중국법의 規範性文件에 대한 考察

정이근(鄭二根) 한국비교공법학회 2005 공법학연구 Vol.6 No.3

중국법체계 특히 행정법 영역에서 논의되는 것으로서 규범성문건이라는 것이 있다. 이 규범성문건은 추상적 행정행위의 하나로 정식의 입법도 아니며 또한 행정입법도 아니다. 그러나 현실적으로 규범성문건은 정식의 입법이나 행정입법에 비하여 더욱 보편적이고 직접적으로 공민의 일상생활에 영향을 미치고 있다. 본 논문에서는 중국법의 존재형식, 규범성문건의 개념 및 관련 내용과 이에 대한 문제점을 이해하는 것으로 한다. 행정심판법을 통하여, 행정상대인은 행정기관의 구체적 행정행위의 근거가 된 규정이 합법적인지 여부를 판단하기 위하여 행정심판을 청구할 수 있다. 반면에, 현행의 법제도 하에서는 규범성문건의 합리성 여부에 대하여는 행정심판을 청구할 수 없다는 것을 알 수 있다. 또한 행정상대인이 규범성문건의 위법성을 주장하는 행정심판을 제기한 후 행정심판기관이 관련 규범성문건의 합법을 인정하는 재결을 한 경우에, 행정상대인이 이에 불복하여 사법적 구제를 원하는 경우에도 법원은 행정소송법의 규정으로 인하여 규범성문건에 대하여 더 이상 간여할 수 없다는 점이다. 결국 결정적인 문제는 행정상대인이 규범성문건으로 인하여 야기된 손해에 대하여 행정심판이나 행정소송을 통하여 어떠한 구제권도 행사할 수 없다는 점이다. In Chinese legal system, particularly, in scope of Administrative Law, there is a Normative Document of Law. And this Normative Document of Law is a sort of abstract administrative action. It is neither formal act of legislating nor formal administrative legislation. But, in real life, the Normative Document of Law have more universally and directly influence on people's daily life, as compared with formal legislation or formal administrative legislation. In this thesis, we can understand sources of Chinese law, conception of the Normative Document of Law, substance of Normative Document of Law, and the issues of law. Through the Administrative review law, we can understand that the administrative counterpart can petition administrative review, for determine the legal basis of specific administrative action of administrative organ is lawful or not. In otherwise, in current legal system, administrative counterpart can not petition administrative review, for determine the legal basic of the Normative Document of Law is resonable or not. And, after the administrative counterpart petition administrative review for advocate illegality of the Normative Document of Law, the organization of administrative review award legality of it, and under the circumstance that the administrative counterpart want to suit against the award, then, because of the article of Administrative litigation law, the administrative counterpart can not bring a suit against it. At the last, the crucial problem is that the administrative counterpart have not any remedial right in the Administrative review law or Administrative litigation law, for remedy damage caused by the Normative Document of Law.

켈젠, 규범성, 권위

박준석 한국법철학회 2011 법철학연구 Vol.14 No.2

There are two issues that have been long discussed in the history of legal theory. Firstly, there is the problem of normativity of law. It has been generally endorsed that the classical positivists were wrong when they disregarded the normative character of law and tried to build up reductivist theory concerning the concept of law. Secondly, there is the problem of obligation to obey the law. It has been often pointed out that the classical natural law theorists were wrong in concluding that the obligation to obey the law exists or derives its existence from the necessary connection between law and morality. In recent years, the first notion of normativity of law is regarded as consisting in the main themes of legal theory, while the second idea of obligation to obey the law is often rejected by many influential theorists. They claimed that the idea of the obligation to obey the law can be endorsed only if the normativity of law is conceived of as what is called justified normativity by J. Raz, and that Hans Kelsen upheld the conception of normativity of this sort, while H.L.A. Hart upheld different kind of conception of normativity, i.e. social normativity. In this paper, I will show that two issues can be seen not sharply distinguished but rather deeply engaged, even before considering which conception of the normativity of law to be maintained, and that most of all relatively successful elaborations on law can be seen as the struggles to answer, above all and in the first place, the question why the law should be obeyed. Finally, I will suggest that justification of legal standard is necessary in upholding either conception of the normativity, although in different contexts, and that the difference between the two conceptions of normativity of law, i.e. justified normativity and the social normativity might have been exaggerated. 이 글은 법철학 내지 법이론의 역사에서 줄곧 다루어져 왔던 두 가지 쟁점에 관한 이해를 목표로 하고 있다. 그 두 가지 쟁점 중 하나는 이른바 법의 규범성의 문제이다. 일반적으로 전통적인 법실증주의자들은 법의 규범적 특성을 무시하고, 특히 법의 개념에 관하여 환원주의적인 이론을 수립하고자 했다는 점에서 오류를 범하고 있는 것으로 받아들여지고 있다. 다른 하나의 쟁점은 통상 준법의무라 불리는 문제이다. 전통적인 자연법론자들은 준법의무가 존재한다거나 혹은 그 존재를 법과 도덕의 필연적인 결합 내지 연계로부터 도출할 수 있다고 결론짓고자 했다는 점에서 오류를 범하고 있다는 지적이 종종 있어 왔다. 법의 규범성 관념이 법이론의 핵심 테마들 중 하나를 이루는 것으로 간주되고 있는 점과는 달리, 근래에 들어 준법의무의 관념은 점점 많은 영향력 있는 이론가들에 의해 거부되고 있다. 준법의무의 관념을 부정하는 학자들은 대체로 준법의무란 법의 규범성 개념을 라즈가 말하는 이른바 정당화된 규범성의 관념으로 이해할 경우에만 인정될 수 있는 것으로 보고 있다. 그들은 켈젠이 바로 그러한 종류의 규범성 관념을 견지하고 있다고 지적하는 한편, 하트의 경우는 그와 다른 종류의 법의 규범성 개념, 즉 소위 사회적 규범성의 관념을 받아들이고 있다고 설명한다. 이 글에서는 법의 규범성 문제와 준법의무의 문제가 서로 다르게 취급될 수 있도록 확연히 구별되는 문제라기보다는, 특정한 종류의 규범성 관념을 구성하기 이전 단계에서조차 서로 긴밀하게 연계되어 있는 것임을 보이고, 법의 본질에 관한 정교한 설명체계들 중 비교적 성공적이라 할 수 있는 것들은 사실상 모두 다름 아닌 “법은 왜 준수되어야 하는가?”라는 질문에 대한 해답을 제시하고자 했던 시도로 간주될 수 있음을 보이고자 한다. 나아가 어떠한 종류의 규범성 관념을 받아들이는지에 상관없이 이미 법의 정당화는 필수적이며, 준법의무에 관한 논의도 결국 법의 정당화라는 큰 틀에서 바라봐야 할 대상이라고 한다면 이른바 정당화된 규범성 관념과 사회적 규범성 관념의 차이가 너무 과장되어서는 안 된다는 점 또한 보이고자 한다.

법의 규범성에 관한 켈젠과 하트의 설명

( Torben Spaak ),권경휘 ( Kyung-hwi Kwon ) 연세법학회(구 연세법학연구회) 2017 연세법학 Vol.30 No.-

필자는 법의 규범성에 관한 문제(법적 당위, 법의 규범적 힘, 행위의 법적 근거들의 본성에 관하여 설명하는 것과 관련된 문제)야말로 법실증주의가 직면한 (비록 유일하게 심각한 문제는 아닐지라도) 가장 심각한 문제라고 생각한다. 다른 글에서 논의한 것처럼, 문제는 법실증주의자들이 도덕적인 의미가 아닌 엄격하게 법적인 의미의 법의 규범성을 설명할 수 있지만 그러한 설명이 법은 행위의 도덕적 근거들 내지 다른 근거들보다 우선한다(trump)고 필연적으로 주장한다는 테제와 양립하기 어렵다는 점이다. 만약 엄격하게 법적인 의미의 규범성이 그렇게 문제가 있다면, 켈젠(Hans Kelsen), 하트(H. L. A. Hart)와 같은 위대한 법사상가들이 법의 규범성을 엄격하게 법적인 의미로 설명하고자 엄청난 노력을 기울였던 이유는 무엇인가라는 의문을 가질 수 있을 것이다. 그들이 실제로는 도덕적인 의미의 법의 규범성에 관심을 가졌던 것은 아닌가? 필자는 그들이 그렇지 않았다고 생각한다. 즉, 그들이 관심을 가졌던 것은 엄격하게 법적인 의미의 규범성이었다. 이 논문은 켈젠과 하트 모두 엄격하게 법적인 의미의 규범성에 관심을 가졌다는 것을 보여주기 위해 규범성의 문제에 관한 켈젠과 하트의 분석을 고찰하고자 한다. 또한 필자는 그들의 설명이 법은 행위의 도덕적 근거들 내지 다른 근거들보다 우선한다고 필연적으로 주장한다는 테제의 제한된 형태와 양립할 수 있다는 것을 주장할 것이다. 비록 필자의 생각에는 엄격하게 법적인 의미의 법의 규범성이 켈젠과 하트가 생각하였던 것만큼 법에 있어서 중요한 특성은 아니지만 말이다. 이 글은 법의 규범성의 문제를 제시하는 것으로 시작할 것이다(제2장). 그 후에는 이 문제와 관한 켈젠과 하트의 분석을 고찰할 것이다(제3장과 제4장). 끝으로는 법의 규범성에 관한 엄격하게 법적인 이해방식이 으뜸패 테제(trump thesis)의 제한적 형태와 양립 가능한가를 고찰하고 엄격하게 법적인 규범성의 중요성에 대하여 말하고자 한다(제5장). The problem about the normativity of law-that is, the problem of accounting for the nature of the legal ought, the law’s normative force, or, if you will, the nature of legal reasons for action-is in my view the most serious if not the only serious question facing legal positivists. The problem, I have argued elsewhere, is that although legal positivists can account for law’s normativity in (what I shall call) the strictly legal sense, but not in (what I shall call) the moral sense, such an account is difficult to combine with the thesis that law necessarily claims to trump moral and other reasons for action. But, one may wonder, if normativity in the strictly legal sense is so problematic, why have first-rate legal thinkers like Hans Kelsen and Herbert Hart expended so much energy in trying to account for the normativity of law in this sense? Were they perhaps really concerned with normativity in the moral sense? I don’t think so. I think they were concerned with normativity in the strictly legal sense. And in this article I am going to consider Kelsen’s and Hart’s analyses of the normativity problem in order to show that both Kelsen and Hart were indeed concerned with normativity in the strictly legal sense. I am also going to argue that their accounts can be combined with a qualified version of the thesis that the law necessarily claims to trump moral and other reasons for action, while suggesting that the normativity of law in the strictly legal sense is not so important a characteristic of law as Kelsen and Hart seem to have thought. I begin by presenting the problem about the normativity of law (Section 2). I then proceed to consider Kelsen’s and Hart’s analyses of this problem (Sections 3-4). Having done that, I consider the possibility of combining the strictly legal conception of law’s normativity with a qualified version of the trump thesis, and add a few words about the significance of strictly legal normativity (Section 5).

자연주의와 규범성 문제

한상기 ( Sang Ki Han ) 한국동서철학회 2015 동서철학연구 Vol.77 No.-

1969년 콰인(W. V. Quine)의 “자연화된 인식론”(Epistemology Naturalized)이 나온 이래 인식론에서 자연주의는 하나의 커다란 흐름을 형성해왔다. 그렇지만 자연주의는 많은 지지자나 동조자가 있는 반면에 비판자들 역시 만만치 않게 있다. 자연주의에 대해 제기되는 비판들 중에서도 가장 많이 거론되는 비판은 이른바 “규범성 반론” 이다. 누가 뭐라고 해도 인식론의 본질적 성격은 규범성을 갖는다는 것인데, 자연주의 자들이 천거하는 자연화된 인식론에서는 이 규범성이 제거되거나 변질된다는 것이다. 그래서 비판자들은 “자연화된 인식론”에서 인식론을 “심리학의 한 장”으로 만들고, 나아가 과학의 한 분과로 만들자고 주장한 콰인의 제안을 규범적 인식론을 버리자는 제안으로 간주하고, 콰인 식의 자연화된 인식론이 진정한 인식론이 아니라고 간주한다. 반면에 자연주의자들은 대체로 이러한 비판을 부정한다. 그들은 전통적 인식론을 버리고 자연화된 인식론을 추구해도 그 인식론이 본성상 매우 규범적일 수 있으며, 그래서 인식론을 버리는 것이 아니라고 주장한다. 이 논문은 자연주의에 대한 이 규범성 반론과 관련하여 자연주의적 인식론에서 규범성이 어떻게 되는지를 살피려 한다. 그래서 필자는 먼저 자연주의가 여전히 규범적 기획으로 수행될 수 있는지, 아니면 전통적 인식론자들이 주장하는 것처럼 단지 기술적 기획에 지나지 않는지를 검토할 것이다. 그런 다음 새로운 무대에서도 여전히 자연화된 인식론이 규범적일 수 있다는 콰인의 주장을 소개하고, 콰인의 의미에서의 규범성이 어떤 것인지 음미한다. 이 과정에서 필자는 자연화된 인식론의 “규범성”이 전통적 인식론의 규범성과는 다른 의미의 도구적 규범성이라고 주장한다. 그리고 마지막으로 필자는 자연화된 인식론이 설령 규범성을 갖는다 할지라도, 그 규범성은 제한된 의미를 갖거나, 위장된 경험적 진술의 성격을 띤다고 주장함으로써 비판할 것이다. Since W. V. Quine’s 1969 essay “Epistemology Naturalized”, naturalism has formed a big trend or wave in epistemology. However, there are critics as many as advocates of naturalistic approach to epistemology. One of the most important objections raised against naturalism is called “the normativity objection.” According to this objection, naturalized epistemology cannot account for essential character of epistemology. So, it is often accused of ruling out the normative element, so characteristic of epistemology. Critics maintain that naturalized epistemology is an impossible project since epistemology is a normative discipline, and a scientific discipline cannot be normative. They treat Quine’s proposal to make epistemology a “chapter of psychology” as a proposal for abandoning normative epistemology. Therefore, they conclude that naturalized epistemology is not genuine epistemology. On the contrary, naturalists deny that naturalized is not genuine epistemology. They maintain that naturalized epistemology can preserve the normative characteristic of epistemology, and so it does not abandon epistemology. The main aim of this paper is to investigate what becomes of normativity in naturalized epistemology. I investigate whether naturalism can be pursued as normative project, or it is a merely descriptive project. Then, I introduce Quine’s assertion that naturalized epistemology still can be normative in new settings, and examine what becomes this normativity in Quine’s sense. I maintain that “normativity” in naturalized epistemology is different from normativity in traditional epistemology, and point out that naturalized epistemology has a instrumental normativity. Finally, I conclude that even if naturalized epistemology has a kind of normativity, it has a limited sense, or a characteristic of disguised empirical statements.

규범으로서의 관행: 분류적 차원의 고찰

이현경 ( Lee Hyunkyung ) 한양대학교 법학연구소 2017 법학논총 Vol.34 No.3

관행이란 합리적 주체가 공동의 조정 혹은 협력 문제에 직면하여 실천적인 추론 과정을 통해 수렴된 균형점으로서, 명시적인 합의나 약속이 없이도 행위자들 간의 사회적인 상호작용을 통해 형성되고 자율적으로 존속하는 묵시적인 규범적 질서이다. 관행은 실천됨을 존재론적 기반으로 삼는 특별한 사회적 규칙으로서, 그 자체의 메커니즘 상 참여자에게 행위 이유를 제공하고, 행위를 향도하며, 준수 의무를 창출할 수 있는 규범이다. 필자는 관행의 규범성에 대한 탐구를 통해 “규범으로서의 관행” 이라는 논제를 분류적 차원에서 해명하고자 하였다. 그 결과, (1)관행은 특별한 종류의 규범이며, (2)관행의 규범력은 위계적 특성을 갖는 특수성이 있다는 점을 논증하였다. 즉 자격을 갖춘 진성 관행은 그 자체로 행위의 이유를 제공하고, 행위를 향도하며, 책무를 산출할 수 있다. 필자는 전자를 ‘이유제공적 규범성’으로, 후자를 ‘책무 산출적 규범성’으로 칭하며, 자격을 인정받은 관행은 그 자체로 이유 제공적 규범성을 획득한다고 주장한다. 나아가 ‘관행 규범력의 독립성과 도덕성’이라는 쟁점을 구성하고, 이를 ‘이유제공적 규범성’과 ‘책무 산출적 규범성’의 두 측면으로 나누어 고찰하였다. 또한 강화 조건을 충족한 강력한 관행의 경우 획득하게 되는 ‘책무 산출적 규범성’을 중심으로, 관행이 갖는 규범성의 원천을 근거지울 수 있는 다양한 논변들을 비판적으로 검토하였다. 결론적으로 필자는 관행의 이유 제공적 규범성의 독립성은 인정한다. 그리고 (3) 관행을 준수할 책무는 ‘다층적 책무’로 이해될 필요가 있으며, 그 근거 역시 일원론적 설명에 호소하기 보다는 ‘다층적인 정당화 논변’을 통해 가능하다고 주장한다. ‘규범으로서 관행’에 대한 심층적이고 다각적인 탐구는 관행 그 자체의 본성 해명의 차원을 넘어, 실정법학 다양한 영역에서의 관습법 문제의 정당화 및 현대적 변용이라는 문제, 그리고 법철학의 숙원 과제인 법의 규범성을 관행에 기해 설명하려는 관행주의 문제를 풀어가는 데도 중요한 기여를 할 것이다. Convention is the equilibrium agreed upon by reasonable subjects facing common problems that need coordination or cooperation. A convention in the form of a node or conclusion comes forth-through the process of practical reasoning; it implies a normative order fashioned at least in part through social interaction among the actors, proceeds without explicit consent or agreement, and perpetuates autonomously. Convention is a unique kind of social rule which takes ‘being practiced’ as an ontological ground and gives reason for action. It guides an action of participants on its own mechanism and can generate obligation to obey the norm by providing a shared common sense of acceptable behavior. In this article, the author endeavors to elucidate on the thesis of “Convention as norm” through investigating normativity of conventions on a classificational dimension. The author draws the following conclusions: (1) convention is a special kind of norm, (2) its normative force has a hierarchical order. A qualified, genuine convention in itself gives reason for action, guides the action and can generate a sense of obligation to follow the action in similar circumstances. The author calls the first ‘reason-giving normativity’ and the latter ‘obligation-generating normativity’. A qualified convention itself obtains this ‘reason-giving normativity’ and its normative force becomes independent without any additional moral considerations. Moreover, the author found the autonomy and morality of convention’s normative force dividing into two dimensions: reason-giving normativity and obligation-generating normativity. Focusing on the latter, the author critically examined various potential arguments on the establishment of a convention’s obligation-generating normativity. In the conclusion, the author acknowledges the autonomy of reason-giving normativity for conventions and claims that an obligation to obey conventions need to be considered as a multilayered entity. The sources for obligation-generating normativity of a convention can be justified by a giving multilayered argument rather than appealing to a unitary argument.

마음의 규범성과 심적 시뮬레이션

원치욱(Chiwook Won) 한국분석철학회 2020 철학적 분석 Vol.- No.43

본 논문의 목적은 이른바 마음의 규범성에 대한 새로운 이해 방식을 제안하는 것이다. 논문의 기본 착상은 마음의 규범성을 해명하는데 있어 심적 시뮬레이션 개념이 핵심적 역할을 할 수 있다는 생각이다. 논문의 핵심 주장은 다음의 두 가지로 첫째, 심성의 본질을 이루는 규범성으로서의 마음의 규범성이란 “명제태도를 행위 이유이게끔 하는 규범성”에 다름 아니며, 둘째 그러한 규범성은 “시뮬레이션 가능성”에 의해 포착될 수 있다는 것이다. 논문은 이러한 견해의 윤곽을 제시하고, 그것의 함축으로서 “원초적 이해가능성의 써클”에 대해 논의한다. This paper develops a novel account of the normativity of mind. The basic idea is that the notion of mental simulation can play a crucial, constitutive role in accounting for the so-called normativity of mind. The central claims are these: first, the normativity of the mental is nothing other than the constitutive normativity of reasons, the normativity that makes propositional attitudes reasons; second, that normativity can be captured in terms of simulatability. The paper gives an outline of this view and discusses its implications, in particular concerning “the circle of radical intelligibility.”

시몽동의 기술철학에서 규범성의 문제: 생명적 규범성과 사회적 규범성 사이에서

황수영 서양근대철학회 2021 근대철학 Vol.18 No.-

The aim of our article is to uncover clues to technical normativity in the Simondonian philosophy of technique. Although Simondon does not openly discuss this subject, his aim to establish a culture of technique by overcoming the attitude of opposing technique to culture may justify our attempt to introduce normativity into technique. We can speak of technical normativity in two dimensions. The first is that of the specific capacity of technical objects to create new norms in its genesis and its evolution, the second, that of the value of the technique which presents itself in socio-historical progress. We will focus our study on the former. This work sheds light on Simondon’s perspective from the Canguilhemian philosophy of life and the Bergsonian metaphysics of creation, while emphasizing that Simondon attaches importance to creative thought in the philosophy of technology. The genesis and evolution of technical objects presented by Simondon have a form of internal necessity and objectivity which cannot be reduced to the vital essence or to the intention of man. Only in this way can technical normativity be the subject of meaningful philosophical study 우리 논문의 목적은 시몽동의 기술철학에서 기술적 규범성의 단초를 발견하는 것이다. 시몽동은 자신의 기술철학에서 규범성을 명시적으로 논하지는 않으나 기술을 문화에 대립시키는 태도를 극복하고 기술문화를 확립하려는 그의 이상은 기술에 규범성을 도입하려는 시도를 정당화해 준다. 우리는 기술적 규범성을 두 차원에서 논할 수 있다. 하나는 기술적 대상들이 발생하고 진화하는 과정에서 나타나는 기술적 대상의 고유한 역량의 차원, 다른 하나는 사회역사적 과정 속에서 나타나는 기술의 가치함의적 차원이다. 우리 연구는 전자에 집중하고자 한다. 이연구는 시몽동의 관점을 깡길렘의 생명철학과 베르그손의 창조 형이상학의 맥락으로부터 해명하지만 시몽동의 독창성은 창조적 사유를 기술철학으로 확대, 구현한다는 점이다. 시몽동이 보여주는 기술적 대상들의 발생과 진화는 생명적 본질이나 인간적 의도의 실현으로 환원되지 않는 내재적 필연성과 객관성을 갖는다. 오직 이 때에만 기술적 규범성은 유의미한 탐구 주제가 될 수 있다.

승인규칙의 규범성에 대한 일 고찰

안준홍 한국법철학회 2013 법철학연구 Vol.16 No.3

In his The Concept of Law H.L.A. Hart explained the legal system as a union of different kinds of rules with a rule of recognition at its base. And in the “Postscript” of its 2nd edition, he insisted that the rule of recognition has its normativity as a conventional rule. However, as his explanation of the normativity of the rule has not been sufficient, controversies about it continue vigorously. The theories seeking that rule's normativity from its conventionality find it not in the behavior of or disposition to “following others” (conformative conventionalism) but in the structure including value of the practice of judges which is that rule's condition of existence (structural conventionalism). According to those theories, the normativity of a social or conventional rule can be found in the practice of “engaging the joint enterprise”. The deficiency of Hart's argument about the conventional normativity of the rule should be supplemented by these conventionalist theories. The unity and continuity of a legal system emphasized by Hart in his book is an important clue to understand his explanation of the normativity of the rule of recognition in this advanced conventionalist's way. The conventionalism in this form may not be the best approach to investigate the normativity of law in general over the ordinary citizens. However the conventional property the law has at its base is still one of the leading candidates to “bridge” the gap between the positivity or sociality of law and the normativity of law. 하트(H.L.A. Hart)는 『법의 개념』에서 여러 가지 종류의 규칙들이 결합하여 법체계가 이루어지고, 그 기저에는 무엇이 법인지에 대한 승인규칙이 자리한다고 설명하였다. 하지만 승인규칙이 규범적인 구속력을 가지는지, 그렇다면 그 근거는 무엇인지 등 그 규칙의 규범성에 대한 설명은 충분하지 않았다. 이후 같은 책의 제2판 ‘후기’에서 승인규칙은 관행적인 규칙으로서 규범성을 지닌다고 하였지만, 과연 그의 이론에서 승인규칙의 규범성을 관행에 기초해서 인정할 수 있는지가 문제되고 있다. 승인규칙의 존재요건이 되는 관행으로부터 그 규칙의 규범성을 도출하고자 하는 관행론적인 시도들은 단지 ‘남들 따라하기’(순응적 관행주의)가 아니라 구체적인 관행의 의의 및 구조가 참여자에게 발휘하는 규범적 구속성에 기초해서 관행의 규범성을 해명하고자 한다(구조적 관행주의). 그래서 그 의무의 기본적인 원천은 ‘공동의 일에 참여’하는 데 있고, 법체계의 기초가 되는 승인규칙이 법관들에게 그에 따를 의무를 부여할 수 있는 근거는 그럼으로써 하트가 강조한 ‘법의 통일성과 계속성’이 달성될 수 있기 때문이라 할 것이다. 승인규칙의 규범성에 대한 하트의 설명은 관행에 대한 이런 구조적인 고찰로 보충될 필요가 있다. 승인규칙의 규범성에 대한 관행론적인 이해가 타당한 범위는 일단 법관에게 승인규칙을 따를 의무가 있다고 하는 데까지이다. 이를 넘어서 법 일반이 시민들에게까지 규범적 구속성을 가질 이유를 해명할 기초로서 관행은 여러 가능한 고려사항 중 하나일 뿐이다. 하지만 거기서도 관행은 법의 실정성과 규범성을 연결할 수 있는 유력한 후보이다.

중국 행정법의 입법 및 규범체계

김호정 한국외국어대학교 법학연구소 2010 외법논집 Vol.34 No.1

중국은 최고권력기관인 전국인민대표대회를 정점으로 하여 국무원 등 여러 국가 및 정부 행정기관들이 입법권을 분담하여 행사하는 다급다층의 입법체계를 갖추고 있다. 다급다층의 입법주체에 의해 제정된 규범들은 최고국가권력기관인 전국인민대표대회 및 그 상무위원회의 국가입법권에 의해 제정된 헌법과 법주체에최고국가행정기관인 국무원과 국무원 각 부문 및 지방정부의 행정입법권에 의해 제정된 의해 와 규장(부문규장, 지방정부규장), 지방권력기관의 지방입법권에 의해 제정된 된 규범들은 의 형식으로 존재한다. 그 밖에 수권입법권에 의해 제정된 의해 와 된 규범들, 특별 의구입법권에 의해 제정된 법주은 이 존재한다. 이를 정식의 입법에 의한 규범, 즉 법원이라고 한다면 정식의 입법절차를 거치. 그 밖법원의 범주에 속하지 않으면서도 보편적 구속력을 가지고 있는 것으로 규범성문건이라는 것이 있다. 다급다층의 입법주체의 의해 제정된 각종 규범들과 규범성문건들의 존재는 상호모순과 충돌이 불가피한 바, 어떻게 조정할 것인가라는 어려운 문제가 발생한다. 규범성문건이 정식의 입법절차에 의해 제정된 법원성 규범과 마찬가지로 추상적 행정행위로서 보편적 구속력、확정력과 집행력을 가지고 있다는 점을 감안할 때 제정주체를 기준으로 하는 것이 보다 합리적이라고 보는 것이 중국의 일반적 견해인 것 같다. 이렇게 본다면 상급행정기관이 제정한 규범 및 규범성문건은 하급행정기관이 제정한 규범 및 규범성문건보다 상위에 있게 된다. 법원성 규범이든 비법원성 규범성문건이든 모두 규범으로서 행정법 집행의 근거가 된다. 그러나 이들이 모두 법원에서 재판의 근거가 되는 효력이 있는 것은 아니다. 중국 행정소송법에 의하면 법률, 행정법규, 지방성법규 등은 재판의 '의거'가 되지만, 규장은 '참고'할 수 있을 뿐이다. 규장 이하의 규범성문건에 대하여는 행정소송법에서 아무런 규정을 두고 있지 않으나, 최고인민법원의 행정소송법사법해석은 인민법원이 행정사건 심리함에 있어 규범성문건을 인용할 수 있다고 규정하고 있다. 中国的立法体制是在作为最高权力机关的全国人民代表大会领导下, 由国务院等各国家及政府行政机关共同行使的多层次的立法体制。 多层次的立法主体所制定的规范的存在形式有:作为最高国家权力机构的全国人民代表大会及其常务委员会以其职权制定的宪法及法律;作为最高国家行政机关的国务院各部门及地方政府依据其行政立法权制定的行政法规和规章(部门规章, 地方政府规章);地方权力机关依据地方立法权制定的行政法规及地方性法规等。除此之外还有, 依据授权立法而制定的行政法规和地方性法规;依据特别行政区立法权而制定的法律等。如果称这些正式的立法规范为法源, 那么不经过正式的立法程序, 不属于法源的范畴却有普遍拘束力的立法规范则被称为规范性行政文件。 依据多层次的立法主体制定的各种规范和规范性文件相互间的矛盾与冲突不可避免, 如何调整该冲突实属难点。考虑到规范性文件与经过正式立法程序制定的法源相同, 作为抽象行政行为具有普遍的拘束力、确定力和执行力, 与以制定主体为区分基准相比, 从合理性着眼更接近于中国的一般性见解。由此, 上级行政机关制定的规范及规范性文件比下级行政机关制定的规范及规范性文件具有上位效率。 无论是法源性规范还是规范性文件, 都可以作为行政法执行的根据性规范。但却并不能都成为法院进行判决的依据。依据中国行政诉讼法的规定法律、行政法规、地方性法规等不能成为判决的依据, 规章也只能是作为参考依据。关于规章之下的规范性文件虽然没有在行政诉讼法中有所规定, 但最高人民法院的行政诉讼法司法解释中对人民法院行政案件审理时关于规范性文件的引用做了规定。

푸코에 있어서 규범성이 갖는 정치 실천적 의미

박승규(Park Sungkyu) 한국정치사상학회 2003 정치사상연구 Vol.8 No.-

이 글의 목적은 정치 사회적 변화와 발전의 문제를 푸코를 통해서 접근해 보기 위해서 그의 사유의 세계에서 이해되는 규범성과 실천이 어떻게 이해될 수 있고, 적용될 수 있는지를 비판적으로 고찰해 보는데 있다. 푸코는 사유를 인간의 삶이 상호 교류하는데 필요한 영원한 동반자로 인식하였고, 그래서 사회적 구조를 사실에 입각해서 짜는데 반드시 필요하다고 보았다. 비록 그것이 우리들의 실재 생활 속에서 지속적으로 투명하게 부각되지는 않지만, 사유는 언제나 일상생활의 행위에 작용하고 있음을 그는 강조한다. 그의 규범성은 이러한 맥락에서 이해되는 개념이다. 그가 말하는 비판적 실천도 실천이 적용되는 사유의 베일을 벗기는 것이고 그렇게 해서 사유 그 자체에 문제를 제기하기 위함이다. 그것은 권력 관계, 자유의 실천, 진리 게임에서 제기되는 문제들을 정치 사회적 현실에 반성적으로 수용하는 것이고, 자신과 양립이 불가능한 강적인 하버머스의 도전을 극복하는 길이 될 것이다. 그의 사유의 세계에서 이해되는 규범성과 실천이 갖는 정치 이론적 의미는 정치 발전을 위한 비판적 실천이 갖는 현실적 비판력과 급진적 개혁의 성향을 제도가 아닌 지식인의 실천을 통해서 이루어질 수 있음을 보여준다는 점이다. The aim of this paper is an attempt to critically examine the political practice on Michel Foucault' Normativity in which he proposes that we attempt to achieve a improved political condition within which critical examination and change are constant elements. Foucault explains that thought is an incessant part of human life and interaction, and cannot be overlooked in a focus on the social construction of reality. Although it is not continuously transparent in our actions, thought always animates everyday behavior. We can understand his normativity from this interconnection. The practice of criticism which he means is the uncovering of the thought that informs practices and the problematizing of it. Not only is that means critical acceptance of the problems to the politico-social reality which brought in the relations of power, practices of freedom and truth games. But also the way to overcome the challenge of Habermas.