상태에 있는 경우 등 특별한 경우에는 이를 보호할 수 있다고 보고 있다. 한편, 대법원은 중혼적 사실혼에 대하여 법률혼이 사실상 이혼상태라는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 사실혼으로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 할 수 없다고 하면서, 중혼적 사실혼이 보호되는 ‘특별한 사정’, 즉 ‘사실상 이혼상태’에 대하여 다소 좁게 보아, 법률혼 관계의 배우자가 행방불명되거나 그와 장기간 별거한 경우에도 특별한 사정이 있다고 인정하지 않았다. 그런데 평석대상판결인 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다64161 판결은 중혼적 사실혼도 중혼과 마찬가지로 취소되기 전에는 유효하게 존속하고, 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 법률혼에 준하여 보호할 필요가 있을 수 있다고 하여, 유사한 사안의 기존의 대법원 판례와는 달리 중혼적 사실혼의 유효성에 대하여 먼저 판단하였고, 특별한 사정도 비교적 넓게 인정하였다. 대상판결이 중혼적 사실혼이라도 취소되기 전에는 유효하게 존속한다고 판단한 것은 사실혼에는 중혼과는 달리 취소의 개념이 있을 수 없다는 점에서 다소 의문이 있다. 그러나 법률혼 관계의 배우자와 묵시적인 이혼의사의 합치가 있다면, 중혼적 사실혼이라 하더라도 법률혼에 준하는 보호를 하여야 할 것인데, 이러한 측면에서 대상판결이 중혼적 사실혼의 보호범위를 기존 판례보다 더 넓게 인정한 것은 타당하고, 대상판결은 향후 유사한 다른 사안에도 영향을 미칠 것으로 보인다. 앞으로 다양한 사례의 집적을 통하여 중혼적 사실혼의 보호범위에 대한 적절한 기준이 설정될 수 있을 것이다. Commonlaw marriage is protected as quasi-legal marriage in the Republic of Korea, except that the rights and obligations generated by the registration of marriage are not conferred upon the commonlaw marriage. Nevertheless, it has been debated whether the ‘bigamous’ commonlaw marriage, where one or both spouses of commonlaw marriage are in the legal marriage with the third party, should be protected like a marriage, and if so, to what extent should it be protected under the Korean family law system which adopts monogamy. Among the various theories on the scope of protection for commonlaw marriage, current majority opinion is that bigamous commonlaw marriage can not be protected as a principle except under certain circumstances, for instance, when the marriage between the spouse of commonlaw marriage and the third party is in de facto divorce. The Supreme Court of Korea ruled that bigamous commonlaw marriage can not be treated as a marriage and accordingly can not be protected like a marriage, except under special conditions such as the marriage of de facto divorce between a spouse of commonlaw marriage and the third party. Also, the Supreme Court has narrowed down the definition of ‘special conditions’ including ‘de facto divorce’, denying the ‘special conditions’ even when the third party had been missing for a long time or the spouse of commonlaw marriage and the third party had separated for a long period of time. Supreme Court Decision 2009Da64161 decided on December 24, 2009 that bigamous commonlaw marriage is valid unless cancelled and should be protected like a marriage under the special conditions. Supreme Court Decision 2009Da64161 decided on the validity of bigamous commonlaw marriage first, and then permitted a wide range of protection for bigamous commonlaw marriage. This decision leaves room for doubts about whether bigamous commonlaw marriage is valid unless cancelled, because commonlaw marriage can not be cancelled unlike bigamy. Still, bigamous commonlaw marriage should be protected like a marriage when the spouse of commonlaw marriage and the third party who married him or her have mutually acquiesced to divorce each other. In this regard, this decision is meaningful in that it conferred a wider range of protection on bigamous commonlaw marriage, and will have a repercussion for other similar cases as well. A definite criterion of the range of protection for bigamous commonlaw marriage can be set up by an accumulation of various cases on that issue in future.

사실혼 배우자의 주거권 보호에 관한 고찰

이주형(Lee Joo Hyoung) 한국부동산법학회 2014 不動産法學 Vol.18 No.-

우리 사회는 결혼을 바탕으로 한 남녀간의 법적 결합 이외의 다양한 가족 유형에 대해서는 '비정상적'이라는 시각이 오랫동안 견지되어 왔다. 법률혼 형태가 지배적이며 이와 구분되는 다른 형태의 남녀간(혹은 동성간)의 공동생활은 숨겨져 왔다. 우리나라에서 사실혼에 대한 정확한 통계는 없으나 최근 빠르게 증가하고 있는 것이 현실이다. 서구 사회에서 미혼 동거라는 남녀간의 결합 형태는 확실히 하나의 가족유형으로 자리를 잡고 있다. 그러나 아직 우리사회에서 사실혼 부부가 경험하는 사회적 편견과 법률적 제약은 사라지지 않고 있다. 예를 들어 신혼기 주택자금을 지원받는다든가, 자녀를 입양한다든가 하는데는 차별을 받는다. 법적으로 볼 때, 우리나라 판례에서는 동거와 사실혼을 명확하게 구별하고 있다. 사실혼은 사실혼의 구성 요건을 충족한 경우에만 인정되며 사실혼의 범위는 서구에 비해 엄격히 제한된다. 10년 동안 함께 살아왔다 하더라도 사실혼의 구성 요건에 해당하는 혼인의사가 없었거나 혹은 객관적 사회 관념상의 공동생활이 아닐 경우 남녀간의 동거는 사실혼으로 인정하고 있지 않으며 법적인 보호를 받지 못한다. 법률혼에 있어 이혼으로 관계가 해소된 경우에는 재산분할을 통하여, 배우자 일방의 사망으로 해소된 경우에는 배우자의 상속권을 통하여 혼인 재산에 대한 청산절차를 밟게 된다. 하지만 사실혼이 해소된 경우에는 이러한 청산절차에 대한 정확한 규정을 두고 않고 있다. 따라서 사실혼의 문제는 그 관계가 해소되는 경우 사실혼당사자의 노력으로 이룬 재산의 처리 방안이 논의의 주된 쟁점이 된다고 할 수 있다. 이에 대하여 우리 법원은 사실혼의 생전해소의 경우에는 법률혼의 이혼에 준하여 재산분할청구권을 인정하면서도, 사실혼의 사인해소의 경우에는 생존 사실혼배우자에게 재산분할 청구권 및 상속권을 전혀 인정할 수 없다고 한다. 그 이유는 "사실혼배우자를 상속인에 포함시키지 않는 우리 법제에 기인한 해석론으로서는 어쩔 수 없다"는 것이다. 위 문제는 학자들 사이에서 긍정과 부정의 양론으로 대립되어 있던 가운데 나온 것임에도 불구하고, 우리 법제에서 발생하는 해석상의 문제점이 구체적으로 무엇인지에 관해서는 명확히 언급하지 않은 아쉬움이 있다. 하지만 주거의 문제는 가족공동체의 기초적 생활기반을 제공한다는 점에서 단순한 재산의 문제가 아닌 인권의 문제일 수도 있다. 사실혼 중에는 사실혼 배우자를 포함한 가족의 안정적 생활을 보장하기 위하여 가족이 실제 생활하고 있는 주거를 특별히 보호하여야 하는데, 이러한 취지는 이혼나일방의 사망에 의하여 해소된다 하더라도 이혼 사실혼 배우자나 자녀 그리고 생존 사실혼 배우자의 생활기반을 보장하기 위하여 확대되어 관철되어야 할 필요가 있다. 또한 최근 평균 수명이 길어짐에 따라 고령 배우자가 혼자서 생활하는 기간이 장기화되는 것은 피할 수 없고 그 기간 동안의 생활 보장이 매우 중요하다고 생각된다. 즉, 고령의 생존 사실혼 배우자의 생활 보장의 확보가 필요한 것이다. 특히, 고령의 생존 사실혼 배우자의 사망 해소의 경우에 현재의 거주 환경을 잃으면 안정된 생활이 손상된다. 따라서, 생활의 기반이 되는 거주 주택의 확보는 생존 사실혼 배우자에게 필요적인 문제이다. 이와 같이 사실혼 배우자의 주거 이익의 보호는 사실혼 배우자에게 있어서 심각한 문제가 된다고 생각한다. 이들을 위하여 기본권으로서의 주거권을 확보하는 것은 매우 중요한 문제이고 이는 인권적인 문제뿐만이 아닌 고령화 사회를 대비하여 경제적 문제를 해소하는데 있어서도 큰 기여를 할 것으로 예상한다. The de facto spouses inevitably need to possess real estate (housing) in order to manage their marriage. Even if it is not the only way which is available, it can be said that such possession depends on the lease of real estate as long as the social state is considered. Also, it can be said that the lease of real estate is the essential basis of survival for the management of marriage by the de facto spouses. According to the lease of real estate which is concluded in such a state, it is possible to ask for the return of the housing rental deposit which has been paid to the lessor when the contract ends. The policy of legal marriage is applied. Therefore, any kind of union between a man and a woman other than the legal marriage cannot be allowed as the establishment of marriage. However, according to precedents, there is a statement which reads, 'The union between a man and a woman other than the legal marriage can be protected if certain conditions are fulfilled.'It seems that the aspect about the establishment of marriage has changed. The court has defined the relationship between a man and a woman who have had a wedding ceremony and lived together as a husband and a wife but have not officially registered their wedding as so-called "de facto marriage". It is now recognizing a certain degree of legal protection for such a type of marriage. The application of such legal protection by the court means that the couple in the state of de facto marriage can be legally protected like the one in the state of legal marriage. Such recognition of status for the husband and the wife in the state of de facto marriage has caused the legal marriage not to become the one and only way for the establishment of marriage. Unfortunately, it is hard to clarify the translation-related problems that occur in our legal system. However, regarding the assets which have been accumulated with the efforts of both spouses, it is too harsh to allow the spouses in the state of de facto marriage to execute the settlement of assets only when both of them are alive, by considering the fact that they have lived happily together. In such a case, it is thought that the level of protection experiences a severe level of imbalance. The Supreme Court agrees to such problems through the decisions mentioned before, stating that it is necessary to establish legal countermeasures. As a result, it seems that it is necessary to think about the countermeasures of fair protection for the spouses in the state of de facto marriage not only when such a state is dissolved with both spouses alive, but also when the state is dissolved due to the death of a spouse. Therefore, this study focuses on the consideration of the countermeasures for the reinforcement of the unstable legal status of the spouses in the state of de facto marriage when such a state is dissolved.

사실혼 배우자에 대한 일관된 과세방식 도입방안

李相信(Sang Shin Lee),朴薰(Hun Park) 한국세법학회 2006 조세법연구 Vol.12 No.2

사실혼 배우자를 법률혼 배우자와 비교하여 어느 정도 동일한 법적 지위를 인정할 것인가에 대해서는 사법분야에서 뿐만 아니라, 세법분야에서도 논란이 되고 있다. 사실혼 배우자와 법률혼 배우자의 과세상 차이가 나는 경우를 보면 다음과 같다. 사실혼 배우자는 소득세 인적공제가 부정되고, 세대별 과세기준에서 제외된다는 점에서 법률혼 배우자와 과세상 차이를 보인다. 또한 사망에 의한 사실혼의 파기의 경우 법률혼 배우자는 당연히 상속권이 있으나 사실혼 배우자에게는 상속권이 인정되지 않고 배우자 상속공제도 인정되지 않고 있다. 사망에 의한 사실혼 파기 이후 상속재산의 일부가 상속인으로부터 사실혼 배우자에게 이전되는 경우 대법원 2006.3.24 선고, 2005두15595 판결에서는 증여세 부과를 인정하고 있다. 이때 증여재산공제도 인정하지 않고 있다. 그러나 이러한 과세상 차이는 경제적 실질에 부합하지 못하는 경우에는 바람직하지 못하다. 사실혼과 법률혼의 경우 동일한 과세를 하여야 할 경우에는 법에 “배우자(사실상 혼인관계에 있는 자를 포함한다)”라고 규정하여야 한다. 사실혼에 대한 과세방식 중 개선되어야 할 것으로는 다음과 같다. 첫째, 혼인의 의사와 공동생활이라는 실체를 갖고 있는 것을 입증하는 경우에는 사실혼 배우자의 경우에도 소득세 인적공제를 인정해 줄 필요가 있다. 최저생계비나 일정수준의 가계비용의 인정이라는 소득세 인적공제제도에 부합하기 때문이다. 둘째, 혼인의 의사와 공동생활의 실체의 입증시에는 과세관청이 세대별 과세를 할 수 있도록 하여야 한다. 세대기준의 취지가 주거생활의 단위를 세대별로 보겠다는 것이라면 사실혼 배우자를 세대에서 제외시키는 것은 타당하지 않기 때문이다. 셋째, 사실혼 배우자에게도 증여재산공제를 인정하여야 한다. 세법의 관점에서 보면 부부공동생활이라는 실체에 따라 과세된다는 점에서는 단지 신고만이 없다는 이유로 사실혼과 법률혼을 차별하는 것은 타당하지 않기 때문이다. 더 나아가 사법분야에서 사실혼 배우자에게 상속을 인정한다면 근본적인 해결방안이 될 수 있다. 다만, 혼인신고의 여부에 따라 민법상 상속인정을 결정하는 현행 민법의 기본틀을 바꾸는 것이 되므로 신중을 요한다. 사망 이후 사실혼 배우자에게 재산분할청구권을 인정하는 방법도 마찬가지이다. 한편 특별연고자에 대한 상속재산분여제도의 확대를 통해 “상속인”이라는 틀이 아니라도 사실혼 배우자를 보호할 수 있다. 그 때에는 배우자상속공제도 함께 고려해 볼 필요가 있다. Not to mention private law, the filed of tax law is also arguing on the problem of equilibrating the legal status between concubinary partners and legal partners. The followings show the cases where the difference of taxation between concubinary and legal partners. As concubinary partners are excluded from the household deduction in an income tax as well as the household tax base, they are different from legal partners in the aspect of taxation. In case a concubinage is broken by reason of the death of one of a pair, the inheritance is naturally taken over to the legal partner. On the other hand, the inheritance of concubinary partners is not recognized without mentioning the partner. In case a part of a heritage is taken over from a heir to a concubinary partner after the breach of concubinage caused by the death, the gift tax shall be paid by the precedent of the Supreme Court (No.2005-Du-15595; Mar. 24, 2006). In such a case, the donated property deduction is not also recognized. Such an inequality may be undesirable when it is inharmonious with economic reality. To impose an equal tax on concubinary and legal partners, the ‘partner’ on the provision shall be modified into ‘partner including a concubinary partner’. First, in case the intention of marriage and the substance of cohabitation can be proved, it is desirable to include the concubinary partner should in the household deduction in an income tax. This is because it corresponds to the household deduction purporting that recognizes the minimum living cost or a certain housekeeping expenses. Second, in case the intention of marriage and the substance of cohabitation were proved, the competent authorities are desirable to impose taxes as to household. It is unreasonable to exclude concubinary partners from households, because a household is regarded as a unit of habitation. Third, it is desirable to make concubinary partners take over the inheritance. From the viewpoint of tax law, taxation is performed on the basis of conjugal cohabitation. Thus, it is unreasonable to discriminate between concubinage and legal marriage by reason of marriage registration. In case private law allows the concubinary partner to take over the inheritance, it will be a fundamental solution. However, it should be on the safe side because it may change the framework of the present civil law in which the heir is determined by marriage registration. Likewise, one of a pair may be able to exercise its claim for property division after the death of its partner in the same way. Additionally, the concubinary partner can be protected, out of the regulation of heir, through fortifying the heritage distribution system. In that case, it is needed to be considered with the partner coheirship.

사실혼이 일방의 사망으로 해소된 경우생존 사실혼 배우자의 보호방안 - 상속권 및 재산분할청구권 인정 여부를 중심으로 -

김인유 경북대학교 법학연구원 2015 법학논고 Vol.0 No.52

This paper is the research about the way of protection for surviving spouse when de facto marriage is terminated for the death of one cohabitant, socially an issue recently. About matrimonial property achieved for the cooperation of parties during putative marriage, the liquidation of matrimonial property relation is reached because the right of division of matrimonial property has been acknowledged when de facto marriage relation has been annulled in life, according to Civil Act and the Korean Supreme Court. But, the cohabitant could not demand the division of matrimonial property when the other cohabitant had died. This is contrasted with the acknowledgement to the right of division of matrimonial property when legal marriage has been annulled for divorce, and with reaching of the liquidation because the right of inheritance has been acknowledged when it has been annulled for death. Ultimately, the protection for surviving spouse is the matter of whether it’s the acknowledgement of the right of inheritance or the right of division of matrimonial property when de facto marriage is terminated caused by the death of one cohabitant. Both the right of inheritance and the right of division of matrimonial property are possible to be the legislation because of their common ground: the function of liquidation. But de facto marriage doesn't acknowledge the right of inheritance even though legal marriage does. Thus, heirs actually has no choice but to think the property of cohabitant’s share benefit unfair. It is accordant to balance that the way of liquidation is provided in order that the property of surviving spouse of de facto marriage can belong to him or her. In my view, the best protection is to extensively apply the application scope of the right of division of matrimonial property. The amendment of civil law is required for this. For such aims of this paper, it contains the examination about the way to protect the surviving spouse when de facto marriage is terminated for the death of one cohabitant. Eventually, it raises a suitable legislation to protect surviving spouse of de facto marriage. 이 논문은 최근에 사회적으로 이슈가 되고 있는, 특히 노령의 사실혼 부부 중에일방의 사망으로 사실혼이 해소된 경우 생존 사실혼 배우자를 어떻게 보호할 것인지에 대한 연구이다. 사실혼 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산에 대하여, 현행 민법 및 판례에따르면 생전에 사실혼 관계가 해소되는 경우에는 재산분할청구권이 인정되어 부부재산관계의 청산이 이루어지지만, 사망으로 해소되는 경우에는 그 재산의 청산을 인정받을 방법이 없다. 이는 법률혼이 이혼으로 해소되는 경우에는 재산분할청구권이 인정되고, 사망으로 해소되는 경우에는 상속권이 인정되어 청산이 이루어지는 것과도 대비되며, 그 보호의 필요성이 제기된다. 결국, 사실혼이 일방의 사망으로 해소된 경우 생존 배우자의 보호방안은 상속권의 인정이냐, 재산분할청구권의 인정이냐의 문제이지만, 상속권의 경우에도 청산의 기능이 있고, 재산분할청구권도 마찬가지로 청산의 기능이 있으므로 입법론으로서는 양자 모두 가능하다고 본다. 다만 법률혼의 경우에는 상속으로 부부재산관계의 청산을 대신할 수 있다고 볼 수도 있지만, 사실혼의 경우 상속권을 인정하지않음으로 인해 상속인들은 사실상 배우자 몫의 재산을 부당하게 이익을 얻는다고볼 수밖에 없으므로 생존 사실혼 배우자 몫의 재산은 생존 사실혼 배우자에게 귀속할 수 있도록 청산의 길을 마련해 주는 것이 형평에 합치된다. 더구나 빚만의분할도 인정한다는 최근 대법원판례까지 고려한다면 그 방안은 결국 재산분할청구권의 적용 범위를 사실혼 배우자 일방의 사망으로 혼인이 해소된 경우에까지확대 적용할 수 있도록 민법을 개정하는 것이다. 이러한 연구의 목적을 위해, 이 논문에서는 먼저 현행법체계에서 사실혼 배우자의 법적 지위를 고찰한 다음, 일방의 사망으로 사실혼이 해소된 경우 생존 사실혼배우자 보호방안으로서, 상속권을 인정하는 방안과 재산분할청구권을 인정하는 방안을 각각 검토한다. 검토 결과 생존 사실혼 배우자를 보호하기에 적합한 입법론을 제기한다.

사실혼의 해소와 재산분할청구 대상판결: 대법원 2009.2.9.자 2008스105결정 -Auflösung der de-facto Ehe und Teilung des Vermögens-

김상용 민사판례연구회 2010 民事判例硏究 Vol.- No.32

Nach der koreanischen Rechtsprechung hat der überlebende de-facto Ehegatte keinen Anspruch auf Vermögensauseinandersetzung, wenn die de-facto Ehe durch den Tod eines Ehegatten aufgelöst wird. Es kommt dem überlebenden de-facto Ehegatten auch kein Erbrecht zu. Liegt der eine de-facto Ehegatte im Sterben, muss der andere durch einseitige Erklärung die de-facto Ehe auflösen, um einen Anspruch auf Vermögensauseinandersetzung zu gewinnen. So wie die gesetzlichen Ehegatten sind die de-facto Ehegatten in Korea einander zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet. Es ist nicht angezeigt, die Ansicht zu vertreten, dass ein de-facto Ehegatte kurz vor dem Tod des anderen die eheliche Lebensgemeinschaft auflösen muss. Hat der eine de-facto Ehegatte zum Vermögenserwerb des anderen wertvolle Hilfe geleistet, sei es in mittelbarer oder unmittelbarer Weise, dann sollte ihm ein Anspruch auf Teilung des Vermögens zukommen, gleichgültig, ob die de-facto Ehe durch den Tod eines Ehegatten oder zu Lebzeiten aufgelöst wird. Denn während des Bestehens der Gemeinschaft erworbenes Eigentum ist als Miteigentum anzusehen. Nach dem koreanischen BGB kommt dem überlebenden gesetzlichen Ehegatten nur dann ein Erbrecht zu, wenn die Ehe durch den Tod des anderen aufgelöst wird. Er hat keinen Anspruch auf die Teilung des Vermögens, das die Ehegatten während der ehelichen Gemeinschaft durch gemeinsame Arbeit erworben haben. M. E. sollte dem überlebenden gesetzlichen Ehegatten zunächst auch ein Ausgleichsanspruch gewährt werden, wenn die Ehe durch Tod aufgelöst wird. Danach sollte er sich mit den anderen Miterben in den Rest des Vermögens des Erblassers teilen. Wenn solche gesetzliche Regelungen im koreanischen BGB neu eingeführt würden, könnte man sie für die de-facto Ehe analog anwenden. Dadurch könnte der überlebende de-facto Ehegatte auch einen Ausgleichsanspruch erhalten. 현재 판례는 사실혼관계가 일방의 사망으로 인하여 해소된 경우에 생존한 사실혼 배우자의 재산분할청구권을 인정하지 않는다는 태도를 취하고 있다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005두15595 판결). 이에 따라 사실혼관계가 일방의 사망으로 인하여 해소된 경우에는 생존한 사실혼 배우자는 상속권도 갖지 못하고 재산분할청구도 할 수 없는 결과가 된다. 생전에 사실혼이 해소된 경우와 비교해 볼 때 이러한 결과는 생존한 사실혼 배우자에게 매우 가혹한 것이므로, 사실혼관계에 있는 당사자로서는 이러한 결과를 피할 수 있는 가능한 방법을 강구하지 않을 수 없다. 대상판결에서 사실혼 부부의 일방이 위독한 상황에 처하게 되었을 때, 다른 일방이 사실혼관계의 해소를 선언하면서 재산분할심판청구를 한 것은 이러한 맥락에서 이해할 수 있다. 그러나 사실혼 부부가 동거하면서 법률혼 부부와 다름없이 생활해 오다가 상대방의 임종에 직면하여 단지 재산분할을 청구하기 위한 목적으로 사실혼을 인위적으로 해소할 수밖에 없다는 것은 결코 바람직하지 않을 뿐만 아니라, 일반적인 법감정에도 반하는 것이라고 생각된다. 사실혼관계가 존속하는 동안 부부가 서로 협력하여 이룩한 재산이 있다면 그 재산은 사실혼 부부의 실질적인 공유재산이라고 보아야 하므로, 사실혼이 해소되는 경우에는 재산형성에 대한 기여도 등을 고려하여 청산되는 것이 마땅하다(이것은 원래 각자에게 속한 실질적인 공유지분을 각자에게 귀속시킨다는 성질을 갖는 것이다). 또한 사실혼의 해소로 인한 부부재산관계의 청산이라는 점에서 본다면 사실혼이 생전에 해소된 경우와 일방의 사망에 의해서 해소된 경우에 본질적인 차이가 있을 수 없다. 이렇게 볼 때 사실혼이 일방의 사망에 의해서 해소된 경우에도 부부재산관계의 실질에 부합하는 청산이 이루어져야 한다는 주장은 충분히 설득력이 있다고 생각된다. 다만, 사실혼의 해소 후에 재산관계가 구체적으로 어떤 방식으로 청산되어야 하는가, 혹은 생존한 사실혼 배우자를 보호하기 위한 방법으로 어떠한 것이 있는가 등의 구체적인 문제와 관련하여서는 다양한 의견이 있을 수 있다. 이 글에서는 우선 법률혼이 생전에 해소되는 경우와 사망에 의해서 해소되는 경우의 불균형을 시정하기 위한 하나의 대안(입법론)을 제시하였는데, 이에 따르면 법률혼이 부부 일방의 사망에 의해서 해소되는 경우 생존배우자가 우선 부부재산관계의 청산으로서 사망한 배우자의 재산에 대하여 분할을 청구할 수 있으며, 이 부분을 제외한 나머지 재산이 상속재산이 되어 공동상속인 사이에서 분할된다. 만약 이러한 취지의 규정이 신설된다면, 사실혼이 일방의 사망으로 인하여 해소되는 경우에도 그 규정을 준용 또는 유추적용함으로써 사실혼이 생전에 해소되는 경우와의 불균형을 시정할 수 있을 것으로 생각된다.

사실혼배우자의 상속권 보장 방법에 관한 一考

임영수(Lim, Yeong-Su) 동아대학교 법학연구소 2011 東亞法學 Vol.- No.53

우리나라에서 사실혼배우자에 대한 상속권 보장 여부는 대법원 판결 이후 어느 정도 그 방향에 대한 정리가 이루어졌다고 볼 수 있다. 판례는 사실혼관계가 일방 당사자의 사망으로 종료되는 경우에 생존한 상대방에게는 상속권도 인정되지 않고, 재산분할청구권도 인정되지 않는 것은 사실혼보호라는 관점에서 문제가 있다고 볼 수 있으나, 이는 사실혼배우자를 상속인에 포함시키지 않는 우리 법제에 기인한 것으로서 입법론은 별론으로 하고, 해석론으로서는 어쩔 수 없다는 입장이다. 그러면서 대법원은 위 판례를 통해 사실혼당사자 일방이 사망한 경우 현행법으로는 생존 사실혼배우자를 전혀 보호할 수 없음을 지적하고, 그 해결방향으로 상속권의 인정 등과 같은 입법론적 해결방안을 촉구하고 있다. 그러나 이와 같은 법원의 태도는 사실혼이 생전해소 되는 경우에만 재산관계의 청산을 허용한다는 것으로써 사인해소에 따른 생존사실혼배우자의 보호에 형평성을 상실한 것이라는 지적을 받고 있다. 이에 따라 생존 사실혼배우자에 대한 형평성 있는 보호방안의 모색이 당면 과제가 되었다. 따라서 현재와 같은 법적 공백을 최소화 시킬 수 있는 방안으로는 사실혼배우자에게 상속권을 인정하는 것이 바람직하다고 본다. 그러나 생존 사실혼배우자에게 상속권을 인정하기 위해서는 상속과 관련된 이해관계인들이 상속인이라는 것을 인식할 수 있어야 한다. 이를 위해서는 어떻게 사실혼배우자라는 것을 입증하고, 어떠한 법리로서 상속권을 취득하고 행사할 수 있는지, 그리고 한계는 없는지 검토해 보아야 한다. 본고는 이와 관련한 내용을 검토하고, 그 방안에 관한 방법론을 제시하였다. It could be said that whether the inheritance of the spouses of a De Factor marriage should be protected was clarified by the ruling of the Supreme Court. The precedent determines that the if the marriage was terminated while both of the spouses were alive, the claim for a partition of the property right could be granted, while when the marriage was terminated by the decease of either spouse, the living spouse cannot be granted with the claim for a partition of the property right but only with the right for inheritance of the properties of the deceased. In this regard, the Supreme Court ruled that, when the De Facto marriage was terminated by decease of one of the spouses, the right for the partition of the property count not be granted to the living one. Further, the precedent also determined that if both of the right of inheritance of the properties of the deceased and the right for the partition of the property were not to be granted, it could be against the law’s intent of protecting the relationship based on a De Facto marriage. But, this is due to our legal system which does not include a spouse in a De Facto marriage as a successor, and there was nothing that could be done in terms of the interpretation of the law, while the perspective of law making was a separate issue. Meanwhile, the Supreme Court also pointed out that the current law provides no protection to the spouse in a De Facto marriage and called for a solution in the perspective of law making. But, such attitude of the court means that the settlement of the property ownership could only be made when the De Facto marriage was terminated while both of the spouses are alive, and it is under the criticism that such an attitude is an injustice in terms of the protection of the spouses in the De Facto marriages. Therefore, it is an imminent issue to be addressed to find a way to provide a balanced protection to such spouses.

사실혼 배우자의 상속권에 관한 연구

김상현 한국입법학회 2018 입법학연구 Vol.15 No.2

우리 판례에 따르면, 사실혼 배우자의 생전 사실혼 해소의 경우에는 재산분할청구권이 인정되는 것과는 달리, 사망으로 인한 사실혼 해소의 경우에는 그 상대방에게 재산분할청구권이 인정된다고 할 수 없다고 하고, 그 이유는 법률상 혼인관계가일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우에도 생존 배우자에게 재산분할청구권이 인정되지 아니하고 단지 상속에 관한 법률 규정에 따라서 망인의 재산에 대한상속권만이 인정된다는 점에서 그러하다고 하면서, 사실혼 관계가 일방 당사자의사망으로 인하여 종료된 경우에 생존한 상대방에게 상속권도 인정되지 아니하고재산분할청구권도 인정되지 아니하는 것은 사실혼 보호라는 관점에서 문제가 있다고 볼 수 있으나, 이는 사실혼 배우자를 상속인에 포함시키지 않는 우리의 법제에기인한 것으로서 입법론은 별론으로 하고 해석론으로서는 어쩔 수 없다고 한다. 이러한 판례의 태도는 오늘날 사실혼 관계가 확산되어 가는 시대상과 괴리가 있으며, 사실혼이 당사자 일방의 사망으로 해소된 경우 공동형성의 재산을 반환받을 수 없게 되고, 공동형성의 재산이 사망한 사실혼 배우자 명의로 되어 있는 경우에는 상속인들이 상속하게 되는 불합리성과 부당성의 문제, 사실혼이 당사자 생존 중에 해소된 경우와 일방의 사망으로 해소된 경우 법적 효과의 불균형성의 문제 등 결코가볍지 않은 문제들을 양산하고 있다. 이에 대한 학계의 논의를 고찰해 본 바, 사실혼 배우자에게 상속권을 인정하는 제 이론은 우리 법제가 법률혼주의를 취하고있는 이상 받아들이기 힘들다. 상속권은 피상속인이 사망하면 바로 법에서 정한 사람에게 인정되는 것이다. 따라서 피상속인과 관련한 공적 문서 등에 아무런 흔적이없는 사실혼 배우자에게 상속권을 인정하는 것은 제3자가 쉽게 확인할 수 없어 거래의 안전을 침해할 위험이 크고, 법률혼주의를 취하는 우리 법체제에도 모순적인결과를 초래할 것으로 보인다. 한편 사실혼 배우자에게 상속권을 부정하는 전제에서 생존 사실혼 배우자의 정당한 몫을 지켜주고 보호하는 측면에서 전개하고 있는해석론과 입법론은 법리적으로나 국민 일반의 법감정적으로도 설득력이 있다. 그러나 그 방법에 있어서 공유재산설, 부당이득설, 명의신탁설 등의 재산법적 법리를차용하는 방법은 매우 정치한 법리에 기반하고 있으나, 상기 비판적 견해에 대부분동의할 수 밖에 없고, 특히 가족법상 문제를 재산법적 법리를 차용하는 방법으로해결하는 것은 차선은 될 수 있으나, 최선은 아니라고 사료된다. 생각건대, 비혼동거(혼외 동거)가 급속하게 확산되고 있는 오늘날의 실정을 반영하고, 사실혼 배우자의 당면한 상기의 문제들의 해결에 가장 현실적인 방안은 사실혼 배우자의 사망으로 사실혼 관계가 해소된 경우에도 재산분할청구권을 행사할 수 있도록 입법하는 방안이라고 생각된다. 물론 사망은 곧 상속이라는 우리 가족법의 기본체계에 반하는 것이기는 하나, 생존 사실혼 배우자의 정당한 몫을 찾도록 하는 것이 법의 본질적 가치의 측면에서 더욱 우선한다고 사료된다. 나아가 오늘날 사실혼 관계가 확산되는 실정과 법적 안정성을 감안하여 현재 관습화된 사실혼 법률관계에 대하여도 성문화가 필요한 시점이라고 생각된다. According to our case, the right to claim property division is granted in the case of a de facto marriage of a married spouse. In contrast, the right to share property is not recognized by the other party in the case of the de facto marriage caused by death. The reason is that even if the marital relationship is terminated due to the death of one party in the law, the surviving spouse is not granted the right to divide the property, but only the right of inheritance is granted according to the law of inheritance. We could say that there is a problem from the viewpoint of protection of de facto marriage when the de facto marriage is terminated due to the death of one party, the surviving party is not granted the right of inheritance and the right of division of property is not recognized. This is due to our legal system, which does not include our de facto spouse in the heirs, and it is said that the legislative theory is irrelevant and the interpretation cannot be helped. The attitude of our cases can not be returned to jointly formed property when the de facto marriage is resolved by the death of one party in the age when the de facto marriage is spreading today. In addition, if a jointly formed property is the name of a deceased de facto spouse, there will be irrationality in which the other heirs inherit the property. Also the problem of the imbalance of the legal effect between the case where the de facto marriage is resolved during the survival of the party and the case where it is resolved by the death of one side. Considering the academic community's discussions on this, my theory of granting inheritance rights to a de facto marriage spouse is hard to accept as long as our legal system takes legal marriage. The right of inheritance is recognized by the law when the heir dies. Therefore, recognizing the right of inheritance to a de facto marriage spouse who has no evidence in the public documents related to his / her deceased person is at risk of violating the safety of the transaction because the third party can not easily confirm it. It is also likely to have contradictory consequences for our law system, which takes legal marriage. On the other hand, the interpretation theory and the legislative theory which are developed in the aspect of protecting the legitimate share of a de facto marriage spouse are legally and emotionally persuasive. These theories, for example, are based on very complex legal principles, such as the theory of property in co-ownership, unjust enrichment, and the theory of title trust, but most of the above critical views are agreed. Especially, solving the problems in the family law by borrowing property legal jurisprudence may be the next best, but it is not the best. I think that the most realistic solution is to legislate the right to divide property which is approved by our cases when de facto marriage relation has been annulled in life, so that even if the de facto marriage is dissolved due to the death of the spouse. Although acknowledging the right to divide property is contrary to the basic system of our family law that death is inheritance, it seems that finding the rightful share of the surviving de facto marriage spouse is more important in terms of the intrinsic value of the law. In addition, considering the fact that de facto marriage is spreading today, I think it is necessary to legislate the law about customary de facto marriage in terms of legal stability.

A Short Examination of the Measures to Protect a Commercial Building Lessee’s De Facto-Marriage Spouse After His or Her Death

김서기(Seo-Gi Kim) 명지대학교 법학연구소 2024 명지법학 Vol.22 No.2

주택임대차보호법은 제9조에서 주택임차권 승계에 관해 규정하고 있는데 반해 상가건물임대차보호법은 상가건물임차권 승계에 관해 아무런 규정도 두고 있지 않다. 주택임대차보호법과 마찬가지로 상가건물임대차보호법도 사회법이다. 사회법은 사회적으로 또는 경제적으로 약자인 사람들을 보호하기 위해 사법의 영역에 해당하는 사인들 간의 관계에 국가가 개입하는 사법과 공법의 중간영역에 해당하는 법이라고 할 수 있다. 따라서 사회법을 우리 헌법상 생존권적 기본권 보장만을 목적으로 하는 것에 한정시켜서는 안 되며 자유권적 기본권 보장을 목적으로 하는 것도 사회법이 될 수 있는 것이다. 주택임대차보호법 제1조에 따르면 동법은 사회적 약자인 주택임차인의 생존권적 기본권에 해당하는 주거권 보장을 목적으로 하는 반면, 상가건물임대차보호법 제1조 및 제2조에 따르면 동법은 경제적 약자인 상가건물임차인의 자유권적 기본권에 해당하는 재산권 보장을 목적으로 하는 것이다. 이처럼 심지어 상가건물임대차보호법은 재산권 보장을 목적으로 하는 사회법이면서도 주택임대차보호법과 달리 임차인과 공동의 가계에서 생활하는 사실혼 배우자의 임차권 승계에 관해 아무런 규정도 두고 있지 않다. 그 결과 상점 운영을 통해 생계를 유지하는 경우에 임차인의 사망은 남아있는 사실혼 배우자로 하여금 생계의 위협에 직면하게 한다. 이와 같은 사회법으로서 상가건물임대차보호법의 입법상 공백은 민법상 상속제도, 특별연고자에 대한 재산분여제도 등에 관한 해석론으로 해결할 수밖에 없다. 관습법은 물권법과 가족법에서 주로 인정되는데 이는 채권법과 비교해 이들 법들이 우리나라의 독특한 전통에 보다 더 기반하고 있기 때문이다. 관습법상 법정지상권과 같이 여러 관습법상 물권들은 비록 그것들이 절대효를 가질지라도 공시없이도 인정되며 효과 측면에서 성문법상 물권들과 별 차이가 없다. 반면 관습법상 사실혼은 단지 공시가 안 되어 있다는 이유로 사실혼 배우자에게는 상속권이 인정되지 않는 등 성문법상 법률혼과 여러 가지 차이들이 존재한다. 관습법상 사실혼과 이들 관습법상 물권들은 둘 다 절대효를 가지며, 관습법상 제도로서 그 성립요건이 동일하다는 점에서 성문법상 제도와 비교해 후자는 별 차이를 두고 있지 않는데 반하여 전자만 여러 가지 차별을 하고 있는 것은 합리적이지 않다. 또한 성문법상 부동산물권들은 부동산등기부에 기재되어야만 물권변동이 일어나는데 반해 성문법상 법률혼은 가족관계등록부에 기재되지 않아도 담당 공무원이 신고를 수리하기만 하면 성립한다는 점에서 전자가 보다 완전한 공시를 요구하고 있다. 이처럼 보다 완전한 공시를 요구하고 있는 물권 파트에서도 공시가 없는 관습법상 물권이 성문법상 물권과 그 효과 측면에서 별 차이가 없는데 반해 관습법상 사실혼을 단지 공시가 없다는 이유로 성문법상 법률혼과 그 효과 측면에서 차별하는 것 역시 합리적이지 않다. 현재 우리 대법원은 사실혼관계의 당사자 일방이 혼인신고를 했다 하더라도 혼인의 관행과 신의성실의 원칙에 따라 사실혼관계를 형성시킨 상대방의 행위에 기초해 상대방의 혼인의사의 존재도 추정할 수 있다고 하면서 일단은 유효하게 법률혼이 성립한 것으로 추정한다. 그러나 이런 식으로 법률혼으로 추정하여 사실혼을 보호하는 것에는 한계가 있을 수밖에 없다. 본고에서는 보다 적극적으로 사실혼을 보호하는 방법을 제안하고자 한다. 종래 혼인을 사실혼, 법률혼으로 나누던 것을 사실혼, 관습법상 법률혼, 성문법상 법률혼으로 나누고자 한다. 법률혼을 성문법상 법률혼과 관습법상 법률혼의 두 가지로 나누고자 한다. 양자는 그 효과 측면에서 동일하다. 사실혼은 사실혼관계 존재 확인 판결을 통해 관습법상 법률혼으로 바뀐다. 관습법상 법률혼의 성립시기는 판결시가 아니라 객관적으로 부부공동생활이라고 인정될 만한 혼인생활의 실체가 있었던 때로 소급하여 성립하는 것으로 해석한다. 이렇게 객관적으로 부부공동생활이라고 인정될 만한 혼인생활의 실체가 있다면 주관적으로 양당사자 사이에 혼인의사의 합치가 있는 것으로 추정할 수 있을 것이다. 물론 민법 제807조부터 제810조까지 규정되어 있는 혼인의 장애사유가 없어야 할 것이다. 이렇게 사실혼은 사실혼관계 존재확인 판결을 통해 관습법상 법률혼으로 바뀌며 이 경우 혼인신고는 우리 대법원이보는 것과는 달리 보고적신고로 보아야 할 것이다. 이렇게 해석하게 되면 상가건물임차인의 사실혼 배우자는 상가건물 임차인이 사망한 후일지라도 소의 이익이 있기때문에 사실혼관계 존재 확인 소송을 제기할 수 있고 법원의 판결을 통해 객관적으로 부부공동생활이라고 인정될 만한 혼인생활의 실체가 존재하는 시기로 소급해서관습법상 법률혼이 성립하며 관습법상 법률혼도 법률혼으로서 상가건물 임차인의 사실혼 배우자는 상속권을 갖게 된다. 다음으로 사실혼 배우자에게 상속권이 없다 하더라도, 특별연고자로서 사실혼 배우자는 상속재산의 분여를 청구할 수 있는데 이 점에 대해서 구체적으로 살펴볼 필요가 있다. 특별연고자에 대한 상속재산분여는 전부분여, 일부분여 모두 가능하고 또현물분여, 대금분여 모두 가능하다. 따라서 상가건물 임차인의 사실혼 배우자는 상가건물임차권과 보증금반환청구권을 분여심판확정 시점부터 취득할 수 있다. 그리고이러한 특별연고자에 대한 상속재산분여는 원시취득으로 보기 보다는 승계취득으로보아야 할 것이다. 주택임대차보호법 제9조 제1항과 제4항에 따르면 주택임차인의사실혼 배우자는 주택임차권과 보증금반환청구권을 승계취득 하는 것으로 규정하고있다. 주택임대차보호법 제9조 제1항과 제4항 및 특별연고자에 대한 상속재산분여를규정한 민법 제1057조의2 제1항은 둘 다 아무런 상속인도 없는 경우에 상속재산을분여함으로써 사실혼 배우자를 보호하는 제도라는 점에서 동일한 의미를 갖는다는측면을 고려할 때 양자를 달리 취급할 이유가 없다고 할 것이다. 또한 상속세 및 증여세법 제2조 역시 특별연고자에 대한 상속재산분여를 승계취득에 해당하는 상속과마찬가지로 다루고 있다. 그리고 무엇보다도 원시취득으로 보게 되면 종전에 상가건물임차인이 가지고 있었던 대항력과 보증금우선변제권을 특별연고자로서 분여받은사실혼 배우자는 상실하게 된다. 한편 상가건물임대차보호법 제9조는 상가건물임차권의 최단 존속기간을 1년으로규정하고 있다. 임차한 상가건물의 영업을 통해 얻는 수입이 거의 유일한 생계수단이라면 이러한 1년이라는 기간은 경제적으로 가난한 상가건물 임차인을 보호하고자하는 상가건물임대차보호법의 입법취지에 비춰볼 때 적절치 않다. 그런데 이처럼 승계취득으로 보게 되면 상가건물임차인의 사실혼 배우자는 이러한 1년에도 미치지 못하는 기간 동안만 임차권을 향유할 수 있게 되므로 계약갱신요구권을 적극적으로 행사할 필요가 있다. 상가건물임대차보호법 제10조에 따르면 임차인은 임대차기간이 만료되기 6개월전부터 1개월 전까지 사이에 계약갱신요구권을 행사할 수 있다. 그리고 이 기간은계약갱신요구권이 형성권이라는 점에서 제척기간으로 해석된다. 형성권의 행사는 상대방의 사적자치를 침해할 수 있다. 따라서 형성권의 행사기간은 중단제도 등이 인정되지 않는 제척기간으로 보아야 할 것이다. 그런데 제척기간에 정지제도 역시 인정되지 않는지에 대해서는 견해대립이 있다. 제척기간의 진행은 권리자가 권리를 행사할 수 있다는 것을 전제로 한 것이다. 권리자가 권리를 행사할 수 없음에도 불구하고 제척기간이 진행하여 권리가 소멸한다고 하는 것은 권리자에게 가혹한 것이다. 따라서 소멸시효의 정지에 관한 규정들은 제척기간에 유추적용 될 수 있다고 보아야할 것이다. 다른 한편, 민법 제1053조부터 제1057조의2까지에 따르면 상가건물 임차인의 사실혼 배우자가 특별연고자에 대한 상속재산분여를 통해 상가건물임차권을 취득하기 위해서는 법원의 상속재산관리인 선임 공고가 있은 날로부터 적어도 17개월은 초과해야 한다. 따라서 예를 들면 임대차계약이 종료되기 7개월 전에 상가건물임차인이 사망한 경우에 만약 제척기간의 정지가 허용되지 않는다면 그 사실혼 배우자는 특별연고자에 대한 상속재산분여를 통해서는 결코 상가건물임차권을 취득할 수 없게 된다. 따라서 민법 제181조가 제척기간에 유추적용될 필요가 있다. The birthrate in Korea continues to decline. A phenomenon like this can pose a risk to the existence of a state. For this reason, a number of policies are being proposed to increase the birthrate. Among other things, I propose that marriage, including a de facto marriage, should be protected more thoroughly. For it is common to become a couple through marriage and as a result, children are born. The Commercial Building Lease Protection Act, as opposed to the Housing Lease Protection Act, has no provision on a de facto-marriage spouse’s succession to right of lease of commercial building. Like the Housing Lease Protection Act, the Commercial Building Lease Protection Act is a social law. Social law means the law in order to protect the socially or economically disadvantaged, the state intervenes in the relation between individuals which falls under the domain of private law. If it is the only means of living to make a living by running a small store, the death of the commercial building lessee puts his or her de facto-marriage spouse at risk of livelihood. Of course, a fundamental solution to this problem is to put provisions such as provisions of the Housing Lease Protection Act in the Commercial Building Lease Protection Act. By the way, until the Commercial Building Lease Protection Act is supplemented, as a second-best solution, this legislative gap in the Commercial Building Lease Protection Act should be filled with the interpretation of the inheritance system in the Civil Act, the system of apportionment for person having special connection in the Civil Act, etc. In particular, I’d maintain that the commercial building lessee’s de facto-marriage spouse has a right to inheritance. Even if the commercial building lessee died, his or her de facto-marriage spouse can file a lawsuit to confirm the existence of the de facto marriage concerned because there is standing. Only if the court decision to confirm the existence of de facto marriage becomes final and conclusive, the de facto marriage turns into a legal marriage under customary law retroactively when there was a substance of marriage which can objectively be recognized as a marital cohabitation. A spouse stipulated in Article 1003 of the Civil Act refers to a legal-marriage spouse. A legal marriage includes not only a legal marriage under statutory law but also a legal marriage under customary law. As a result, the commercial building lessee’s spouse has a right to inheritance.