노동관계법상 근로자의 균등대우 보장에 관한 연구

박종록 전남대학교 2024 국내박사

노동시장에는 남녀 성차별, 연령차별, 장애인 차별 등 인적 속성에 의한 다양 한 차별이 존재해 왔고, 최근에는 정보통신 기술의 발달과 근로자의 노동목적 변 화 등을 이유로 고용 환경이 변화하며 다양한 고용 형태가 등장하면서 고용 형 태를 이유로 한 차별이 노동관계법상 큰 문제로 등장하고 있다. 이러한 차별의 문제는 잘 알려진 바와 같이 저임금, 사회보장제도 미적용 등 근로자 자기의 개 별적 문제에서 머물지 않고 유효수요감소, 소득불균형, 사회 공적부조 예산의 고 갈 등 사회공동체의 문제로 확산하는 경향이 있다. 우리 헌법 제11조에서 일반 평등원칙을 통해 차별금지를 선언하고 있다. 또 동법 제32조, 제33조에서는 근로자를 위한 노동기본권을 별도로 규정하고 있으 며 이를 실질적으로 보장하기 위하여 근로기준법, 남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률, 파견근로자 보 호 등에 관한 법률, 노동조합 및 노동관계조정법, 근로복지기본법 등 여러 가지 노동관계법을 구비하고 있다. 이 법률들에는 보호법익에 부합되도록 차별금지 사 유와 영역이 선언되어 있으며 이를 실현하기 위하여 다양한 구제 수단 또한 마 련되어 있다. 그러나 노동관계에서 근로자와 사용자 간의 노동관계를 조정하고, 노동법을 집행하며, 노동분쟁을 해결하는 역할을 하고 있는 노동위원회의 차별시 정 현황이나 사회의 소득불평등도를 나타내는 지니계수(Gini coefficient) 등에서 확인할 수 있듯이 노동생태계 내에서 차별은 개선되지 않고 있다는 점에서 차별 금지를 통한 평등원칙 보장은 한계가 있는 것으로 볼 수 있다. 노동관계법상 차 별시정과 관련한 문제는 여러 가지가 있을 수 있겠지만, 그중 몇 가지를 지적하 고 싶다. ‘합리적 이유 없는 차별’만을 구제 대상으로 인정하므로 ‘합리적 이유 있는 차별’은 평등원칙에 위배되지 않는다는 점과 비교대상자가 확정되지 않으면 합리성 판단에 이르지 못하게 된다는 점, 차별 사유 중 ‘사회적 신분’의 범주에 비정규직근로자가 포함되지 않는다는 점, 차별금지법률별로 차별금지 예외 규정 또한 다양하게 존재한다는 점 등이다. 이러한 차별금지법률과 구제제도가 가진 한계로 인하여 오늘날 노동시장에서 근로자 간 임금 등 근로조건의 격차는 질적ㆍ양적으로는 개선되지 않고 오히려 악화하는 양상으로 나타나고 있다. 이를 개선하고자 차별금지법은 차별금지 사유 의 세분화, 판단요소의 다양화, 새로운 구제제도 도입 등을 통해 정교화하여 근 로자의 평등권보장을 위한 노력은 계속되고 있는 것에 반해 만족스러운 결과를 내지 못하고 있다는 점에 문제의 소재가 있는 것이며, 이 문제의 해결을 위하여 차별금지법 이외 균등대우 보장과 같은 근본적인 시각의 전환이 필요하다 할 것 이다. 한편 균등보장은 헌법상 평등원칙을 보장하는 한 가지 방편으로써 헌법의 전 문을 비롯한 본문 여러 조항에서 국민의 다양한 권리보장을 위한 가치로 선언되 어 있다. 균등한 처우는 ‘그 차이의 정도에 따라 비례하여 대우’하는 것이라 할 수 있으며 균등대우는 ‘균등한 대우’라고도 할 수 있으며, 비교대상근로자 간 형 편을 고려한 차등적 처우라는 의미로도 사용될 수 있다. 이러한 균등대우는 격차 가 큰 근로자 간의 균등대우 보장이 목적이므로 비교대상 근로자 확정은 중요하 지 않고 질적ㆍ양적으로 ‘얼마만큼을 차등 처우’할 것인지가 평등원칙 보장에 중 요한 요소라 할 수 있다. 여기서 ‘얼마만큼의 차등 처우’의 실질은 ‘임금 및 그 밖의 근로조건’의 비례적 제공이며, 비례적 요소의 법적 의미는 현행 근로기준법 제18조와 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 제4조의5 제2호 에서 찾을 수 있다. 이 조항들에는 비교대상근로자에게 ‘그 차이 정도에 따라 비 례하여 대우하라’는 근로조건의 비례적 처우에 관한 규정을 갖고 있기 때문이다. 노동관계법상 균등보장에 관한 비례적 처우에 해당하는 근로조건을 산정하는 데 있어서 또 하나의 중요한 요소는 ‘무엇을 기준’으로 할 것인가이다. 이 요소를 선정하는 조건에는 여러 가지가 있을 수 있겠지만, 근로자 모두에게 공통으로 적 용이 가능하고 가치 중립적이며 계량화할 수 있는 조건에 부합하는 가치는 ‘노 동’ 그 자체에 있다고 할 것이다. 이는 성별, 고용형태, 연령, 장애여부, 사회적 신분 등을 불문하고 동일하게 적용할 수 있기 때문이다. 그래서 ‘노동’ 그 자체가 ‘비례적 처우’의 주체가 될 수 있다. 다시 말하면 동일한 가치의 노동에는 동일한 임금을 지급하되 동일한 가치의 노동과 동일한 임금의 사이는 절대적 산출물이 아닌 상대적 산출이 되어야 한다는 것으로 요약할 수 있겠다. 따라서 근로자의 평등원칙을 보장하는 방법으로 차별금지와 함께 균등대우 보장이고 그 수단으로 는 상대적 산출물인 ‘비례적 처우’에 의한 동일가치노동 동일임금의 실현에 있다 고 할 수 있는 것이다. ‘동일가치노동 동일임금’에 관한 국제적 발전 이력을 살펴보면, 국제노동기구 (ILO) 선언과 일본의 노동관계법 등에서 확인된다. ILO는 제1차 세계대전 이후 전 인류를 위한 국제사회의 공동 대응으로 1919년에 설립된 국제기구로써 제2 차 세계대전 이후 사회정의를 기초로 하는 세계의 항구적인 평화를 확립하기 위 하여 설립된 UN의 특별기구로 국제사회에서 노동권과 사회권을 조화롭게 유지 하는 역할을 담당하고 있다. ILO에서는 평등권보장과 관련하여 1951년 「동일가 치노동에 대한 남녀근로자의 동일보수에 관한 협약」(Equal Remuneration Convention, 제100호)에서 국제적 ‘동일가치노동 동일임금’의 원칙을 통하여 고 용과 직업에 있어서 차별금지를 실질적으로 보장하기 위한 기준을 제시하고 있 다. 이 협약에서 동일가치노동 동일임금은 남녀 차별 없이 동일가치노동에 대해 동등하게 지급되는 보수를 의미하며, 이는 세계인권선언문 제23조 제2항에서도 확인된다. 일본 아베 정부에서 일하는 방식 개혁의 하나로 2016. 12. 20. 공표한 동일 노동ㆍ동일임금 가이드라인 안(案)을 마련하였는데 이는 일본에서 비정규직근로 자의 차별시정 관련 분쟁에서 이 문제 해결을 위한 중요한 판단기준이 되고 있 다. 그 대표적인 것이 ‘균등대우’ 및 ‘균형대우’에 관한 규정이다. 전자는 동일노 동을 전제로 근로조건에 대한 ‘불합리성’ 여부를 판단하는 데 비해 후자는 반드 시 ‘동일노동’을 전제로 하지 않는 점에서 차이가 있다. ‘균형대우’의 경우에는 정규직과 비정규직근로자가 동일한 업무를 수행하는 경우 동일한 임금과 복지 혜택을 제공하는 것이 목적이므로 비교대상 근로자를 선정하는 것이 상대적으로 쉬울 뿐만 아니라 매우 유연한 판단이 가능하므로 실제 노동관계에서 응용될 여 지가 많은 것이 특징이다. 우리나라의 노동시장에 일반적으로 적용되고 있는 임금제는 성과급제와 연공 급이 혼합된 형태의 임금제도이다. 혼합형 임금제는 근로자의 성과의 평가에 따 라 산출되는 성과 급여와 연수와 경력 등 성과와 상관없는 요소에 따라 산출되 는 연공급 성격이 강한 임금체계이다. 이 임금체계는 근로자 개인의 속성으로 임 금이 산정되므로 근로자 간 임금차별과 격차가 발생될 수 밖에 없는 체계이고 또 근로자의 고령화, 정년연장 등의 이유로 장기근속 근로자의 임금이 지속 상승 하게 되어 사용자에게 부담이 되고 있기도 하다. 반면에 동일가치노동 동일임금 에 적합한 임금제는 직무급제이고, 직무급제는 근로자가 수행하는 직무의 중요 도, 난이도, 책임 등 직무 평가요소에 따라 임금을 산출하는 방식으로 근로자의 연수, 경력, 고용형태 등 인적 특성보다는 직무 자체의 본질적인 특성에 중점을 두는 임금제이다. 그래서 동일한 직무를 수행하는 근로자는 동일한 임금을 받게 될 것이다. 그러나 이 임금체계는 개인의 특성이 반영되지 않으므로 임금이 정체 되어 성과가 뛰어난 근로자를 유지 및 유치하기 어려운 특징을 가진다. 그럼에도 불구하고 직무의 중요도와 난이도 등 직무평가에 의해 급여가 책정되므로 공정 성이 확보되고, 급여결정 과정이 명확하여 근로자들의 임금책정에 대하여 이해도 가 높으며, 사용자는 직무중심의 조직관리를 통해 경영환경을 효과적으로 운영할 수 있고, 근로자의 근속연수와 경력에 따라 임금이 증가하지 않는다 등을 이유로 우리나라는 직무급제의 도입을 국가적으로 추진하고 있다. 그러나 연공서열을 중 요시하는 근로환경하에서 동일가치노동 동일임금을 도입하기 위해서 단시일 내 직무급제로 임금제 전환은 어려울 것으로 보인다. 따라서 우리나라의 실정에 맞 는 직무급제 예컨대 직무급제와 연공급제를 혼합한 ‘한국형 임금제’를 먼저 선정 하고 그 임금제를 통하여 ‘한국형 동일가치노동 동일임금’을 도입하는 것이 바람 직할 것이다. 본 논문에서는 노동관계법상 차별금지법과 시정제도를 살피고 통계청 자료를 분석하여 차별시정제도의 운용 현황과 한계를 확인하고 대안을 모색하였다. 국제 노동법의 기준이 되는 ILO 협약과 우리나라와 비슷한 문화와 법률을 가진 일본 의 관계 법령을 고찰하여 차별금지법의 한계를 극복하고 근로자의 평등권보장을 위한 방편으로 동일가치노동 동일임금원칙을 제시하였다. 이 원칙을 우리나라에 도입하기 위해서는 먼저 우리나라 노동시장의 여건과 근로자의 정서에 부합하는 직무급제도의 도입이 필수적인바, 현재의 연공급제와 직무급의 특징이 상호고려 된 수정된 직무급제인 한국형 직무급제를 제안하였다. 또 기존의 ‘동일임금’에 국 한되어 논의되던 것을 임금을 뛰어넘는 근로조건 전반에 균등 처우해야 한다는 의미에서 ‘동일대우’로 기존의 동일임금 범위를 확장하였다. 이를 통하여 궁극적 으로 ‘한국형 동일가치노동 동일대우’의 도입을 시도하며, 이를 실현하기 위한 구 체적 실현방안으로 헌법을 비롯한 근로관계법률에 입법개선안을 제안하였다. 근로자는 자기의 노동력 판매를 통해 궁극적으로 존엄한 삶을 유지한다는 관 점에서 근로기준법을 포함한 다수의 노동법률은 경제영역의 기본권적 성격을 가 진 법률이라 할 수 있다. 이러한 노동기본권의 기저에는 평등원칙이 보장되어야 함은 당연하다. 일반적으로 평등원칙의 실현을 위하여 차별금지법과 시정제도가 수단이 되고 있지만, 불합리한 차별과 또 사회에 미치는 여러 가지 병폐와 궁극 적으로 같은 영향력을 가진 근로자 간 근로조건의 ‘격차’가 좀처럼 줄어들지 않 고 있다고 볼 때 이에 관한 보완이 필요한 것이다. 이에 본 논문에서는 이에 관 한 보완책으로 근로자 간 ‘임금 및 그 밖의 근로조건’을 정함에 있어 ‘비례적 처 우’를 수단으로 하는 균등대우 보장을 제시하였다. 근로관계법상 차별금지의 판 단기준은 차별사유에 관한 합리성 유무라는 엄격한 기준이지만, 균등대우의 판단 기준은 그보다 다소 넓게 인정될 수 있다는 점에서 평등원칙을 두텁게 보장하기 위한 보완책은 ‘균등대우’라는 것이다. 그리고 균등대우를 실현하는 수단은 동일 가치노동 동일대우이며, 이것은 궁극적으로 노동관계법상 근로자의 균등대우 보 장을 위한 수단이 되어 차별금지법의 한계를 극복하는 방안이 될 것이다. 주제어: 평등원칙, 차별금지, 균등대우원칙, 동일가치노동 동일임금, 한국형 동일 가치노동 동일대우원칙, 비례적 처우 In the labor market, there has been a variety of discrimination based on human characteristics, such as gender discrimination, age discrimination, and disability discrimination. Recently, the employment environment has changed due to the development of information and communication technology and changes in workers' work purposes, and various employment forms have emerged. Meanwhile, discrimination based on employment type is emerging as a major problem under the Labor Relations Act. As is well known, the problem of discrimination does not stop at the individual problems of workers, such as low wages and non-application of the social security system, but tends to spread to problems of the social community, such as reduced effective demand, income imbalance, and depletion of social and public assistance budgets. Article 11 of our Constitution declares prohibition of discrimination through the general principle of equality. In addition, Articles 32 and 33 of the same Act separately stipulate basic labor rights for workers, and to practically guarantee these, various labor-related laws such as the Labor Standards Act, the Trade Union and Labor Relations Adjustment Act, and the Basic Labor Welfare Act are in place. These laws declare the reasons and areas for prohibition of discrimination in accordance with protected legal interests, and various relief measures are also provided to realize this. However, it can be confirmed from the status of discrimination correction by the Labor Relations Commission, which is responsible for coordinating labor relations between workers and employers, enforcing labor laws, and resolving labor disputes, or the Gini coefficient, which indicates the level of income inequality in society. As such, guaranteeing the principle of equality through prohibition of discrimination can be seen as having limitations in that discrimination within the labor ecosystem is not being improved. There may be many problems related to correcting discrimination under the Labor Relations Act, but I would like to point out a few of them. Since only 'discrimination without reasonable grounds' is recognized as subject to relief, 'discrimination with reasonable grounds' does not violate the principle of equality, and if the comparison target is not confirmed, it is impossible to reach a judgment of reasonableness, and the category of 'social status' among the reasons for discrimination This includes the fact that non-regular workers are not included and that there are various exceptions to discrimination in each anti-discrimination law. Due to the limitations of these anti-discrimination laws and relief systems, the gap in wages and other working conditions between workers in today's labor market is not improving qualitatively or quantitatively, but rather is worsening. In order to improve this, the anti-discrimination law has been elaborated by subdividing the grounds for prohibition of discrimination, diversifying judgment factors, and introducing new relief systems. Although efforts to guarantee workers' equal rights are continuing, the problem is that they are not producing satisfactory results. There is a fundamental change in perspective, such as guaranteeing equal treatment in addition to the anti-discrimination law, to solve this problem. Meanwhile, guarantee of equality is a means of guaranteeing the principle of equality under the Constitution, and is declared as a value for guaranteeing various rights of the people in various provisions of the text, including the preamble of the Constitution. Equal treatment can be said to be ‘treatment in proportion to the degree of difference’, and equal treatment can also be called ‘equal treatment’, and can also be used to mean differential treatment that takes into account the circumstances of the workers being compared. . Since the purpose of such equal treatment is to ensure equal treatment between workers with large disparities, it is not important to determine the workers to be compared, but ‘how much differential treatment’ will be given qualitatively and quantitatively can be said to be an important factor in ensuring the principle of equality. Here, the substance of 'how much differential treatment' is the proportional provision of 'wages and other working conditions', and the legal meaning of the proportional element is Article 18 of the current Labor Standards Act and the Act on Prohibition of Age Discrimination in Employment and Promotion of Employment of the Elderly. It can be found in Article 4-5, Paragraph 2. This is because these provisions contain provisions regarding proportional treatment of working conditions, which stipulate that compared workers should be treated ‘proportionally according to the degree of difference.’ Another important factor in calculating working conditions corresponding to proportional treatment regarding equal guarantee under the Labor Relations Act is ‘what to use as a standard’. There may be various conditions for selecting this element, but the value that is commonly applicable to all workers and meets the value-neutral and quantifiable conditions can be said to lie in ‘labor’ itself. This is because it can be applied equally regardless of gender, employment type, age, disability, social status, etc. Therefore, ‘labor’ itself can be the subject of ‘proportional treatment’. In other words, it can be summarized as saying that equal wages should be paid for labor of equal value, but that the difference between labor of equal value and equal wages should be relative output, not absolute output. Therefore, it can be said that the way to guarantee the principle of equality for workers is to guarantee equal treatment along with the prohibition of discrimination, and the means to achieve this are to realize equal pay for equal value work through ‘proportional treatment’, which is a relative product. Looking at the international development history of ‘equal pay for work of equal value’, it is confirmed in the International Labor Organization (ILO) declaration and Japan’s Labor Relations Act. ILO is an international organization established in 1919 as a joint response of the international community for all mankind after World War I. The United Nations was established after World War II to establish permanent peace in the world based on social justice. It is a special organization responsible for maintaining labor and social rights in harmony in the international community. In relation to guaranteeing equal rights, the ILO stipulates employment and occupation through the international principle of 'equal pay for work of equal value' in the 1951 Equal Remuneration Convention (No. 100). It presents standards to practically guarantee the prohibition of discrimination. In this Convention, equal pay for work of equal value means remuneration paid equally for work of equal value without discrimination between men and women, and this is also confirmed in Article 23, Paragraph 2 of the Universal Declaration of Human Rights. The wage system generally applied in Korea's labor market is a combination of performance-based pay and seniority pay. The mixed wage system is a wage system with a strong performance-based pay system that is calculated based on the evaluation of the worker's performance, and a seniority-based pay system that is calculated based on factors unrelated to performance, such as training and experience. This wage system is a system that inevitably creates wage discrimination and disparities between workers because wages are calculated based on the employee's individual attributes. In addition, due to aging of workers, extension of retirement age, etc., the wages of long-term workers continue to rise, placing a burden on employers. This is also happening. On the other hand, the wage system suitable for equal pay for work of equal value is the job-based pay system, and the job-based pay system calculates wages based on job evaluation factors such as the importance, difficulty, and responsibility of the job performed by the worker, and includes the worker's training, experience, employment type, etc. It is a wage system that focuses on the essential characteristics of the job itself rather than on personal characteristics. So workers performing the same job will receive the same wage. However, because this wage system does not reflect individual characteristics, wages are stagnant, making it difficult to retain and attract high-performing workers. Nevertheless, fairness is ensured because wages are determined based on job evaluations such as the importance and difficulty of the job, the wage determination process is clear, so workers have a high level of understanding of wage setting, and employers create a business environment through job-centered organizational management. Our country is promoting the introduction of job-based pay system nationally because it can be operated effectively and wages do not increase depending on the number of years of service and experience of workers. However, in order to introduce equal pay for work of equal value in a working environment where seniority is important, it seems difficult to convert the wage system to job-based pay within a short period of time. Therefore, it would be desirable to first select a job-based pay system that suits our country's circumstances, such as the ‘Korean-style wage system’ that combines the job-based pay system and the seniority-based pay system, and then introduce the ‘Korean-style equal pay for work of equal value’ through that wage system. In this paper, we looked at the anti-discrimination law and correction system under the Labor Relations Act and analyzed data from the National Statistical Office to confirm the operation status and limitations of the discrimination correction system and seek alternatives. By considering the ILO Convention, which is the standard for international labor law, and the relevant laws of Japan, which has a culture and law similar to Korea's, the principle of equal pay for work of equal value was presented as a way to overcome the limitations of the anti-discrimination law and guarantee workers' equal rights. In order to introduce this principle into Korea, it is essential to first introduce a job pay system that matches the conditions of our country's labor market and the emotions of workers. We propose the Korean-style job pay system, which is a revised job pay system that takes into consideration the characteristics of the current seniority pay system and job pay. did. In addition, the scope of the existing equal pay was expanded from the discussion limited to the existing ‘equal pay’ to ‘equal treatment’ in the sense that equal treatment should be provided across all working conditions beyond wages. Through this, they ultimately attempted to introduce the ‘Korean style of equal treatment for equal value work,’ and proposed legislative improvements to labor-related laws, including the Constitution, as a concrete plan to realize this. From the perspective that workers ultimately maintain a dignified life by selling their labor power, many labor laws, including the Labor Standards Act, can be said to be laws with the nature of basic rights in the economic sphere. It is natural that the principle of equality must be guaranteed at the basis of these basic labor rights. In general, anti-discrimination laws and correctional systems are used as means to realize the principle of equality, but it can be seen that unreasonable discrimination, various ills affecting society, and ultimately the 'gap' in working conditions between workers with the same influence are not narrowing. This is when supplementation is needed. Accordingly, in this paper, as a supplementary measure, the guarantee of equal treatment was proposed as a means of responding to ‘proportional treatment’ in determining ‘wages and other working conditions’ between workers. The standard for determining prohibition of discrimination under the Labor Relations Act is a strict standard of whether or not the reason for discrimination is reasonable, but the standard for judging equal treatment can be recognized somewhat more broadly than that, and a supplementary measure to fully guarantee the principle of equality is 'equal treatment.' . And the wage system that realizes equal treatment is equal treatment for equal value work, and the means of realizing equal treatment is equal treatment for work of equal value, which will ultimately become a means of ensuring equal treatment of workers under the Labor Relations Act and a way to overcome the limitations of the anti-discrimination law.

UNIDROIT 國際商事契約原則의 適用에 관한 硏究

송현주 朝鮮大學校 大學院 2002 국내박사

The main purpose of this article is to analyze legal issues relating to apply UWIDROIT Principles, which supplements the limits of CISG and international business laws. For the purpose of harmonization, arbitration or unification of the many domestic private laws, as independent implements between governments, the UNIDROIT which was established in Rome at 1926 set up UNIDROIT Principles for the international commercial contracts at 1996. UNIDROIT Principles is not binding agreements in itself but has character as accumulated restatements of general principles about international commercial contracts. UNIDROIT Principles will be interpretations, supplements or standards of the domestic laws or international laws. This principles will be indications in entering into an engagement, and used as solutions in solve issues arisen in international commercial contracts. UNIDROIT Principles are mostly originated from laws which already exist. It accepts lex mercatoria that is commonly used in the international commercial trade. UNIDROIT Principles can be applied by agreement of both parties in the domestic or arbitrational courts. In the domestic court the possibility of application of UNIDROIT Pnnciples is limited due to the international pnvate law. But in the arbitrational courts there is not such limits." Therefore the possibility of the application of UNIDROIT Principles is great. Many disputes occurred in the international commercial trade firstly are dealt with in the arbitrational courts. There is no influences of parties' nation in the first step and domestic court i s not necessary in the performance of arbitration. If first step is successful, in the second step parties' contract relationship is rely on specific law system. But, most disputes in international commercial contract actually don't go until the second step. This article tries to suggest guidelines for parties in international commercial contracts or related peoples in use of UNIDROIT Principles and CISG as to how to choose governing laws, and how to interpretate rules an and supplement rules This study consists of five chapters. There are purpose and scope of this study in chapter I. In chapter II, it discusses the origin, basic process, character and scope of application of UNIDROIT Principles. UNIDROIT Principles can be applied only to the international commercial contracts. UNIDROIT Principles includes two basic principles in it's application, i.e. ''commercial contracts" and ''international contracts". And this article tnes to compare the relation between CISG which is already ratified in more than 50 nations so commonly used in international sales of goods and PECL originated from creating European restatement of contract law. Chapter Ⅲ deals with the scope of the application of UNIDROIT. Principles and some cases to which are UNIDROIT Principles applied. Also it discusses possibility of choice of UNIDROIT Principles as governing. and this chapter uses German treatise in analyzing scope of UNIDROIT Principles and party autonomy. In chapter Ⅳ, plan for application of UNIDROIT Principles is discussed. Also it analyzes the utility of UNIDROIT Principles as ius commune or alternative laws in the fields of international commercial transactions. This article reviews the possibility of the application of UNIDROIT Principles to civil law system. In 2001, Minister of justice of republic of korea have public hearing to reform civil laws. Reformed articles about contracts laws in the revised draft are very despair. For examples, revised German BGB in 2001 greatly reflected the Vienna Convention, UNIDROIT Principles and Principles of European Contract Law. but our revised draft of civil law not related with these world wide tendency. Finally, Chapter Ⅴ includes the conclusion and summa�vation of this study. These days, international laws have a tendency to unified gradually. For the our sure authority as one of the member of the world, also our laws have to these world wide tendency. Therefore, firstly we should study about international instruments such as UNDROIT Principles for the international commercial contracts and Principles of European Contract Law. Under these basis, we must have an effort to improve our civil and commercial laws.

제3국이 연관된 사이버 조작에 관한 국제법적 검토 : 상당주의 원칙과 중립법의 적용을 중심으로

이종현 고려대학교 2017 국내박사

ABSTRACT International Legal Review on Cyber Operations involving Third states : Focused on the Application of Due Diligence Principle and The Law of Neutrality Lee, Jonghyun Department of Law Graduate School of Korea University Seoul Korea In legal institutional aspects the advancement in scientific technology may sometimes give the challenges to legislators or the legal framework itself. The area of international law is no exception. The recent and remarkable developments of Information Communication Technology caused humanity to open a new field called Cyber realm. Because of this at the same time the humanity meets the new enemy called Cyber threat. Now days besides the expression of cyber attack is used frequently in mass media, and it has been familiar to the general people, which means that the danger of cyber attack has increased. Accordingly, discussion about these kind of cyber attacks, in other words, about universal criterion at international community to cyberspace continues. There are clear differences of the debate about this issue between Western nations and Non-Western nations. Whereas United States and Western nations argue that existed international law can apply to the cyber space, Non-Western nations including China and Russia argue that new international legal norms like a treaty on cyber attack should be enacted. When considering the discussions in the UNGGE that have made up to fifth, it seems that countries around the world agree that the existing international law should be applied to the activities in cyberspace. This study is built on this premise fundamentally. Paying attention to the fact that most cyber attacks against enemies are being made through third country, this dissertation examined what obligations the third states have in this case and what the grounding for these obligations is. It suggested due diligence principle in international law and the law of neutrality as the basis of these obligations. The concepts of definition about cyber space and cyber operations are clarified and the flow of the discussion in the international community is examined in Chapter II. Generally we divide the situations where cyber operations can be performed into halves. One is in peacetime and the other is in wartime. Therefore I researched due diligence principle for regulating the former in Chapter III and the law of neutrality applicable to the latter in Chapter IV. Furthermore, in Chapter V, I suggested a way of playing a more effective role of due diligence principle and the law of neutrality in the cyber context. Considering the importance of the third states in connection with regulating acts in the cyberspace, with the law of neutrality, due diligence principle in the international law is very significant and it is clear that the principle must be applied in that context. 국 문 초 록 법제도적 측면에서 과학기술의 진보는 입법자 또는 법체계 자체에게 종종 새로운 도전과제를 안겨주기도 한다. 국제법 분야도 예외는 아니다. 최근의 비약적인 정보통신기술의 발달은 인류에게 사이버 영역이라는 새로운 분야를 개척하게 했고 이로 인해 인류는 수많은 혜택을 누리게 되었으나 동시에 사이버 위협이라는 새로운 적을 만나게 되었다. 이제 사이버 공격이라는 단어는 언론에서 빈번하게 사용될 뿐만 아니라 일반인들에게도 전혀 낯설지 않게 되었다. 그만큼 사이버 공격이 주는 피해의 위험성 또한 커졌다고 볼 수 있다. 이에 따라 이러한 사이버 공격에 대한, 달리 말하면 사이버 공간에 적용될 보편적인 규범에 대한 국제사회에서의 논의가 계속 되고 있는 실정이다. 이 문제에 대한 논의는 기존 국제법을 사이버 공간에도 적용할 수 있다는 미국, 서방의 입장과 이에 반해 사이버와 관련된 국제법을 새로 제정해야한다는 중국, 러시아 중심의 비서방 국가의 입장 차이가 분명하다. 하지만 현재 제5차까지 진행된 UNGGE 논의 과정을 살펴보면 사이버 공간상의 행위에 대하여 현존하는 국제법 규범이 적용되는 것으로 국가들의 합의가 이루어져 가는 것으로 볼 수 있다. 이를 전제로 본 연구를 진행하였다. 사이버 공격의 특성상 적국에 대한 공격이 경유국, 즉 제3국을 통해 이루어지는 경우가 많다는 점에 주목하여 이러한 경우에 제3국이 어떠한 국제법적 의무를 가지는지 그리고 동 의무를 어떠한 근거에서 도출할 수 있는지를 검토하였다. 본 논문은 이러한 의무의 근거로서 국제법상 상당주의 원칙과 중립법을 들고 있다. 우선 제2장에서 사이버 공간 및 사이버 공간상의 행위인 사이버 조작에 대한 개념 정의와 이를 규율하기 위한 국제사회의 논의의 흐름을 살펴보고, 악의적인 사이버 조작이 이루어지는 상황을 i)평시와 ii)전시, 즉 국제적 무력충돌 상황을 야기하거나 그 상황 내에서 이루어지는 경우로 나누어 제3장에서 전자의 경우에 적용될 수 있는 국가주권존중 원칙에서 파생된 상당주의 원칙을 검토하고 제4장에서 후자의 경우에 적용될 수 있는 중립법을 중심으로 사이버 맥락에서의(in the context of cyber) 제3국의 구체적인 의무를 살펴보았다. 더 나아가 제5장에서 사이버가 가지는 특성으로 인해 이와 같은 과정에서 발견될 수 있는 적용에 있어서 한계점 및 문제점을 분석함과 동시에 사이버 맥락에서의 상당주의 원칙과 중립법의 효과적인 역할 수행을 위한 제언을 하였다. 기존 국제법을 새로운 영역인 사이버 공간에 적용하는 문제에 있어서 살펴보아야 하는 두 가지 핵심사항은 사이버 맥락에서 상당주의 원칙과 중립법을 어떻게 해석하느냐의 문제와 이와 같은 법규범들의 법적 지위를 검토하는 것이다. 전자에 관해서는 제3장과 제4장을 통해 그 내용을 정리하였다. 반면 국제관습법으로서의 지위를 가지고 있는 국제법상 상당주의 원칙과 달리 사이버 맥락에서의 상당주의 원칙은 이에 대한 논란이 있다. 따라서 엄밀히 말하자면 현재 포괄적인 조약이 없는 사이버 영역에서 상당주의 원칙이 국제관습법으로서 국제의무를 부과할 수 있는 근거라고 보기는 어렵다. 하지만 사이버 공간상의 행위와 관련해서 제3국이 가지는 중요성을 감안하였을 때 중립법과 더불어 상당주의 원칙은 매우 중요하고 적용되어야 할 법원칙임은 분명하다. 그리고 법적 구속력의 유무는 해당 법원칙의 역할 수행의 측면에서 큰 영향을 끼치기 때문에 상당주의 원칙은 조약으로 또는 국제관습법으로서의 법적 지위를 획득해야 할 필요성이 있으며 이를 위한 국제사회의 노력이 필요하다.

롤즈의 자유의 우선성에 대한 비판적 재해석

김남희 서울시립대학교 2018 국내석사

이 논문의 목적은 롤즈의 자유의 우선성에 대한 비판을 검토하고 그의 자유 개념을 분석하여 자유의 우선성을 지지하는 보다 유연한 해석의 확장 을 제안하는 것이다. 정의의 두 원칙은 자유의 우선성에 따라 제1원칙의 기 본적 자유들에 대한 평등한 권리가 보장되고 나서, 제2원칙의 공정한 기회 균등의 원칙이 적용되며, 그런 다음에 경제적 불평등의 혜택이 모두에게 이익이 가게끔 편성한 차등원칙이 작동가능하다. 롤즈는 원초적 입장의 개 인들이 물질적인 가치보다 자유를 선호한다고 설명하지만, 일반적으로 사 람들은 경제적 이득을 위해 어느 정도는 자유를 포기한다. 엄격한 자유의 우선성이 정당한가에 대한 비판은 그래서 있어 왔다. 쟁점은 제1원칙에서 정치적으로 보장한 동등한 자유가 실질적으로는 경제적 형편에 따라 동등 하지 못한 것이다. 롤즈는 자유와 자유의 가치를 구분하고 자유는 동등하 더라도 그러한 자유를 활용하는 능력인 자유의 가치는 동등하지 못하다고 했다. 만일 제1원칙의 보장만으로는 동등한 시민의 지위가 확보되지 못한 다면, 제1원칙의 자유가 제2원칙의 차등원칙을 포용하여 보다 현실화되는 방안을 모색할 필요가 있다. 본 논문은 자유와 자유의 가치가 연결된 롤즈 의 자유 개념을 도출하여 자유의 우선성 비판에 대응하는 보다 유연한 해 석의 토대를 마련하고, 이에 따라 자유와 그 자유의 가치가 결합된, 즉 제1 원칙의 자유와 제2원칙의 차등원칙이 조건부로 자유의 우선성을 지지하는 새로운 해석을 제안한다. 롤즈도 자유의 우선성은 일정 정도의 경제적 수 준이 만족된 사회에서 가능하다고 보았다. 문제는 그러한 수준에 이르기 전에기본적자유가포기될수있는것과설령그러한단계에이른다해도 자유의 우선성이 얼마나 안정적일 수 있는가 하는 것이었다. 하지만 본 논문에서 제시하는 ‘자유의 두 원칙’이 적용된다면 롤즈가 강조한 자유의 우 선성은 보다 현실적이고 안정적인 이론으로 지지될 수 있다. This aim of the study is to develop a more flexible interpretation supporting the priority of liberty in Rawls with an examination about the criticisms of the priority of liberty and analysis of the conception of Rawls’ liberty. Two principles of justice are serially ordered by the priority of liberty : the basic liberty is always equal, and there is the principle of fair equality of opportunity, then the economic inequalities are to be arranged for everyone’s advantages by difference principles. Although Rawls explained that all parties in the original position prefer the equal liberty to economic benefits, people generally may give their some liberties up for the sake of greater economic benefits. Therefore, there have been the criticisms on the justification of the priority rule. The major issue lies in the basic liberties are guaranteed by the first principle are socioeconomically not equal depending upon the greater authority and wealth. If there is a specific case in which the equal citizenship is not solely guaranteed with the first principle, we need to come up with a more realistic substantive way by embracing the second principle. Rawls distinguished liberty from the worth of liberty and liberty of equal citizenship is same for all but the worth of liberty is not the same for everyone. This study deduces to find a basis of more flexible interpretation responding to criticisms of the priority rule by analyzing the conception of Rawls’ liberty that liberty and the worth of liberty are linked. A new interpretation basis on this finding combined liberty and the worth of liberty(can be called as ‘two principles of liberty’) is suggested: i.e., the liberty of the first principle and the difference principle of the second principle are conditionally cooperated together only for supporting the priority of basic liberties. Rawls also thought the priority of liberty comes into play in the society under certain favorable socioeconomic conditions. The problems are, firstly, people may give up liberties for the greater economic benefits if they wish until the point is reached to the favorable condition, and secondly, even when such time arrive, it is difficult to secure the stability of regulation by the priority of liberty. But those problems will be resolved by means of adopting this ‘two principles of liberty’ and the priority of liberty in Rawls’ will, correspondingly, be chosen as a more realistic and stable theory.

디지털 저작물에 대한 권리소진이론 적용에 관한 연구

조혜진 상명대학교 일반대학원 2019 국내석사

보존원칙에 비추어 본 목조문화재 수리의 문제점에 관한 연구

이현성 명지대학교 대학원 2012 국내석사

1962년 문화재 보호법이 제정된 후 1984년 대대적인 변화가 있었다. 그 후 많은 문화재 수리공사가 진행되었지만 우리의 실정에 맞지 않는 문화재 보존원칙으로 인해 올바른 문화재수리가 이루어 지기에는 문제가 있다. 또한 문화재 보존원칙이 일반적인 내용을 다루고 있기 때문에 실제의 문화재수리 공사에서 적용하기에는 한계가 있었다. 국제적으로 목조건축에 대한 관심이 증가하면서 최근 들어 우리의 문화재 보존원칙도 국제헌장을 참고로 하여 우리의 실정에 맞게 고쳐지고 있다. 본 논문에서는 국제 보존원칙과 국내 보존원칙에 대한 흐름을 파악하고 현재 어떠한 방향으로 나아가고 있는가를 고찰하였다. 이를 바탕으로 실제 문화재 수리현장에 적용할 수 있는 내용을 선정하였다. 조사대상 수리현황은 기록이 비교적 잘 남아있는 2000년 이후에 발간된 문화재 수리보고서를 바탕으로 조사하였다. 현재 행하여 지는 문화재수리의 현상을 조사하고 원칙과 현상의 비교를 하였다. 비교를 통한 문화재 수리의 문제점을 찾아보았다. 2장은 문화재의 보존론 및 원칙에 관한 내용이다. 국제 보존론 및 원칙의 흐름을 조사하고 현재의 경향을 찾아보았다. 보수이론은 양식주의와 낭만주의로 나눌 수 있는데 현재의 보수이론은 낭만주의 이론을 기반으로 하고 있다. 국내 보존론 및 원칙은 문화재보호법과 문화재수리 등에 관한 법률, 문화재표준수리시방서를 바탕으로 관련내용을 정리하였다. 3장은 목조건조물 문화재의 파손현상과 수리방법에 대하여 조사하였다. 23동의 대상건물을 선정하여 수리의 요인을 목록화 하여 분석하였다. 수리요인은 부재 자체의 노후화와 하중에 의한 변형, 주변환경의 영향, 복합적 작용으로 인한 파손이 일어났다. 조사되어진 수리요인에 대한 수리방법은 합성수지를 이용한 수리, 구조내력 향상을 위한 보강, 신재교체의 방법으로 수리하였다. 4장은 문화재 보존원칙과 수리현황의 비교를 통한 문제점을 찾아보았다. 문제점은 시공상의 문제점과 기록․문서화 과정의 문제점으로 나누어 분석하였으며 문제점에 대한 근본적 원인을 찾아보았다. 시공상의 문제점은 부재에 대한 문화재적 가치인식이 크게 좌우하였으며 기록․문서화의 문제점은 수리보고서의 작성법이 문제점으로 나타났다. 이에 대한 보완사항으로 재료선정, 원인파악, 교체부재, 기술선정으로 나누어 제시하였다. Cultural Properties Protection Law enacted in 1962, then 1984 was a major shift. Since then a lot of repair work in progress, cultural property, but we preserve the principle of cultural assets that do not fit on the standards of proper cultural property to be repaired due to a problem is being made. Cultural preservation also covers general principles of the cultural property because the actual repair work has been limited to apply at. The wooden building internationally in recent years due to increased interest in the preservation of our cultural assets around the principles of the International Charter on the standards of reference, and we have repaired and fit. In this paper, we preserve the principles of international and national conservation principle flows to identify and are now moving in any direction you were examined. Based on this, the real cultural asset information that can be applied to the repair site was selected. Status survey of the record of service remains a relatively well since 2000, published a report based on cultural property were repaired. Cultural repairs that are currently issuing to investigate the phenomenon of principles and a comparison of the phenomenon was Side-by-side comparisons of the issues looked Cultural repair. Chapter 2 builds on the principles of cultural assets and is Conservative theory. Conservative theory and principles of international investigation of the flow, and looked up the current trend. Conservative theory can be divided into form romantic attention and maintenance of the current theory is based on the romantic theory. The Cultural Properties Protection Law and the principles of national and cultural Conservative theory Repair Act, cultural property-related information based on the standard service specification was clean. Chapter 3 of the damage to wooden buildings Cultural phenomena and repair methods were examined. 23 agree with the building and repair of selected factors were analyzed by cataloging. Repair aging and load factors due to the absence of self-transformation, the influence of surrounding environment, combined damage caused by the action took place. Repair factors were investigated for doe how to repair with a synthetic resin, structural reinforcement for increased strength, was repaired by the replacement of virgin resin. Chapter 4 Status of Cultural Property Conservation Principles and repair the problem looked through comparison. Construction on the issues and records issues. Documenting the process as a result of analysis was divided on the issue and looked for the root cause. In the absence of problems in construction of the value of attending a cultural awareness was greatly influenced history. Documenting the repair of the problem appeared in a report this issue to recipe. For this to compensate for material selection, determine the cause, replace the members, divided into technical selection presented.

실질과세원칙과 파생상품에 대한 과세

송동진 서울시립대학교 세무전문대학원 2013 국내석사

The principle of substance over form functions in different ways at stages of legislation, interpretation and application of tax law. At the phase of legislation and constitutional review the principle of substance over form is based on the constitutional principle of equality, and carries out fulfillment of fair taxation through vertical equality and horizontal equality. With regard to interpretation and application of tax law the principle of substance over form plays firstly the role of guidelines requiring considering economic substance so that taxation corresponding taxable capacity be made in construing the individual tax provisions. In case of borrowed concepts that has originated from private law the interpretation adopted in the private law needs in principle to be respected, however in an exceptional circumstance where systematic and purpose-based construction is necessary interpretation different from that in the private law is admissible. In comparison the terms intrinsic to tax law could be interpreted with comparative flexibility considering the whole system of tax law. When the transaction by the taxpayer with the purpose of tax avoidance is not covered by individual tax provisions, the principle of substance over form allows secondly the transaction to be regarded as amounting to taxable requirement or failing to fulfill non-taxable or tax exemption requirement through recharacterization of the transaction. Recharacterization of the transaction is made where it is assessed to be unjust that taxpayer obtains reduction or exemption of taxation through indirect or multi-step transaction with the purpose of tax avoidance. Derivatives can, in combination with other derivatives or financial product, reproduce the cash flow of other derivatives or financial product, convert the characteristic of a certain financial product, and create the effect of tax deferral. The profit JP Morgan gained in subscription of SK Securities and option contract is 'profit from sale of securities with repurchase condition' prescribed in Income Tax Law 16.1.8., and amounts to the income from interest. The assertion of SK Securities that CLN interest should be deducted from JP Morgan's interest income is taxpayer's invoking the recharacterization, however it lacks the requirements of exceptional permission, and is not admissible. Profit from currency forward transaction arising from 'Yen-Swap-Deposit' is primarily profit similar to the ones prescribed in Income Tax Law 16.1.3. or 16.1.9., and amounts to price for giving the chance of using Korean currency, thus should be understood as interest income prescribed in Income Tax Law 16.1.13.. Otherwise such profit could secondly be regarded as interest income prescribed in Income Tax Law 16.1.1. through recharacterization according to National Tax Fundamental Law 16.1.1.. If a taxpayer signed the contracts of currency spot and forward with a same financial company, such contracts amounts to endowing opportunity of using currency, and the amount the taxpayer is paid additionally to the amount he or she has paid at the initial stage is relevant to interest income prescribed in revised Income Tax Law 16.1.12.. When a taxpayer has signed the contracts of currency spot, foreign currency deposit, and currency forward respectively with a different financial companies, such contracts could neither be regarded as falling within revised Income Tax Law 16.1.12., nor be seen as interest income through recharacterization. Profit from financial transaction performed in the name of swap is taxable if it amounts to taxable subjects by Income Tax Law such as interest income. A swap transactions in which exchange of cash flow is done with a time lag has the properties of loan, and profit from such transaction should be taxed as interest income. 실질과세원칙은 세법의 입법, 해석, 적용 단계에 걸쳐 각기 다른 모습으로 작용한다. 세법의 입법 및 위헌심사의 단계에서 실질과세원칙은 헌법상 평등원칙에 근거한 것으로서 수평적 평등과 수직적 평등을 통하여 공평과세를 실현하는 기능을 한다. 세법의 해석․적용과 관련하여 실질과세원칙은 1차적으로, 개별 세법상의 개념을 해석함에 있어 담세력에 상응한 과세가 이루어질 수 있도록 경제적 실질을 고려할 것으로 요청하는 해석지침으로서의 역할을 한다. 사법에서 유래한 차용개념의 경우에는 원칙적으로 사법영역에서 통용되는 해석을 존중하여야 하지만, 예외적으로 세법상 체계적, 목적적 해석이 필요한 경우에는 사법영역과 다른 해석도 가능하다. 이에 비하여 세법에 고유한 개념의 경우에는 세법 전체의 체계 등을 고려하여 상대적으로 유연한 해석이 가능하다. 납세의무자의 조세회피목적 거래행위가 개별 세법규정의 해석에 의하여 확정된 요건에 포섭되지 않는 경우, 실질과세원칙은 2차적으로, 일반규정인 국세기본법 제14조에 의한 거래의 재구성을 통하여 그 거래가 과세요건을 충족하거나 비과세․감면요건을 충족하지 못하는 것으로 보게 하는 기능을 한다. 거래의 재구성은, 납세의무자가 조세회피목적으로 한 우회적․다단계 거래행위 등을 통하여 조세의 절감 또는 비과세나 감면 효과를 얻는 것이 부당하다고 평가되는 경우에 이루어진다. 파생상품은, 다른 파생상품이나 금융상품과 결합하여 다른 금융상품의 현금흐름을 복제해내거나 기존 금융상품의 속성을 변경시킬 수 있고, 이에 따라 과세소득을 비과세소득으로 변경하거나 과세소득의 유형을 변경할 수 있는 특성이 있고, 조세부담을 이연시키는 효과를 만들 수 있다. JP Morgan이 SK증권 주식의 취득과 옵션계약에서 얻은 이익은, 구 소득세법 제16조 제1항 제8호의 ‘증권의 환매조건부 매매차익’으로서 이자소득에 해당하고, SK증권이 CLN 이자를 JP Morgan의 이자소득에서 공제할 것을 주장하는 것은 납세자가 거래의 재구성을 주장하는 것인데, 이는 예외적으로 허용되는 경우에 해당하지 않으므로, 인정될 수 없다. 엔화스왑예금에서 발생한 통화선도거래이익은, 1차적으로, 구 소득세법 제16조 제1항 제3호 또는 제9호의 소득과 유사한 소득으로서 금전사용의 대가에 해당하므로, 구 소득세법 제16조 제1항 제13호에 의한 이자소득이라고 보아야 하고, 그렇지 않다고 하더라도, 2차적으로 국세기본법 제14조에 따라 재구성을 통하여 구 소득세법 제16조 제1항 제1호의 이자소득에 해당하는 것으로 보아야 한다. 당사자가 하나의 금융회사와 현물환계약 및 통화선도계약을 체결한 경우 금융회사에 자금사용의 기회를 부여한 것에 해당하므로, 위 거래의 결과 당초 지급한 금액 외에 추가로 지급받은 금액은 개정 소득세법 제16조 제1항 제12호의 이자소득에 해당한다. 당사자가 현물환계약, 외화예금계약 및 선물환계약을 각각 별개의 금융회사 등과 체결한 경우에는 원칙적으로 개정 소득세법 제16조 제1항 제12호에 해당하는 것으로 보기 어렵고, 재구성을 통하여 이자소득에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 스왑거래의 명칭으로 행하여진 금융거래로 인한 이익도 소득세법상 이자소득 등에 해당하는 경우에는 소득세 과세대상이 된다. 스왑거래 중 현금흐름의 교환이 시차를 두고 이루어지는 것은 소비대차로서의 성질을 가지므로, 그러한 스왑거래로 인한 이익은 이자소득으로 과세된다.

지방세 실질과세 관련 규정 개선방안 연구

박천수 서울시립대학교 세무전문대학원 2019 국내석사

Much more different forms of tax avoidance cases occur, depending on further complicated economic environments and such. Now, taxation authority’s important roles are to prevent and block the tax avoidance for realization on citizen’s tax obligation fulfillment and consideration for tax equity and establishment of tax justice. To prevent and block highly intelligent and further complicated tax avoidance and to carry out roles of tax avoidance prevention initially, there should be a basis so that the specific regulation related to taxation under the local tax and individual income tax act can be applied in the case of meeting conditions in the general tax avoidance regulation. Improvements in the general tax avoidance regulation under 「Framework Act on Local Taxes」for being assessed as typical acts or transactions and for being taxed are necessary. Next, the case that the tax authority lost its suit from the judgement of the court, one of previous tax avoidance cases or the tax avoidance case that is highly probable should be blocked by improving the regulation related to the individual substantial taxation of each local tax and individual income tax such as 「Local Tax Act」. Through this, the tax equity will be considered and the tax justice will be realized because the tax authority taxes people with taxable capacity in accordance with that substance regardless of those forms and appearances and regulates the unfair tax avoidance in the case of adopting unreasonable forms or appearances highly different from the tax requisition for the tax avoidance as the practical principle realizing the principle of equity, the purpose of the principle of substantial taxation and the constitutional idea in accordance with the tax law concerned. problems of the regulation for the general or individual tax avoidance prevention related to the principle of the substantial taxation of the current local tax were found and improvement alternatives on them were suggested by drawing implications through a study in the current situation on the substantial taxation of the local tax and the regulation for main countries’ principle of the substantial taxation such as the significance on the principle of the substantial taxation and the framework act on local taxes for preventing the tax avoidance and the regulation on the principle of the substantial taxation under the local tax relations act and the relationship among tax avoidances. First, separate improvements in Section 1 and 2 that haven’t specially operational problems about Article 17 of the framework act on local taxes, the regulation related to the general principle of the substantial taxation are unnecessary. Section 3 that has not the regulation suggested improvements by considering legal interpretation and operational confusion when it differentiates itself from local tax’s characteristics and the regulation for current national tax’s general tax avoidance prevention by examining the relationship with the regulation for the general tax avoidance prevention such as the framework act on national taxes and words corresponding with subjective and objective requirements. Next, taxpayers avoided their taxes. However, the original purpose of the regulation wasn’t considered and the principle of the substantial taxation wasn’t also applied because of the judgement of the court and such. Tax avoidance cases were highly probable. the original purpose of the regulation and the sustainability of the original meaning were considered for guarantee of taxpayers’ predictability or legal stability and tax equity. When the title trust of stocks was canceled, the tax authority taxed oligopolistic shareholders’ deemed acquisition about the part that the tax authority could not tax their deemed acquisition and it also heavily levied acquisition taxes about the part that it couldn’t heavily levy acquisition taxes of rental buildings in large cities. Improvement alternatives were suggested by considering the original purpose of that institution through this. As above, as two values can be compatible through the method that sets minimum restrictions on everything to minimize the principle of the substantial taxation related to the principle of the constitutional equity and conflicted problems among principles of no taxation without law for taxpayers’ right protection, this will help the establishment of the tax justice through taxpayers’ predictability and protection of legal stability and consideration for tax equity. Further, it is expected that this will contribute to developments of local self-government through the operation of stable local finance. Key Word : Principle of Substantial Taxation and Principle of no Taxation without Law and Tax Avoidance and Local Tax 점점 복잡해지는 경제환경 등에 따라 갈수록 다양하게 분화되는 형태의 조세회피 사례가 발생되고 있다. 국민의 납세의무 이행 주지와 국민간 조세형평성 제고 및 국가의 조세정의의 확립을 위해서 조세회피의 예방 및 차단은 조세당국의 중요한 역할로 강조되고 있는게 현실이다. 점점 지능화 되고 복잡해지는 조세회피의 예방 및 차단을 위해서, 일차적으로 조세회피예방의 역할을 수행하기 위해서는 일반적 조세회피 규정내에 설정되어 있는 조건을 충족하게 되는 경우에는 지방세 개별세법상의 과세와 관련된 구체적 규정이 적용 될 수 있도록 근거를 만들어주어 통상적인 행위나 거래로 평가되어 과세될 수 있도록 하는 「지방세기본법」 상 일반적 조세회피규정에 대한 개선이 필요 할 것이고, 다음으로는 종전 조세회피가 발생한 사례 중 법원판결 등에서 과세당국이 패소한 사례나 추후 발생의 개연성이 높은 조세회피 사례 등은 「지방세법」 등 각 지방세 개별세법에 개별적 실질과세 관련 규정을 개선하여 차단하는 것이 필요 할 것이다. 이를 통해 실질과세원칙의 목적인 헌법의 이념인 평등의 원칙을 조세법률관계에 구현하는 실천적원리로서 조세부담 회피를 목적으로 과세요건사실을 실질과 괴리되는 비합리적 형식이나 외관을 취할 경우 그 형식이나 외관과 관련없이 그 실질에 의거 담세력 있는 곳에 과세하여 부당한 조세회피행위를 규제하게 되므로 과세 형평이 제고되고 조세정의가 구현 될 것이다. 이에 실질과세원칙에 관한 의의, 지방세의 조세회피방지를 위한 지방세기본법 및 지방세관계법상 실질과세원칙 규정과 조세회피 간 관계 등 지방세에서의 실질과세 현황 및 주요국의 실질과세 원칙 규정 연구를 통해 시사점을 도출하여 현재 지방세에서의 실질과세원칙 관련 일반적 또는 개별적 조세회피방지 규정의 문제점을 찾아내어 그에 대한 개선방안을 제시하였다. 먼저 일반적 실질과세원칙 관련 규정인 지방세기본법 제17조와 관련하여 운영상 별다른 문제점이 도출된 것이 없는 제1항 및 제2항은 별도의 개선이 필요 없고, 규정이 없는 제3항은 국세기본법 등의 일반적 조세회피방지규정 등과의 관계 및 주관적, 객관적 요건의 문언화 등을 검토 하여 지방세의 특성 및 현행 국세의 일반적 조세회피방지 규정 등과의 차별시 납세자 등의 법해석 및 운영상 혼란이 발생하는 점 등을 고려하여 개선안을 제시하였다. 다음으로 조세회피를 하였으나, 법원판결 등에 의해서 본래의 규정 취지 등을 고려하지 않고, 일반적 실질과세원칙을 적용하지도 않은 부분, 추후 발생 개연성이 높은 조세회피 사례 등은 납세자의 예측가능성 또는 법적안정성에 대한 보장 및 조세형평 등을 위하여 그 본래의 규정 취지 및 그 본래의미 지속가능 여부 등을 고려하여 주식명의신탁 해지시에 과점주주 간주취득세를 과세하지 못하던 부분에 대하여 과점주주 간주취득세 과세, 대도시내 임대건물 등에 대하여 취득세 중과세를 못하던 부분에 대하여 취득세를 중과세하도록 하는 등 그 제도의 본래의 취지 등을 고려하여 개선안을 제시하였다. 위와 같이 헌법상 평등의 원칙관련 실질과세원칙과 납세자의 권리보호를 위한 조세법률주의간 상충되는 문제 등의 최소화를 위하여 모두에 대하여 최소한 제약을 부가하는 방식으로 두 가치 모두를 양립시킬 수 있도록 하여 납세자의 예측가능성, 법적안정성 보호 및 조세형평성 제고를 통한 조세정의의 확립에 도움이 될 것이고, 더 나아가 안정적 지방재정운영을 통한 지방자치발전에 기여할 것으로 기대된다.

부당결부금지원칙의 새로운 기준의 모색에 관한 연구

김영수 동아대학교 대학원 2012 국내석사

부당결부금지원칙의 새로운 기준의 모색에 관한 연구 A Study on Searching a New Standard of Principle of Prohibition of Unfair Connection 법 학 과 김 영 수 지도교수 최 우 용 행정권의 자의적인 행사로부터 국민을 보호하는 것은 행정법의 여러 역할 중 하나이다. 부당결부금지원칙은 이러한 역할을 수행하는 행정법의 일반원칙이다. 오래 전부터 국민의 보호를 우선하는 상황에서 논의 되어온 부당결부금지원칙의 기준을 오늘날에도 구체적인 사건에 대하여 동일하게 적용하여 운영하는 것은 문제가 있다. 변화된 행정현실을 고려하지 않는 행정권의 행사는 사회의 발전을 저해할 가능성이 높기 때문에 행정권의 행사는 국민의 보호뿐 만이 아니라 변화된 행정현실을 고려하여 행사될 필요가 있다. 이번 연구의 목적은 국민을 보호하면서도 행정현실의 문제도 해결하는 효율적인 행정권의 행사를 부당결부금지원칙의 기준이 행정현실과 조화를 이루도록 하는 것이다. 이를 위해서 우리가 맞이한 행정현실에 관하여 판례와 실체법을 통하여 살펴보고 부당결부금지원칙의 기준에 변화가 필요한지 검토해 보았다. 다양한 행정현실이 있지만 도로교통에 있어서 사익보다 공익이 중요해지는 행정현실과 국민에게 과도한 기부채납을 요구하는 행정현실을 통하여 부당결부금지원칙의 기준을 수정해야 할 필요성이 있다. 전자에 대하여는 교통사고의 재발 방지라는 공익을 위한 행정권의 행사가 가능하도록 완화된 형태의 부당결부금지원칙을 연구해 보았으며, 후자에 대하여는 인센티브를 고려하는 것과 같은 수정된 형태의 부당결부금지원칙의 기준을 연구해 보았다. 한편, 행정권의 행사는 부당결부금지원칙만이 아니라 다른 행정법의 일반원칙에 의해서도 통제되므로 행정법의 일반원칙에 대해서도 살펴보았다. 행정법의 일반원칙 중에서는 비례의 원칙을 연구해 보았다. 부당결부금지원칙에 위반한 행정권의 행사는 비례의 원칙에 위반되는 것처럼 서로 함께 적용되는 경우가 많기 때문이다. 이번 연구에서 제시한 수정된 부당결부금지원칙이 적용되는 경우에 비례의 원칙은 완화되어 적용되어야 한다. 그렇게 하지 않으면 행정현실에 적합한 행정권의 행사가 부당결부금지원칙에는 위반되지 않더라도 비례의 원칙에 위반되어 차단될 수 있기 때문이다. 마지막으로 부당결부금지원칙의 새로운 기준의 확보를 위해서 공법상의 체계와 행정법의 법원으로서 부당결부금지원칙에 대하여 고찰해 보았다. 그리고 실체법에 규정이 된다면 어떠한 형식이 이용 될 것인지에 대하여 살펴보았다. 행정현실의 변화에 대응하기 위하여서는 개정이 용이한 법규명령의 형식으로 하는 것이 타당하다. 주요어: 부당결부금지원칙, 행정현실, 비례원칙, 도로교통법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률

경제성원칙의 헌법적 수용에 관한 연구

신현석 성균관대학교 일반대학원 2020 국내박사

경제성은 법적으로 이행이 강제될 수 있는 개념이 아니다. 경제성에 관한 개념 자체의 모호성과 효력의 불확정성은 현실 문제를 대하는 규범판단 과정에서도 경제성을 법원칙으로 고려하기 어렵게 한다. 도덕적·윤리적 가치판단의 영역과 효율성·능률성에 관한 실적평가의 영역은 서로 범접하기 어려운 평행선을 그리며 오랫동안 각자의 독자적인 길을 걸어왔다. 그래서 경제성 개념은 애초부터 도덕적·윤리적 가치판단과는 쉽게 친해질 수 없는 것으로 인식되어 왔다. 그러나 개인의 자율과 창의가 중시되고, 불필요한 규제가 완화되며, 입법형식 면에 있어서는 정책법․기본법․방침법화 경향이 나타나면서, 국가권한의 행사방식과 사회적 분위기는 점점 합리적 재량과 책임성을 강조하는 모습을 띠게 되었다. 그로 인해 합법성 통제만으로는 모든 국가작용과 법률관계의 다변화된 양상을 포괄하기 어렵게 되었다. 이에 경제성원칙은 법치국가원리의 한계 내에서 효율성과 합리성을 기준으로 다양한 가치와 이익을 형량하게 함으로써, 결과적으로 목적과 수단의 최적화를 가능하게 해주는 고려요소로 등장하게 된다. 그렇다보니 경제성원칙은 기존의 법규범이나 통제원리들과는 다소 상이한 지위와 체계를 가진 것으로 인식되어, 기존의 규범체계 안에 적절히 융화되기는 쉽지 않은 개념일 수밖에 없었다. 이러한 상황에서 지금까지 진행되어 온 경제성원칙에 대한 연구를 살펴보면, 경제성원칙은 오늘날 단순히 사실적 요소나 경제학적 개념에만 머물지 않고, 법적 원리로 기능하는 헌법상 원리임이 분명한 것으로 받아들여지고 있다. 특히 경제성원칙은 규범판단 과정에서 다양한 가치와 이익들 간의 형량을 명하게 되는 이른바 최적화명령을 그 본질로 한다. 그러므로 경제성원칙은 법적 효력 면에서 통상의 법규범과는 다르게 불확정적인 효력 발생에 그치는 잠정명령으로 규정지어 진다. 따라서 본 연구의 목적은 이러한 경제성원칙의 특수한 법적 지위와 효력 및 구체적인 형량방법 등을 규명하여, 현행 법체계 안에서 경제성원칙이 유효적절하게 활용될 수 있도록 하고자 함에 있다. 이로써 법과 제도의 합법성은 물론 효율성과 합리성을 동시에 추구할 수 있는 법치국가적 부의 증대를 도모할 수 있을 것이다. The Economic-principle is not a concept that can be enforced legally. The ambiguity of the concept itself and the uncertainty of its effectiveness have made it difficult to consider Economic-principle as a court rule in the process of judging norms that deal with real problems. It has been a big difference between morality and efficiency. However, with individual autonomy and creativity valued, and unnecessary regulations eased, rational discretion and accountability became increasingly emphasized; this made it difficult for the legitimacy control alone to cover the diversified aspects of all national relations of legality. The Economic-principle appears as a consideration factor that enables optimization between purpose and means by weighing various values on the basis of efficiency and rationality within the limits of rule of law; as such, Economic-principle has been perceived to have somewhat different status and systems from existing laws and regulations, making it difficult to integrate them properly within the existing normative system. According to research on Economic-principle that has been conducted so far, it is not merely factual factor or economic concept today, but clearly accepted as constitutional principle; in particular, the Economic-principle is based on the so-called “optimization order”, which requires consideration between various values and interests in the process of determining norms; the Economic-principle has only an indeterminate effect; its character is different from other norms. Thus, the purpose of this study is to establish the legal status, effectiveness, and specific method of consideration on the Economic-principle, so that the Economic-principle can be effectively used within the current legal system.