불법행위책임에서 위법성조각사유에 대한 이론적 고찰- ‘긴급피난’을 중심으로 -

가정준 한국재산법학회 2020 재산법연구 Vol.37 No.2

우리 민법에서 ‘긴급피난’을 ‘위법성조각사유’로 인정함을 재고해야 한다. ‘위법성조각사유’에 해당하는 ‘정당방위’와 ‘긴급피난’은 그 행위의 사회적 타당성으로 인해 ‘형사책임’의 성립이 부인됨에 논란이 없다. ‘형사책임’에서와 같이 불법행위법 측면에서도 이들은 ‘불법행위책임’의 성립을 부인하고 있다. 하지만 불법행위법이 그 책임의 성립을 부인하는 경우에는 형법에서 보다도 더 신중할 필요가 있다. 그 이유는 ‘형사책임’과 달리 ‘불법행위책임’은 가해자와 피해자들 사이의 이익을 조정하는 역할로 인해 가해자의 ‘불법행위책임’이 부인되면 그 손해는 피해자에게 귀속되기 때문이다. 더욱이 ‘정당방위’와 ‘긴급피난’은 그 행위의 원인이 전혀 다른 모습을 담고 있기에 다른 맥락에서 다루어야 하는 분야임에도 불구하고 전통적으로 이들을 유사하게 취급하였다. 불법행위법에서 ‘긴급피난’은 우리 민법에서 ‘위법성조각사유’임에 거의 의심 없이 다루어졌으나 비교법적으로 ‘긴급피난’이 ‘위법성조각사유’로 인정되지 않는 경우들을 확인하였다. 그 이유를 추적해 보면 ‘긴급피난’을 ‘위법성조각사유’로 인정하는 것이 손해의 공정한 분배 측면에서 타당하지 않다는 합리적 의심 때문이다. 일반적으로 ‘긴급피난’은 본인 또는 제3자의 급박한 위난을 피하기 위해 부득이 타인에게 손해를 입힌 경우로 피난자의 행위로 인한 ‘보호법익’이 피해자가 입게 되는 ‘침해법익’ 보다 큰 경우에만 인정된다. 이러한 ‘긴급피난’에서 피난자는 자신의 ‘보호법익’을 지키기 위해 타인의 법익을 침해하는 것이 합리적 선택이지만 결과적으로 피난자는 타인의 이익을 침해함으로써 부당하게 이득을 취한 것이 된다. 더욱이 피해자는 ‘긴급피난’ 상황이 발생함에 있어 어떠한 원인도 제공하지 않은 자로서 불측의 재산상 피해를 입은 자이다. 불법행위법은 행위자의 위법성 판단도 중요하지만 행위자와 피해자 사이의 이익을 공정하게 분배해야 하는 것도 중요한 판단 사항이다. ‘긴급피난’은 합리적 행동을 한 피난자와 불측의 손해를 입은 피해자를 발생시킨다. 불법행위법은 그들 사이에 발생한 손실을 누구에게 부담시켜야 하는 문제를 해결하여야 한다. 우리 민법은 형법과 같이 피난자의 행위를 ‘위법성조각사유’로 인정하는데 이는 궁극적으로 피해자에게 피난행위로 인한 손실을 부담시킨다. 반면 독일, DCFR, 그리고 미국에서는 합리적 범위 내에서 피난자에게 그 손실을 부담시키고 있다. 법경제학적 분석에 따르면 피해자 보다 피난자에게 손실을 감수시키는 것이 손해의 공평한 분배에 적합할 뿐만 아니라 피난자가 얻은 부당이득을 반환하는 결과로 귀결된다고 한다. 미국법이 이에 더 나아가 정밀하게 ‘긴급피난’을 ‘공적 긴급피난’과 ‘사적 긴급피난’을 구분하여 ‘사적 긴급피난’은 위에서 언급한 바와 같이 피난자에게, ‘공적 긴급피난’인 경우에는 피해자에게 그 손실을 부담시키고 있다. 우리 민법은 형법의 ‘위법성조각사유’를 비판 없이 수용함으로써 불법행위법의 고유한 기능인 손해의 공평한 분배를 좀 더 깊게 분석하지 못한 것 같다. 비교법 및 법경제학적 분석을 통해 이전에 생각해 보지 못했던 ‘위법성조각사유’를 다시 한 번 고찰해 본 것과 새로운 입법을 위한 분석을 제공한 것이 본 논문 ... This article explores that the necessity as a legal defense in tort law is different from in criminal law in its working. The main reason for the difference is that the necessity in criminal law may not be considered for economic analysis but the economic analysis is important for the necessity in tort law. There is no controversy over the fact that ‘self-defense’ and ‘necessity’ correspond to ‘legal defense’ in criminal law and tort law. They may play a role to deny the establishment of criminal liability and tort liability. In criminal law, the concept of ‘legal defense’ has focused on whether the commitment by an offender is socially justified or not. In tort law, the concept of ‘legal defense’ is supposed to work for the balance between the interests of an injurer and the damage of his/her victim by imposing the liability on the injurer or burdening the victim with his/her the loss. Since tort law has originated from criminal law, the principles of tort law are similar to ones of criminal law. Modern tort law is supposed to be different from penal codes because their roles and limits are totally different. Criminal law has focused on the action of an offender and his/her ‘mens rea’ while tort law has focused on who is liable for damages. The purpose of criminal law is the justification of penalty and prevention while the one of tort law is the compensation for damages and the fair distribution of loss. Legal defense in criminal law should consider being appropriate to the exclusion for the justification of penalty while one in tort law should consider to work for the prevention by reasonably distributing loss. Unlike in criminal law, the necessity may not be fairly justifiable as a legal defense in tort law. If the necessity is admitted for a legal defense in tort law, the victim may bear his/her own damage caused by the actor. The victim does nothing wrong for the imminent risk that the actor faced and prevent from in the point of view by the victim. Like the victim, of course, the actor does nothing wrong for the imminent risk because he/she neither creates nor causes it. The question is how fairly to distribute the damage between the injurer and victim. In the point of criminal law, the offender is not supposed to be with criminal penalty if his/her offense is justifiable for the necessity. However, in the point of tort law, the injurer is more likely to liable for the damages than the victim even if both are them are innocent somehow. This is not a right-wrong question but what is less worse if either of them is liable. According to foreign legal resources, the necessity is not considered a legal defense for tort liability. The injurer has choice either with defending or losing his/her interest. The injurer definitely creates a high risk to result in damages to the victim by defending his/her interests. Ironically, his/her choice is reasonable and efficient. However, the injurer is a taker of property from the victim. Therefore, the following conclusion by the U.S. court represent why the necessity is not a legal defense; “Where the injurer availed itself of the victims’ property, the injurer must pay compensation.” The German Civil Code and DCFR have followed the same conclusion with the U.S.’one.

민법상 긴급피난과 그 피해자의 구제

윤일구 전남대학교 법학연구소 2011 법학논총 Vol.31 No.2

우리 민법은 긴급피난을 권리의 사적(私的)인 구제방법으로서 그리고 불법행위에 있어서 발생하는 손해배상책임을 배제하는 위법성조각사유의 하나로서 규정하고 있다. 그렇지만 긴급피난에 관한 민법 제761조 제2항은 규정의 불완전성으로 구체적인 요건이나 그 효력 면에서 문제점이 있다. 특히 불법행위에 있어서 위법성의 조각사유인 긴급피난은 자기 또는 제3자의 급박한 위난을 피하기 위하여 부득이 타인에게 손해를 가한 경우에 배상할 책임이 없다고 하여, 결국 피난행위로 발생한 손해를 그대로 피해자에게 남겨두게 되는데 이는 가해자에게 직접 손해배상을 가하는 정당방위와는 다른 각도에서 논의를 해야 할 필요성이 있다. 또한 가해자에 대한 처벌의 가능성의 판단에 중점을 두는 형법상의 긴급피난과는 다르게 손해배상과 관련하여 손해의 공평한 분담이라는 입장에서 민법상의 긴급피난은 다른 접근방법을 필요로 한다고 하겠다. 본 논문은 이러한 문제점을 바탕으로 민법상 긴급피난에 관한 논의를 진행하였다. 우선 긴급피난의 본질론을 법철학적인 관점에서 접근하였다. 즉 긴급피난이 과연 정당한 행위인가 아니면 위법한 행위인가는 민법상 긴급피난의 이론구성에 있어서 다른 결과를 도출할 수 있다. 왜냐하면 긴급피난행위가 정당한 행위라면 그 만큼 긴급피난으로 피해를 입은 피해자의 구제와는 거리가 멀어지게 되기 때문이다. 하지만 긴급피난은 일단 위법한 행위이며, 다만 법이 그러한 상황에서 기대가능성이 없기 때문에 위법성이 조각된다고 할 것이므로 결과적으로 위법성을 띠고 있는 긴급피난으로 피해자에게 발생한 손해를 적정하게 분배하는 것이 필요하다. 다음으로 현행법에 기초한 긴급피난에 대한 문제점과 요건의 재구성 및 입법론에 대한 논의를 하기 위하여 긴급피난에 대한 비교법적인 고찰을 하였다. 우리 현행법의 태도는 다른 나라의 입법에 비하여 긴급피난의 가능성을 폭넓게 인정하고 있다는 특색이 있다. 위와 같은 논의를 바탕으로 제4장에서는 현행 민법상 긴급피난의 일반론을 다루었는데, 그 중 핵심은 요건과 관련한 상당성(相當性)이라는 요소이다. 다양한 해석의 가능성이 존재하는 현행법에 있어서 상당성은 긴급피난을 구성하는데 중요한 위치를 차지한다고 할 것이다. 또한 제5장에서는 현행법에 기초하여 긴급피난의 유형별로 그에 적합한 피해자의 구제방법에 대하여 논하였다. 먼저 긴급피난의 원인에 타인의 행위가 개입한 경우, 그 타인에게 귀책사유가 있다면 현행 민법의 규정을 통하여 해결할 수 있다. 하지만 그 타인에게 귀책사유가 없거나 자연력에 의한 긴급피난의 경우에는 피난행위로 피해를 입은 피해자의 구제는 어렵게 되는데, 이 때 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 피해자에게 일방적인 책임을 전가할 것이 아니라 위험원(危險源)을 지배하는 자라든지 긴급피난자에게 적절한 손해의 분담을 시켜야 할 것이다. 물론 이를 실현하기 위해서는 입법이 이루어져야 하는데, 입법론으로 법원의 적극적인 역할을 논하였다. 또한 현행법의 긴급피난으로 인하여 보호받는 이익은 너무 광범위하다고 할 것이며, 피해자의 보호를 위하여 피난자의 인격권에 기초한 이익만이 보호된다고 제한할 필요가 있다. 결국 긴급피난의 입법에 있어서는 핵심은 피난행위자와 그로 인한 피해자의 보호에 있어서 균형이라고 할 것이다. In Korean civil law, the private necessity is stipulated as a private relief means in terms of rights and also as one of justification and excuses where responsibility for damages are excluded. However, due to its incompleteness, the Article 761. 2stating the private necessity in the civil law is problematic in terms of specific incompleteness in rules and in effects. Especially in the private necessity as a justification and excuse in illegal acts, the damages caused by necessity is laid to the victim’s responsibility, as the Korean civil law states that the victimizer is held unaccountable for others when he or she unavoidably does damage to them. In this case, there is necessity to discuss such a problem from the angles different from those of the legal defense of directly claiming damages to the victimizer. In addition, unlike the private necessity in criminal laws focuses on the possibility of the punishment to the victimizer, the private necessity in civil laws needs different approaches in the light of impartially sharing damages in terms of compensation of damages. Based on these problems, this study intended to discuss the private necessity in the civil law. First, the view of philosophical law was applied to approach the essential theory of private necessity. In other words, the discussion on whether the private necessity is a justifiable act or a illegal act may derive different results in theory construction of the private necessity in civil law. The reason is that if the private necessity is deemed to be a justifiable act, such an act may be that much different from the victim’s relief. Next, this study made a comparative review on the private relief to discuss its problems based on the on the existing law, the reconstruction of requirements, and the legislation. The current laws in Korea are characterized by their wide range of acknowledgement on the possibility of the private necessity, compared with the legislation in other nations. On a basis of such a discussion, Chapter 4 dealt with the generalization of the private necessity. The key point hereof is suitableness related to the requirements. Under the current laws where a variety of possibilities exist, the suitableness plays an important role in constituting the private necessity. Accordingly, based on the existing laws, Chapter 5 discussed the victim relief,classified properly by type of the private necessity. First, in a situation where any of others’ acts intervenes in any cause of the private necessity, if the ratification is laid to the others, the settlement is available under the regulations in the existing civil law. However, in the event the ratification is not accountable for the said others or it corresponds to the private necessity caused by any natural agency, the victim’s relief may be difficult. In this case, the appropriate solution is not to shift the unilateral blame to the victim in aspects of equitably sharing the loss but to allow the ruler of risk sources or him or her under the private necessity to properly share the loss. Of course, to achieve this, the legislation needs to be preferentially done,so this study discussed the court’s active role under the legislation. In addition, it is pointed out that the profits protectable by the private necessity under the current laws are so wide in a range. Thus, it is necessary to restrict that the profits are protected only if based on doer’s rights of personality of them under private necessity. This eventfully suggests that the key point in the legislation of the private necessity is the balance in protecting an agent causing the private necessity and the victim thereof.

정당방위와 긴급피난에 대한 상대방의 긴급피난 인정여부 - 정당방위와 긴급피난 그리고 긴급피난과 긴급피난의 충돌 해결방식 - - 정당방위와 긴급피난 상대방의 수인의무 - - 긴급피난의 규범적 이해구조 -

이용식 한국교정학회 2016 矯正硏究 Vol.- No.71

Der vorliegende Beitrag befasst sich mit dem Problem des Notstands gegen Notwehr und des Notstands gegen Notstand. In der koreanischen Lehre bejaht man nahezu ohne Ausnahme den Notstand gegen Notwehr. Zur begründung fürt man nur den Wortlaut der “gegenwärtigen Gefar” im Art.22 kStGB aus, weil er die Rechtswidrigkeit der Gefahr nicht erfordert. Die koreanische herrschende Meinung versteht unter der Gefahr nur einfach die faktische Verletzung bzw. Gefährdung. Die Gehar muss als normative Voraussetzung ausgelegt werden. Die Notwehr begründet die Duldungspflicht des rechtswidrig Angreifenden. Dies beruht auf dem Rechtsbewä hrungsinteresse, welches den Vorrang der Notwehr gegen den Notstand erforderlich macht. Die koreanische Wissenschaft erkannt ebenfalls den Notstand gegen Notstand fast ohne Ausnahme an. Sie verneint die Duldungspflicht des zweiten Notstandstäters gegen den ersten Notstanstäters. Zur Begründung zieht man formell nur den Wortlaut des Art.22 kStGB heran. Die Duldungspflicht berht auf der Solidaritätspflcht des Notstandsofers. Diese Solidaritätsstruktur des Notstandes ist noch nicht in Korea eingeführt. Der Verfasser versucht die Solidaritätspflicht im Notstand zu begründen. Das konkurrenzverhältnis von Notwehr und Notstand ist in Korea fast nicht diskutiert. Der vorliegende Beitrag versucht die Antwort auf die Fragen zu suchen, in welchem Verhältnis Rechtsnormen zueinanderstehen und wie gegebenfalls auftretende Widersprüchliche aufzulösen sind. Die Argumentation würde in bezug auf Notstand des Art.22 kStGB beeinflüssen. Dadurch sieht man die Gefahr im Art.22 kStGB als normative Voraussetzung an. Alles dient dem Verständnis zum Wesen des Notstands. 현재의 부당한 침해자가 정당방위로 반격을 당하게 되었는데 그 수인을 거부하고 정당방위에 의한 반격을 면하기 위하여 타인의 법익을 침해하는 행위는 정당화될 수 있는지에 대해, 학설에서는 관련된 견해의 대립이 있다고 말할 수는 있지만 실무상으로는거의 문제가 되지 않는 것으로 보인다. 본 논문은 「위법성조각사유의 충돌」 내지 「정당화의 충돌」에 관한 하나의 장면을 검토함으로써 이러한 공백 내지 간격을 메우기 위함을 목표로 한다. 일단 정당방위에 대한 긴급피난의 가능 여부를 살피면, 현재의 부당한 침해자는 자신에 대한 정당방위에 방어적 긴급피난으로 대항하는 것도 방위행위의 위험을 제3자에게공격적 긴급피난으로 전가하는 것도 허용되지 아니한다. 그 근거는 정당방위의 성립요건 존부를 사후판단할 경우에 공격자의 법익의 보호상당성이 사후적으로도 부정되므로, 마찬가지로 사후판단에 의하는 긴급피난의 전제상황이 결여된다는 것이다. 따라서정당방위라는 법질서를 수호하는 행위를 방해하는 행위는 위법하게 된다. 형법 제22조의 위난이 부정되기 때문에 과잉피난의 여지도 없다. 그리하여 피난행위의 보충성이나 상당성의 요건이 구비되더라도 긴급피난에 의한 정당화는 인정되지 아니한다. 이는 자기를 위한 긴급피난에도 제3자를 위한 긴급피난에도 동일하게 적용된다. 다음으로 긴급피난에 대한 긴급피난이 가능한지에 대해서도 살피면 아래와 같다. 긴급피난에 대한 긴급피난 부정설에서는 제1의 긴급피난 행위는 그 상대방에 대해서는형법 제22조에서 말하는 위난에는 해당되지 아니한다. 긴급피난상황인 위난은 ‘단순한사실상의’ 침해나 위험을 말하는 것이 아니다. ‘수인할 의무가 없는’ 침해나 위험을 의미한다. 즉 형법 제 22조의 위난은 규범적인 요건이다. 이러한 해석은 형벌의 집행이라는정당행위에 대하여 긴급피난을 인정하지 않는 우리나라의 일치된 견해와 마찬가지의이해구조를 가지고 있는 것이다. 위난이라는 긴급피난의 전제상황이 부정되기 때문에긴급피난에 대한 과잉피난도 성립되지 않는다.

강요된 행위의 법적 성격과 체계적 지위

성낙현(Nak-Hyon Seong) 한국법학원 2011 저스티스 Vol.- No.127

형법 제12조는 “저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명·신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의해 강요된 행위는 벌하지 않는다”고 규정하고 있는데 그 이유에 대해 보편적 견해는 행위의 위법성은 인정되나 적법행위에 대한 기대가능성의 결여로 면책이 되는 것으로 본다. 독일은 과거의 강요된 행위(Notigungsnotstand) 규정을 삭제하는 대신 긴급피난을 정당화적 긴급피난과 면책적 긴급피난으로 이원화하여 과거의 강요된 행위의 정신을 면책적 긴급피난에 계승시키는 체제를 취하는 반면 우리형법은 형식적으로 일원적 긴급피난 규정과 함께 이와는 별도의 강요된 행위의 규정을 두는 체제를 취한다. 이러한 입법현실에서 해당규정들에 대한 해석론, 그리고 강요된 행위의 법적 성격과 체계적 지위의 규명을 두고 많은 논란이 발생된다. 형법 제22조의 단일조항으로서의 긴급피난규정의 해석과 관련하여 단일설과 이분설로 나뉘는데, 과거 독일의 경우와는 달리 현재 우리나라에서는 책임조각 일원설의 주장은 없다고 보면 본 조항은 정당화적 긴급피난만을 포함하는 규정이라는 것이 단일설의 견해이다. 이분설은 충돌되는 법익을 교량하여 우월이익의 원칙이 인정되는 경우에는 정당화적 긴급피난이, 동가치적 이익이 충돌하는 경우이거나 교량이 불가능한 법익이 충돌되는 경우에는 면책적 긴급피난이 인정된다는 입장이다. 만일 정당화적 긴급피난의 단일설을 취한다면 여기에는 해당되지 않으나 가벌성은 부정되어야 하는 수많은 사례에 대해서 불가벌의 근거로 위법성을 부정할 수 없으니 면책을 인정할 수밖에 없다. 그런데 이에 적용할만한 면책의 성문규정이 없으므로 초법규적 책임조각사유라는 개념을 끌어 써야만 한다. 이는 죄형법정주의원칙에 근본적으로 위배되는 것이다. 이분적 해석론은 이를 회피하기 위한 합목적적 해석으로 단일설보다는 나은 방법일 수는 있으나 문언에 충실한 해석이라고는 결코 말할 수 없다. 독일의 입법과 대비한다면 우리형법 제22조는 독일형법 제34조의 정당화적 긴급피난의 내용만을 담고 있고 독일형법 제35조의 면책적 긴급피난은 그 적용범위가 다소 확장은 되었으나 우리 형법 제12조의 강요된 행위에 그 내용이 대체로 상응한다. 따라서 형법 제12조가 별도로 존재하는 마당에 형법 제22조가 정당화적·면책적 긴급피난의 두 가지 요소를 다 포함하는 것으로 해석하는 것은 논리의 비약이 심한 것은 사실이다. 이분적 해석론에서는 면책적 긴급피난과 강요된 행위에는 구별되는 요소가 있음을 주장하며 자신의 해석론을 정당화하고자 하지만 독일의 통설이 인정하는 바와 같이 강요된 행위를 면책적 긴급피난의 특수사례로 보아 문제될 것이 없을 것으로 보인다. 면책적 긴급피난이나 강요된 행위는 모두 그 본질에 있어 외부적 강제에 의해 정 대 정의 관계에 있는 법익 중 어느 하나가 희생되어야 하는 상황이라는 점에서 공통적인 것이다. 다만 전자는 위난이 법적으로 가치중립적 성격을 띠는 데 비해 후자는 배후자의 범행의도에 의해 불법의 성격이 상대적으로 강하다는 차이가 있다. 그러나 이러한 위난의 성격적 차이보다도 피강요자에게 당장 적법행위에 대한 기대 가능성이 없다는 현실이 더 중요한 의미를 갖는 것으로 보아야 할 것이다. 이와 관련하여 나타나는 문제해결을 위한 방법의 하나로 현행의 규정에 대한 해석론으로는 높은 한계가 있을 수밖에 없으므로 입법적으로 해결하는 것이 바람직하다. 더구나 형법 제12조는 자기 또는 친족의 생명·신체에 대한 협박으로 한정하므로 자유, 명예, 재산, 기타의 법익에 대한 폭력이나 협박은 이에 포섭되지 않지만 이 경우에도 가벌성이 부정되어야 할 이유가 있을 때에는 초법규적 책임조각사유라는 개념이 개입되어야 하는 문제점마저 안고 있다. 이러한 현실적 문제점까지 함께 해결하기 위해서는 독일형법에서처럼 긴급피난을 정당화적 긴급피난과 면책적 긴급피난으로 이원화하는 것이 절대적으로 요구되는 바이다. 그렇게 되면 현행의 강요된 행위 규정은 독립적 규범으로 존재할 이유가 없고 면책적 긴급피난 사례에 편입시킬 수 있다. 다만 이 경우에 원칙적으로 위법성은 인정하되 상충되는 법익 간의 교량에 있어서 침해법익이 절대적으로 경미한 경우에는 배후의 범죄자의 의사를 실현하는 것이라는 점에서 보통의 긴급피난보다 해악성이 더 높을 수 있기는 하지만 행위자의 관점에서 보면 자신이 의도하지 않은 법익침해에 강제되었다는 점에서는 동일하다. 이 경우에 행위의 불법성을 무조건 인정하게 되면 공격상대방으로부터의 정당방위를 감수해야만 한다. 이러한 상황은 행위자에게는 너무 가혹한 것이므로 법질서는 여기에서 행위자에게 약간의 운신의 가능성을 확보해 주어야 한다. 즉 법익간의 교량을 통해서 우월이익의 원칙이 명백히 인정되는 사례에서는 행위의 위법성을 배제하고 오히려 공격피해자에게 연대성의 원칙을 적용하는 것이 바람직하다. Mit der neuen Notstandsbestimmungen von 1975 in deutschem Strafrecht wurde die Differenzierungstheorie gesetzlich verankert. In der Folge wurden der rechtfertigende und der entschuldigende Notstand anerkannt. Dagegen gibt es in koreanischem StGB nur eine einheitliche Notstandsregelung. Die h. M. will in dieser Regelung sowohl Rechtfertigungs- und als auch Entschuldigungsgrund anerkennen. Diese zweckmaßige Auslegung ist aus logischer Sicht nicht ganz unproblematisch. Aber wenn man die Regelung einheitlich nur als Rechtfertigungsgrund interpretiert, musse man in weitem Bereich den Begriff von ubergesetzlichem Entschuldigungsgrund einziehen. Nach dem Rechtsstaatsprinzip ist es noch zu vermeiden. Die entscheidende Frage fur den Notigungsnotstand konkretisierte sich, ob auch fur die Handlung des Notigungsnotstandes auf der Ebene der Rechtswidrigkeit vor dem Hintergrund einer großtmoglichen Freiheitssicherung ein Wertausgleich angenommen werden kann und somit auch solche Eingriffe generell berechtigt sein sollen, sofern sie dem Schutz eines uberwiegenden Erhaltungsgutes dienen. In der bisherigen Diskussion wurde eine grundsatzliche Rechtfertigungsmoglichkeit vor allem mit der Begrundung verneint, daß mit der Notstandstat die rechtswidrigen Ziele des Hintermannes realisiert werden und damit die Rechtsordnung in starkerer Weise angetastet werde, als durch normale Notstandstaten. Diese Aussage konnte doch aus verschiedener Sicht kritisiert werden. Mit dem Auslegungsversuch zum heute geltenden koreanischen Strafgesetz ist es schwer die Notigungsnotstandsprobleme praktisch zu losen. Deshalb ist empfehlnswert, durch die Gesetzgebung, die auf der Grundlage der Differenzierungstheorie steht, diese Probleme zu losen. Damit sollte nicht nur das rechtfertigende, sondern auch das entschuldigende Notstans gesetzlich anerkannt werden. Dabei ist die Anwendbarkeit der Rechtfertigung fur ein Teil der Notigungsnotstandsfalle je nach der Art der unmittelbaren Bedrohung zu differenzieren. Ist der Notstandstater einer rechtlich neutralen Gefahr ausgesetzt, wird eine Rechtfertigung fur moglich erachtet. Dagegen soll eine Anwendung der genannten Rechtfertigungsgrunde dann nicht in Betracht kommen, wenn der unmittelbar von einem rechtswidrig handelnden Hintermann bedroht wird.

형법 제22조 긴급피난의 성립요건에 관한 연구

김준호 ( Kim Junho ) 연세대학교 법학연구원 2018 法學硏究 Vol.28 No.3

형법 제22조 제1항의 긴급피난이 성립하려면 다음 두 가지 요건이 필요하다. 먼저 행위자의 법익침해가 위난을 ‘피하기 위한 행위’, 즉 피난행위라는 평가를 받아야 하고, 다음으로 피난행위가 침해의 정도를 초과하지 않아 ‘상당한 이유’가 있다고 인정되어야 한다. 전자의 판단을 피난행위의 요건이라 부른다면, 후자의 심사는 흔히 상당성의 요건이라 불린다. 위난자의 행위가 상당성의 요건을 결하는데 그치면 이는 최소한 과잉피난이 되지만, 피난행위의 요건을 결한다면 이는 단순한 가해행위로서 과잉피난조차 되지 못한다. 피난행위 중에 상당성이 있는 것이 긴급피난이고, 피난행위 중에 상당성을 결하는 것이 과잉피난이다. 긴급피난과 과잉피난은 둘 다 위난자의 행위가 ‘피난행위’, 즉 위난을 ‘피하기 위한 행위’에는 해당할 것을 전제로 하여 성립한다. 행위가 처음부터 피난행위가 아니라면 상당한 이유를 따질 전제가 사라지고, 이는 긴급피난도 과잉피난도 되지 못한다. 제22조 제2항에 따르면, 과잉피난에는 법관의 임의적 판단에 따른 형 감면의 혜택이 주어진다. 하지만 피난행위의 요건을 갖추지 못한 행위는 과잉피난조차 되지 못하므로 형의 감경·면제라는 혜택을 누릴 수 없다. 피난행위에의 해당 여부에 대한 판단은 행위자에게 형의 감경·면제라는 효과를 부여할지 말지를 결정하는 중요한 관문이다. 판례의 판시에 따르면, 제22조의 상당한 이유에는 다음 네 가지 요건이 갖추어질 필요가 있다. 첫째, 유일수단성이다. 피난행위가 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이었어야 한다는 뜻이다. 둘째, 필요최소성이다. 행위자는 피난을 할 때에 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 한다. 셋째, 법익우월성이다. 피난행위에 의하여 보전되는 이익은 그로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 한다. 넷째, 사회윤리성이다. 피난행위는 그 자체가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단일 것을 요한다. 이 네 가지를 갖추어야 긴급피난의 상당성 요건이 충족되고 긴급피난이 성립한다는 것이 판례의 확립된 판시이다. 하지만 이 같은 판례의 판시에는 한 가지 보완할 점이 있다. 아직껏 판례는 상당한 이유가 아닌 피난행위의 요건에 관해서는 아무런 설시를 한 바가 없다. 행위가 어떠해야 피난행위에 해당할지, 그래서 행위자에게 최소한 형의 감경·면제라는 효과를 부여하여도 좋을지에 대해 판례는 아무 말을 하지 않는다. 판례의 판시를 보면, 피난행위에조차 해당하지 않아 형의 감면이 없는 유죄판결이 필요한 영역에 대한 고려가 빠져 있다. 이에 본 연구는 위의 네 가지 요건 중에 유일수단성과 사회윤리성을 피난행위의 영역으로 옮겨 위치시킬 것을 제안한다. 위난자의 법익침해가 유일수단이 아니어도, 또 사회윤리에 심히 어긋나도 위난에 처해서 한 행위라는 이유만으로 그것이 위난을 ‘피하기 위한 행위’였다고 평가하는 데에는 어폐가 있다. 가령, 행위자가 그 자리를 피하는 것만으로도 어떤 위난을 모면할 수 있었다고 가정할 경우, 그가 구태여 누군가를 공격하면서까지 자신의 법익을 옹호한다면 이는 위난을 ‘피하기 위한 행위’인가? 유일수단이 아닌 법익침해를 피난행위라고 불러도 좋을 것인가? 또는, 의사가 응급수술에 필요한 희귀혈액을 구하기 위해 건강한 사람으로부터 강제로 혈액을 채취하였다고 하는 예에서 의사는 자신의 행위가 긴급피난에 해당하든지 아니면 최소한 과잉피난에 해당한다고 주장할 수 있겠는가? 부득이 하였다고는 하나 사회윤리에 반하는 행위에 대해서까지 형의 임의적 감면에 대한 법적 근거를 제공한 가치가 있는가? 이 같은 행위는 상대방을 공격하기 위한 행위이지 위난을 피하기 위한 행위가 아니라고 보아야 한다. 이들 행위는 피난행위의 요건을 결여한다고 봐서, 긴급피난은 물론 과잉피난도 성립하지 않도록 해야 한다는 것이 본 연구의 주장이다. Article 22 Section 1 of the Korean Criminal Code prescribes that two requirements are needed for the establishment of necessity. First, the actor’s infringement of rights should be evaluated as ‘an act to avoid’ impending danger, that is, an act of necessity; and second, the act of necessity should be granted as not exceeding the level of infringement, having ‘reasonable grounds’. The judgment of the former is called a requirement for the act of necessity, whilst the latter is usually called a requirement of reasonableness. When an act of a defendant who is confronted with impending danger lacks the requirement of reasonableness, this becomes at least necessity of excess, but if it lacks the requirement for the act of necessity, it is merely a harmful act that does not even lead to necessity of excess. An act of necessity with reasonableness is necessity and an act of necessity that lacks reasonableness is necessity of excess. Both necessity and the necessity of excess are established on the basis that the act of the defendant is included in the ‘act of necessity’, in other words ‘the act to avoid’. If an act is not an act of necessity from the beginning, the premise to consider reasonable grounds disappears and it can become neither necessity nor necessity of excess. According to Article 22 Section 2, necessity of excess is granted with the benefit of reduction or exemption of a sentence according to the judge's discretionary judgment. However, any act that does not fulfill the requirements of act of necessity cannot even be necessity of excess, thus cannot be granted the benefits of reduction or exemption of a sentence. The judgment regarding whether an act comes under the category of the act of necessity is an important gateway in deciding whether or not to grant the defendant an effect of reduction or exemption of a sentence. According to the ruling of the judicial precedents, the following four requirements must be established for the reasonable grounds of Article 22. First, the act of necessity of the defendant must be the only means to protect the rights confronted with impending danger. Second, when exercising necessity, the actor must choose the means that give the lightest damage to the victim. Third, the benefits preserved by act of necessity must be superior to the gains infringed by that. Fourth, the act of necessity must be an appropriate means in terms of social ethics or the spirit of the whole law and order. It is the established ruling of precedents that only if these four are established is the requirement of reasonableness of necessity fulfilled and necessity establishes. However, such ruling of the precedents must be supplemented in one aspect. So far, the precedents have not instructed regarding the requirement of act of necessity rather than reasonable grounds. There is no precedent on how the act can be included in the act of necessity and thus whether it is appropriate to grant at least the effect of reduction or exemption of a sentence. Considering the ruling of the precedents, there is no consideration of areas that need conviction without reduction or exemption of sentence as it is not even included in the act of necessity. To this, of the four requirements, this research proposes locating the content of only means and social ethics to the area of act of necessity. It is misleading to assess as ‘act to avoid’ impending danger only for the reason that it was an act due to impending danger even if the infringement of the defendant is not the only means or even if it contradicts severely social ethics. Suppose that the actor can avoid a danger by simply avoiding the place. If the actor protects one’s rights by intentionally attacking someone, is this ‘act to avoid’ impending danger? Is it appropriate to call infringement of rights that is not the only means an act of necessity? Or if for example, a doctor forcefully collected blood from a healthy person to find rare blood for an emergency surgery, can the doctor assert that one’s act can be considered as necessity or at least necessity of excess? Although apparently inevitable, is it justifiable to provide legal basis regarding discretionary reduction or exemption of sentence concerning acts that contradict social ethics? Such acts are acts to attack the victim and must not be seen as acts to avoid impending danger. The assertion of this research is that such acts cannot be considered as necessity or even necessity of excess as it lacks requirement of act of necessity.

긴급피난 규정으로서 「형법」 제22조 제1항과 「민법」 제761조 제2항의 관계

도규엽 ( Do Gyuyoup ) 건국대학교 법학연구소 2021 一鑑法學 Vol.0 No.48

「형법」은 긴급피난 규정으로서 제22조 제1항을 두고 있고, 「민법」은 제761조 제2항을 두고 있으며, 양자 모두 정당화사유로서의 성격을 갖고 있다. 그러나 긴급피난을 형법상 정당화사유로 보아 범죄의 성립을 부정하는 것은 충분히 납득이 가지만, 민법상 위난에 있어서 귀책사유가 전혀 없는 피해자에게 긴급피난행위자가 입힌 손해를 감수하도록 강요하는 것에 대하여는 의문이 생긴다. 민법상 긴급피난행위는 부당한 침해를 가하는 상대방에 대하여 이루어진 정당방위행위와 같이 취급할 수는 없을 것이다. 긴급피난에 대한 우리 「형법」과 「민법」의 태도를 정리하자면, 긴급피난을 ‘위법성조각사유’로 취급하여 형법상 정당화사유가 되는 것은 물론 민법상으로도 불법행위책임을 조각하는 정당화사유로 정하고 있다고 할 수 있다. 우선 위법성과 불법 개념 구별을 기초로 하여 각 개별법상 인정되는 정당화사유는 해당 개별법의 영역 내에서만 효과를 가지는 개별법상 ‘불법조각사유’로 보아야 할 것이다. 나아가 형사절차와 민사절차가 엄격히 분리되어 있고, 형법적 원리와 민법적 원리는 매우 상이하다는 점을 고려할 때, 피난행위자의 행위로 인하여 선의의 피해자에게 손해가 발생하는 사례에 있어서 긴급피난 행위자에게 불법행위책임을 묻지 않고 그 손해를 피해자에게 부담시키는 결론은 타당성이 결여되었다고 생각한다. 원칙적으로 피난행위자에게 부담지우는 것이 손해의 공평한 분담에 부합하는 태도일 것이다. 즉 긴급피난은 ‘형법상 불법조각사유’에 불과할 뿐, 민법상 불법조각사유는 될 수 없다고 해야 할 것이고, 현행법상 「형법」 제22조 제1항과 「민법」 제761조 제2항의 관계 역시 이러한 관점에서 재정립하는 것이 형법의 보충성 내지 최후수단성에 부합하는 태도라 생각된다. 결론적으로 긴급피난을 민법상의 정당화사유로 규정하고 있는 「민법」 제761조 제2항의 규정은 삭제하거나 혹은 원칙적으로 긴급피난자의 손해배상책임을 인정하되 특별한 사정이 있는 경우 이를 고려하여 손해배상책임의 감면을 인정하는 방향으로 개정함이 바람직하다고 본다. The article 22 (1) of the Criminal Act states that “An act which is performed in order to avoid impending danger against the one’s own or another person’s legal interest shall not be punishable when there are reasonable grounds” under the title of ‘Necessity.’ Being related to ‘Necessity,’ in addition, the Civil Act regulates ‘Self-Defense and Act of Necessity’ as article 761. The article 761 (1) states that “A person who, in order to protect his own interest or that of a third person against an unlawful act of another, unavoidably causes damages to another person shall not be liable for such damages: Provided, That the injured party may claim for damages in respect of the unlawful act” and the article 761 (2) states that “The provisions of paragraph (1) shall apply mutatis mutandis where a person unavoidably caused damages to another person in order to avert an imminent danger.” The rule for ‘Necessity’ is the article 761 (2), of course. Though it is reasonable to recognize an act of necessity as a fact barring illegality which inhibits constitution of a crime, questions arise about forcing victims who have no cause attributable to the danger to bear the damages caused by an actor of necessity under civil law. There is a need to reestablish a relationship between the Criminal Act article 22 (1) and the Civil Act article 761 (2) by considering the following points. First, a justifiable cause recognized in each individual law system should be considered to have an effect only within the scope of the individual law. Secondly, not only the criminal trial procedures and the civil trial procedures are strictly separated, but also the principles of criminal law and civil law are very different from each other. Lastly, It is necessary to consider the supplementary nature of criminal law. In other words, criminal law should be applied as a last resort compared to other laws, including civil law. To conclude, the article 761 (2) of the Civil Act, which stipulates acts of necessity as a justifiable cause under the Civil Act, should be deleted or revised to make actors of necessity liable for damages in principle.

자율주행자동차와 긴급피난에 관한 논의

송기복(Song, Gi-Bok),정용기(Chung, Yong-Ki) 한국안보형사법학회 2018 안보형사법연구 Vol.2 No.1

4차 산업혁명 시대에서 자동차산업의 발달은 사람이 자동차를 통제하면서 운전하는 방법에서 벗어나 빅데이터, 사물인터넷, 인공지능 알고리즘 등과 결합되어 자동차가 스스로 주변 환경과 교통상황 등을 판단하여 운행하는 자율주행자동차 시대로 변화하고 있다. 자율주행자동차의 상용화와 더불어 발생할 수 있는 자율주행자동차의 교통사고에 대한 형법 등 관련법률의 해석과 적용에 새로운 접근이 필요하다. 자동차의 운행 중에 운전자가 자신의 생명을 보호하기 위해 타인의 생명·신체에 대한 법익을 침해할 수밖에 없는 상황에서 운전자는 어떠한 선택을 하게 된다. 이러한 선택에 대해서는 정당화적 긴급피난, 면책적 긴급피난, 부작위범의 특수한 형태의 법리가 적용될 수 있을 것이다. 특히 본고에서는 따라서 긴급피난의 법리가 자율주행자동차 운전자, 자율주행자동차 제조사, 자율주행자동차의 프로그래밍 등에 적용이 가능한지에 대하여 검토한 결과는 다음과 같다. 첫째, 자율주행자동차 운전자에 대하여 실재로 자동차를 작동시켜 도로교통에 이용하는 행위를 실행행위라고 가정하고 허용된 위험, 정당화적 긴급피난, 면책적 긴급피난의 적용 가능성에 대하여 검토한 결과, 허용된 위험의 원리는 자동차 운전자의 불가벌성의 근거로 볼 수 없고, 생명의 균형가능성이 부정되므로 긴급피난도 부정된다고 생각한다. 둘째, 자율주행자동차 제조사의 가벌성은 다른 교통참가자가 희생되도록 프로그래밍 되어 있는 경우에는 자동차를 작동시키는 시점에서 자동차 운전자에게 구성요건적 결과발생에 대한 고의 또는 과실의 여부에 따라 제조사의 가벌성은 운전자의 가벌성에 대응된다. 또한 교통참가자의 생명을 보호하기 위해 자동차 운전자의 생명을 침해하도록 프로그래밍 되어 있는 경우에는 과실에 의한 작위범의 성립가능성이 있다. 셋째, 자율주행자동차 제조사의 프로그래밍 행위에 대하여 긴급피난의 성립요건인‘위난의 현재성’은 정당방위의‘급박한 현재성’과 동일한 의미 또는 평행으로 이해하여‘위난의 현재성’이 인정되고, 피난의사를 인정할 수 있다. 상당한 이유(보충성)에 대해서는 제3자를 희생시켜 운전자의 생명을 보호하는 것이 유일한 수단인 경우 보충성을 인정할 수 있다고 할 것이다. In the 4th Industrial Revolution era, the development of the automobile industry is changing from a method in which a person controls a car to driving to an autonomous driving car age in which Big data, Internet of objects, AI algorithms, etc. are combined operate themselves by judging their surroundings and traffic conditions. A new approach is needed to interpret and apply relevant laws such as the Criminal Law on autonomous driving car that can occur along with the commercialization of autonomous driving car. A driver will have to make a choice in a situation where he has to violate the legitimate interests of others lives and bodies in order to protect their own lives while driving a car. A driver will have to make a choice in a situation where he has to violate the legitimate interests of others lives and bodies in order to protect his life while driving a car. For this choice, a special form of law such as a justified emergency evacuation, emergency evacuation exempted from responsibility, and crime of omission may be applied. Therefore, it has been examined whether this law of emergency evacuation can be applied to autonomous driving car users (passengers), autonomous driving car manufacturers, and the programming stages of autonomous driving car. First, for autonomous driving car users, as a result of assuming that the act of actually driving a car and using it for road traffic is an act of execution and examining the applicability of permitted risk, justified emergency evacuation, and emergency evacuation exempted from responsibility, emergency evacuation is also denied because the principle of permitted risk can not be seen as a basis for the non-penalty of car users and the possibility of life balance is denied. Second, the penalty of the autonomous driving car manufacturers corresponds to the that of users depending on the intent or negligence of the constituent outcome to the users of the vehicle at the time of operating the vehicle if another traffic participant is programmed to be sacrificed. In addition, if it is programmed to infringe the life of a car user in order to protect the life of a traffic participant, there is a possibility of commissive crime due to negligence. Third, regarding the programming behavior of autonomous driving car maker, the the present nature of disaster , which is the requirement of the emergency evacuation, is the same meaning or parallel as imminent currentness of self-defence so the present nature of disaster can be acknowledged, and the intention of evacuation can be recognized. For a substantial reason (supplements) supplementary nature would be acceptable if protecting the user s life at the expense of a third party is the only means.

자초위난에 관한 형사법적 고찰

김영중 한국경찰법학회 2017 경찰법연구 Vol.15 No.2

The Self-Incurred Necessity does not directly defined in Korean Criminal Code unlike the German Criminal Code. So far, various theories have been argued about the Self-Incurred Necessity. These theories emphasize how to deal with intentions and negligence in the event of a disaster. Article 22 of the Korean Criminal Code does not impose any limitation on the cause of the violation, so it is appropriate to limit the violation of the violence through the interpretation of a considerable reason, regardless of whether it is a defendant or a negligent person. The existence of a considerable reason here serves to limit the application of the emergency evacuation of the flood hazard. Especially, consideration of self-reliance appears mainly in profits, but it can also be seen through the principle of supplement. In other words, a person who deliberately evicts an emergency evacuation situation from the outset for the purpose of not being punished by an emergency evacuation is not fraudulent, even if it intends to preserve its inherently superior interests. Emergency evacuation situations can be predicted. Emergency evacuation can be established if it can be foreseen but can not be avoided, but emergency evacuation can not be done because the supplement is not recognized when it can be avoided. 우리 형법은 독일 형법과 달리 자초위난을 직접적으로 규정하고 있지는 않다. 따라서 지금까지 자초위난에 대해 여러 가지 학설이 주장되어 왔다. 이 학설들을 보면 자초위난의 원인을 제공한 자가 위난의 유발에 의도나 고의ㆍ과실이 있는 경우 이를 어떻게 해결할 것인지에 대해 견해가 나뉘어져 있다. 우리 형법 제22조는 위난의 원인에 대해 별도의 제한을 두고 있지 않으므로, 고의범, 과실범을 불문하고 상당한 이유의 해석을 통해 자초위난을 제한하는 것이 타당하다. 여기서 상당한 이유의 존재는 자초위난의 긴급피난의 적용을 제한하는 작용을 한다. 특히 자초성의 고려는 주로 이익형량에서 나타나지만 보충성의 원칙을 통해서도 나타날 수 있다. 즉 처음부터 긴급피난으로 처벌받지 않을 목적으로 의도적으로 긴급피난상황을 야기한 사람은 비록 본질적으로 우월한 이익을 지키려고 했다고 하더라도 위법성이 조각되지 아니한다. 긴급피난 상황을 예견할 수 있었던 때에는 경우에 따라서 달라진다. 예견할 수 있었지만 피할 수 없었던 경우에는 긴급피난이 성립할 수 있지만, 피할 수 있었던 경우에는 보충성이 인정되지 않아서 긴급피난이 될 수 없다. 형법 제22조 제2항은 일반적인 경우라면 적법행위의 기대가능성이 없어서 책임을 조각시킬 만한 긴급피난행위라 할지라도 ‘위난을 피하지 못할 책임있는 자’는 사회질서와 공동체의 평온을 유지하기 위해 위험을 수인할 의무가 있으므로 적법행위의 기대가능성이 있기 때문에 책임조각적 긴급피난을 배제하려는 규정이다. 비록 면책적 긴급피난에 관한 규정이라고 하더라도 이 규정이 위법성조각사유로서의 긴급피난에 있어서 상당한 이유 유무를 판단하는 기준으로는 작용할 수 있다. 이 규정을 자초위난 행위자에게도 적용한다면 자초위난 행위자는 책임조각적 긴급피난은 할 수 없지만, 보다 우월한 법익을 보호하기 위해 피난행위를 한 경우에는 위법성이 조각 될 수 있다. 그리고 여기에서 고의ㆍ과실 등 유책사유는 이익형량의 기준으로 판단될 뿐이다.

형법상 긴급피난의 법리

조준현(Cho, Jun Hyon) 성신여자대학교 법학연구소 2015 성신법학 Vol.- No.15

본고는 독일형법 제34조 정당화되는 긴급피난에 관한 학설과 판례를 분석하여 소개하였다. 형법 제22조와 독일형법 제34조는 긴급피난을 규정하지만 문언상 차이가 있는데도 불구하고 우리나라 판례와 학설은 독일학계의 이론과 판례의 해석론을 대체로 수용하고 있다. 독일학계의 이론과 판례는 긴급피난에 관한 형법 제34조의 문언이 엄격하고 제한적이어서 가능한한 의미를 확장해석하려고 한다. 이러한 해석은 우리형법 제20조 정당행위와 제22조 긴급피난의 관계를 어떻게 설정하는 것이 타당한가 하는 문제에 대해 매우 시사적이다. 어쨌든 우리형법상 긴급피난도 사람이 어떠한 위난에 직면하면 사회구성원 누구나 위난에 따른 이익침해를 사회연대성의 관점에서 함께 나누어야 할 의무가 있다는 이념에서 출발하고 있음은 물론이다.

테러와의 전쟁을 위한 무력사용

張信(Shin Chang) 대한국제법학회 2005 國際法學會論叢 Vol.50 No.3

오랜기간 선제무력사용이론은 국제법학에서 논란을 제공하고 있다. 미국에 있어서 예방적 무력사용이론의 토대는 1992년 당시 조지 부시 대통령의 “국방계획지침’에서 발견되지만, 10년후 조지 W. 부시 대통령은 미국의‘국가안보전략’에서 이러한 정책을 공식화되었다. 그런데 NSS에서는 ‘선제무력행동’을 자위권의 범주에 포함시키고 있다. 국제법은 지난 수세기 동안 국가가 자위권을 행사함에 있어 일단 먼저 공격을 받아야 할 것을 요구한 것은 아니었다. 그런데 NSS에 따르면 모든 국제법학자가 동의하는 것은 아니지만, 원칙적으로 예방적 자위권은 국제법에서 허용되는 것이라고 보는 것이다. 결국 이러한 입장에서 ‘급박성’이라는 개념을 확대적용하려는 미국의 정책이 선제무력사용이론에서의 새로운 논란의 핵심이라고 할 수 있다. 그렇다면 미국에게 선제무력사용을 정당화하기 위한 방법은 어떠한 것이 있겠는가? 달리 말하면 오로지 자위권의 행사만이 미국이 원용할 수 있는 유일한 법적 근거인가? 여기서 긴급피난(긴급상태)은 원용될 수 없는가? 그래서 본 고는 국제법상 국가책임의 조각사유 중 하나인 긴급피난에 초점을 맞추고자 한다. 더 나아가 테러와의 전쟁과 긴급피난의 원용가능성을 살펴보고자 한다. 결론적으로 긴급피난은 ‘전통적’인 테러에 대하여는 적용하기 어려우나, ‘새로운’테러, 즉 대량살상무기를 갖춘 테러리즘에 대하여는 그 원용가능성을 쉽게 부인하기 어렵다고 본다. 다만 실제 적용함에는 ‘급박성’요건이 계속 논란을 가져올 수 있을 것이다. 이러한 견해에 입각하여 국제법위원회의 국가책임에 관한 규정초안(2001. 제 25조), 기타 국제사법기관의 판결, 국가실행, 국제법학자의 학설, 국제사법재판소의 관련 판결을 고찰하였다. Among the most controversial concepts in the agora of international legal minds is the theory of pre-emptive use of force. Although some argue that the seeds of the strategy of pre-emptive force may be found in the 1992 "Defense Planning Guidance" U.S. President George Bush announced. After 10 years later, it has been codified by the George W. Bush in the U.S. National Security Strategy. It perceives "acting pre-emptively" as being within the right of self-defence. For centuries international law recognized that nations need not suffer an attack before they can lawfully take action to defend themselves against forces that present an imminent danger of attack. Hence the NSS document finds that anticipatory self-defense is permissible in international law, even if not all international law scholars agree. The U.S. efforts to broaden the concept of "imminence" are the central legal issue in the new strategy of preemptive use of force. At a more practical level, it might be asked how the United States would justify a preemptive use of force where the use of force was found necessary. Put another way: Is the preemtive use of force only legally conceivable under self-defense? Or does international law already provide a more suitable excuse for the use of force in exceptional circumstances? It is suggested that a defense for the use of force might be found in the necessity excuse. So this article addresses the controversial issue of the possibility of excusing the use of force by reference to necessity. This leads to a more specific examination of use of force against terrorism and the necessity excuse. Based on this study, it is concluded that the necessity excuse is not normally available in the case of use of force against "traditional" terrorism. With regard to the "new" terrorism, including terrorism employing weapons of mass destruction, the necessity excuse may be appropriate but the issue of imminence will continue to cause problems in considering preemptive strikes. Under that direction, the main part of this Article examines the International Law Commission's Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts(2001, Art.25 Necessity), the opinions of international judicial bodies, of states, and of international legal scholars, and of International Court of Justice.