교통사고에서 신뢰원칙에 관한 형사법적 고찰

박애정 광주여자대학교 사회개발대학원 2014 국내석사

信賴原則(the Principle of Trust, Vertrauensgrundsatz)은 判例에서 확립되어 발전된 원칙으로 행위자가 일정한 행위를 함에 있어서 피해자 또는 제3자가 적절한 행동을 할 것이라 신뢰할만한 상당한 이유가 있는 경우에 비록 그 피해자 또는 제3자가 부적절한 행동을 하여 결과를 발생시켰다 하더라도 이에 대해서는 책임을 부담하지 않는다는 原則으로써 과실범 특히 교통사고에 대해서 책임의 한계를 명확히 하고자 판례를 통해 정립된 이론이다. 許容된 危險의 法理(Permissible Risk)는 법익침해의 위험보다 社會的 有用性이 크기 때문에 허용할 수밖에 없다는 사고에 기초하고 있는 것으로써 허용된 위험에 따른 행위는 과실범의 구성요건해당성이 없어 적법한 행위로 보는 이론이고 이것이 좀 더 구체화시킨 것이 信賴의 原則인 것이다. 신뢰원칙은 형법 제14조 ‘정상의 주의를 태만함으로 인하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌’하는 과실범 체계에 포함된 것으로 그 법적성질이 중요한 쟁점인데, 과실의 본질적 요소는 주의의무위반에 있으므로 신뢰원칙은 객관적 주의의무를 한정하는 것으로 보는 것이 타당하다. 신뢰원칙은 형법 제14조 ‘정상의 주의를 태만함으로 인하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 法律에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌’하는 과실범 체계에 포함된 것으로 그 법적성질이 중요한 쟁점인데, 과실의 본질적 요소는 주의의무위반에 있으므로 신뢰원칙은 객관적 주의의무를 한정하는 것으로 보는 것이 타당하다. 신뢰원칙은 허용된 위험의 이론이 적용된 특수한 경우로서 상호신뢰를 바탕으로 하는 교통질서의식 확립에 중요한 의미를 지니고 교통질서의식의 확립을 통한 교통 환경의 개선과 교통사고 방지를 위한 정신적 선도의 역할을 담당 한다고 할 수 있다. 기계문명이 고도로 발달한 현대산업사회에서 급속히 늘어난 허용된 위험의 과실범을 처벌할 때에는 신뢰원칙을 적용할 수 있으며 우리나라에서는 그 적용범위를 확대하여 의료행위와 같이 분업관계가 확립되어 있는 영역으로까지 확대되어 가고 있다. 2013년 대검찰청 범죄분석에 의하면 2012년 발생한 교통사고 범죄는 약 20만 건인데 신뢰원칙은 이러한 도로교통 영역에서 넓게 적용되어져 왔다. 도로교통의 원활화와 신속화를 위하여 자동차와 자동차, 자동차와 오토바이, 자동차와 자전거의 사고에서는 신뢰원칙을 원칙적으로 적용하고 있지만 보행자와의 사고에서는 아직 신뢰원칙을 예외적으로만 적용하고 있다. 그러나 이 경우에도 합리화 방안이 모색되어야 한다. 그리고 신뢰원칙의 적용 확대의 요건인 법제도 및 사회현상의 변화를 반영하여 도로교통의 신속성을 추구하는 현대사회의 요청뿐만 아니라 법익보호 측면도 동시에 검토하여 신뢰원칙의 명문화 및 구체적 적용기준과 그 한계를 명확히 하는 것이 선결문제로써 해결되어야 하며 구체적인 영역에서 특수성을 고려하여 적합한 이론화가 마련되어야 한다.

신용장거래의 Fraud Rule의 적용범위에 관한 법적연구 : 한국과 미국의 사례를 중심으로

김혜욱 연세대학교 대학원 2010 국내석사

신용장(letter of credit)은 국제상거래에서 대금결제 이전에 물품을 인도하지 않으려는 매도인과 물품인수 이전에는 대금을 지급하지 않으려는 매수인간의 상반된 이해관계를 조절하는 방법으로 고안된 것으로서 매도인과 매수인의 불안을 해소하고 대금결제가 안전하고 신속하게 이루어질 수 있도록 도와주는 중요한 국제거래의 대금결제수단이다. 신용장은 매도인이 신용장조건을 충족하는 서류를 제시한 경우, 매도인에게 신용장금액을 지급하거나 혹은 매도인이 발행한 환어음을 인수하거나 혹은 다른 은행에게 지급·인수를 수권하겠다는 개설은행의 확약을 말한다. 신용장이 무역거래의 중요한 대금결제수단으로 자리할 수 있었던 것은 신용장의 독립·추상성의 원칙 때문이다. 신용장의 이러한 독립·추상성의 원칙은 신용장거래의 활성화를 도모하는 국제거래 결제수단이기도 하지만 신용장거래의 한계가 되기도 한다. 즉, 독립·추상성의 원칙을 악용하여 수출업자가 전혀 계약물품을 선적하지 않고 허위로 선하증권을 발급받거나 혹은 선하증권 등을 위조·변조하여 신용장조건에 부합하는 서류 자체만을 구비하여 신용장대금을 수령하는 등의 신용장거래의 사기사례가 발생하고 있다. 신용장거래의 독립·추상성의 원칙 때문에 개설의뢰인은 개설은행을 통하여 전달되는 선적서류가 계약물품과 일치하는지의 여부에 대한 사실 확인을 하지도 못한 채 대금을 지급하여 하는 불이익을 감수해야 하며, 수익자인 매도인은 이를 악용하여 선적을 하지도 않고 위조 및 변조된 서류를 제시하여 대금을 지급받는 사례가 발생하고 있는 것이다. 결국 신용장의 독립·추상성의 원칙은 매도인이 사기와 기망을 통한 대금지급의 가능성을 남겨둠으로써 사기에 악용될 수 있는 위험성을 제공하고 있다. 신용장의 독립·추상성의 원칙에 관한 악용의 위험성과 관련하여 사기적인 청구가 있는 경우에까지 신용장의 독립·추상성의 원칙을 인정하여 신용장대금의 지급을 이행하도록 하는 것은 신용장제도의 목적에도 부합하지도 않을 뿐만 아니라 이는 결국 신용장의 개설의뢰인에게 부당한 손실을 강요하는 것이 되어 형평의 관념에도 반하게 된다. 따라서 신용장거래에 있어서 이러한 사기가 있는 경우에는 신용장의 독립·추상성의 원칙의 예외로서 신용장 개설은행은 신용장대금의 지급을 거절할 수 있도록 함으로써 신용장거래에 있어서 매수인(수입업자 및 신용장 개설의뢰인) 등을 보호하고 또한 신용장거래의 사기를 통한 대금지급청구를 방지하고자 하는 것이 ‘fraud rule’이다. 즉, fraud rule은 신용장을 발행한 은행은 매도인과 매수인 간의 계약과는 분리된 독립·추상적인 채무를 지고 있지만, 이러한 제도를 남용하여 신용장거래의 이행이 사기에 의하여 이루어진 경우에는 은행에게 지급책임을 지울 수 없도록 한 규칙이다. Fraud rule은 미국의 판례와 입법(UCC 제5절 제109조와 UCP 600)등을 통하여 인정되어 온 이래 그 후 각국의 판례도 이를 인정하게 되었는데, 대륙법계 국가의 판례에서는 수익자의 청구가 기만적인 경우 이를 신의성실의 원칙에 반하거나 또는 권리남용이라 하여 이를 인정하고 있다. 그러나 Fraud rule은 신용장의 독립·추상성의 원칙의 예외로서 적용되어야 하므로 fraud rule을 확대하여 인정하게 되면 신용장의 효용성이 매우 감소하게 될 가능성이 크기 때문이다. 따라서 세계의 각국은 이러한 fraud rule을 적용함에 있어서 엄격한 요건을 요구하여 제한적 fraud rule을 적용하고 있다. 우리 법원은 은행이 서류의 위조에 가담한 당사자이거나, 서류의 위조 사실을 사전에 알았거나 또는 이를 의심할 만한 충분한 이유가 있는 경우에 한해서 예외를 인정하고 있고, 미국의 경우에는 대금지급 시 수익자 소재지인 외국에 가서 소를 진행해야 하는 불편함이 예상된다거나 예견치 못했던 추가적인 손실 또는 비용발생 등의 경우에는 신용장거래에 개입하지 않고 독립·추상성원칙의 예외를 통하여 이익을 누리려는 자에게 무거운 거증책임을 부과함으로써 독립·추상성원칙을 지키고 있다. 또한 개정 UCC 제5절 제109조는 fraud rule의 적용이 엄격히 제한되어야 함을 명문으로 규정하고 있다. 즉, 사기의 고의와 함께 명백하고 중대한 실질적인 사기의 행위가 있어야 한다는 것과 이러한 사기가 있는 경우에도 신용장의 선의취득자(매입은행 및 개설은행 등 선의로 신용장거래에 참가한 자)에게는 대항할 수 없다는 것이다.

攻勢原則 形成過程에 대한 연구 : 제1차세계대전시 프랑스를 중심으로

조재식 대전대학교 경영행정사회복지대학원 2007 국내석사

전쟁원칙은 동서고금의 전쟁사를 연구하여 이렇게 싸우면 이기더라고 하는 전쟁수행의 귀납적 결론이다. 이러한 전쟁원칙은 시대와 사상가들에 따라 상이하나 통상 6~8개로 요약되며, 이것들은 그동안 숱한 전쟁을 통해 갈고 다듬어져 그 나름대로 고유한 각각 개념과 이론을 형성하고 있다. 그러나 유독 공세원칙만이 스스로 상반된 이중성을 가지고 있음을 발견하였다. 어원상으로 볼 때는 매우 공격적인 전투와 공세일변도의 입장을 대변하는 것으로 인식되나 실제로는 가능한 한 공세를 취하되 수세를 취해야 할 때는 수세를 취함으로써 攻守를 자유롭게 구사할 수 있어야 한다는 오히려 功守의 원칙이라는 의미를 담고 있는 것이었다. 따라서 본 연구의 목적은 공세의 원칙이 왜 이처럼 모순적이며 이중적인 정의를 갖게 되었는지를 밝혀내고 이해하는데 두었다. 먼저 이러한 공세원칙의 사상적 배경에는 “先制를 허용해야 하는 수세상의 불리점을 배격하고, 先制的 공격의 이점과 먼저 전진을 결의한 자가 승리한다.”는 아단 듀픽의 공세사상에 기초하고 있음을 발견하였다. 그리고 보불전쟁과 제1, 2차 세계대전 수행간 각각의 공세 및 수세일변도의 편중된 교리를 적용하였던 프랑스의 실패한 역사가 오늘날의 공세원칙의 개념과 정의를 이처럼 상반된 이중성을 가지도록 만들었다는 사실을 인식할 수 있었다. 본 연구의 핵심은 바로 이러한 공세원칙의 형성에 결정적인 영향일 미친 칸네전투로부터 공세원칙의 사상적 기초를 찾고, 세계 최고의 지성과 자존심을 가진 프랑스가 보불전쟁과 제1차 세계대전을 통해 어떻게 무모한 공세 제일주의로 빠져 들어가는지 그 생생한 역사의 드라마를 따라가 봄으로써 공세원칙에 대한 올바른 이해를 도모하고자 하는데 있다. 보불전쟁에서 위대한 나폴레옹황제의 후예였던 프랑스군대가 우수한 무기체계와 결정적인 戰機가 수차례 있었음에도 불구하고 공세적인 정신력이 부족하여 프러시아군에게 패배하고 치욕을 당해가는 과정을 살펴보았다. 그리고 이 보불전쟁의 실패 원인을 분석하는 과정에서 프랑스가 찾은 유일무이한 원인은 바로 공세의식의 부족이었다. 따라서 제1차 세계대전을 준비하던 프랑스 전 국민들에게는 오로지 공격을 통한 보불전쟁의 복수만이 그들의 지상과업이었다. 본 연구를 통해 한 국가가 이성적인 판단력을 상실하고 다양한 전쟁의 불확실성을 이해하지 못한 채 한 가지 특정 교리만을 고집할 때 역사는 어떠한 뼈저린 교훈을 안겨주는지를 극명하게 밝혀낼 수 있었다. 연구결과를 요약하면 공세원칙은 자기보존의 욕구를 가진 인간이 수행하는 전투를 고려하여 선정된 원칙이라 할 수 있다. 그러나 객관적인 전투력의 비교분석이나 적의 강점을 피하고 약점을 추궁하는 심오한 전략, 전술 없이 맹목적인 공세만을 추구한다면 제1차 세계대전과 같은 무모한 대량학살전과 같은 비극이 재현될 수 있음을 발견하였다. 그래서 본래의 정의, 즉 “가능한 한 공세를 취하되 수세를 취할 때에도 항상 공세로 전환할 준비와 자세를 잊지 않는 상태를 유지해야 하며, 수세는 다음의 공세를 위해 존재할 뿐이라는 생각을 견지해야 한다.”로 되돌아 올 수 있었다. 연구결과가 현대전에 주는 함의는 전쟁이 여전히 다른 수단에 의한 정치의 연속이며 물리적 폭력을 그 수단으로 하고 목적이 적의 굴복을 추구한다면, 그리고 전장에 선 인간에게 피아 전투의지의 충돌이 멈추지 않는다면 공세원칙의 가치는 계속될 것으로 보고, 공세의 원칙 형성과정을 분석하여 제대로 공세원칙을 이해한다면 무모한 공세일변도가 아니라 객관적인 전력평가와 피아 강약점을 기초로 한 보다 공세적인 전투력 운용을 통해 전장에서의 승리를 달성할 수 있으리라 본다. 이상과 같이 본 연구에서는 공세원칙을 제대로 이해하기 위한 사상적 배경과 역사적 사례에 대한 연구 결과를 제시하였다. 그러나 사례 연구의 대상이 주로 프랑스와 관련된 전사와 공세교리 형성과정에 국한되었다. 보다 객관적인 분석을 위해서는 러일전쟁에 대한 분석이 보완되어야 하며, 동시에 정보화될 미래전장에 대한 적용방안에 대해 보다 구체적인 연구가 추가되어야 할 것이다.

效率的인 戰鬪指揮를 위한 戰爭原則 硏究 : 簡明, 節約, 目標, 創意 原則을 中心으로

김효수 韓南大學校 經營大學院 2005 국내석사

인류역사는 전쟁의 역사라 해도 과언이 아닐 만큼 수많은 전쟁으로 점철되어 왔으며, 현재도 지구상에는 이라크 전쟁을 비롯하여 크고 작은 전쟁, 전투, 분쟁들이 상존하고 있다. 이러한 수많은 전쟁의 승패 원인을 분석해 보면 공통적인 사항을 도출해 볼 수 있으며, 각국에서는 그 나라의 사상과 전장 환경을 기초로 각국의 특성에 맞는 전쟁원칙을 선정하여 전쟁수행의 지침으로 삼고 있다. 바로 이와같이 전쟁원칙은 동서고금의 전쟁사를 고찰하여 전쟁 수행에 관한 지배적인 원리를 도출해 낸 것으로서 이는 작전 수행의 지침이며 교리를 발전시키는 토대가 되고 있다. 이러한 전쟁의 원칙은 상호 밀접한 관계를 갖고 있으며, 특정 원칙의 적용 정도는 상황에 따라 변하게 된다. 따라서 지휘관은 작전을 계획하고 준비 및 실시함에 있어서 전쟁원칙의 본질을 이해하고 당면한 상황에 따라 각 원칙을 창의적이고 융통성 있게 적용하여 실질적인 효과를 거둘 수 있도록 해야 한다. 우리 군은 1999년 이후 전쟁원칙으로 목표, 정보, 공세, 기동, 집중, 기습, 경계, 통일, 절약, 창의, 사기, 간명의 원칙 등 12가지를 적용하고 있다. 그런데 이러한 12가지 전쟁원칙을 모든 제대에서 모두 적용할 수 있다면 좋겠지만 전투가용능력이 제한되는 전술제대급에서 이러한 12가지 전쟁원칙을 모두 적용하기에는 많은 제한사항이 따른다. 따라서 본 논문에서는 이러한 12가지 전쟁원칙 중 전술제대급에서 경영의 효율성을 높이면서 반드시 적용해야만 하는 전쟁원칙을 연구자의 입장에서 제시해 보고, 각각의 전쟁원칙별로 전례분석을 통해서 그 타당성을 입증하고자 한다. 이러한 4가지 전쟁원칙을 요약정리하면 다음과 같다. 1. 간명의 원칙 간명(簡明)의 사전적 의미는 “간단명료(簡單明瞭)”로서, 영어의 “simplicity”의 의미로서 이를 구체적으로 살펴보면 “복잡하지 않고, 쉽게 이해하거나 할 수 있는 것”을 의미한다. 전술제대에서는 단순한 계획과 간결한 명령은 혼란과 착오를 최소화시키므로 지휘관(CIO)은 간단명료하게 계획과 명령을 수립하되, 제 작전요소를 유기적으로 통합하는데 필수적인 협조사항은 구체화하여 이해가 용이하도록 작성하여야 한다. 2. 절약의 원칙 절약(節約)이란 지상작전 수행교리에는 “작전의 목적을 효율적으로 달성하기 위하여 한정된 자원과 가용한 전투력을 경제적으로 운용하는 것”이라고 정의하면서 최적의 전투력 운용은 작전의 목적을 가장 효율적으로 달성할 수 있는 규모의 전투력을 운용하는 것으로서, 전투력의 낭비를 억제하여야 한다. 따라서 전술제대에서는 모든 작전활동 수행간 절약의 원칙을 고려하여 적용했을 때 제전투력을 절약하면서 최대의 효과를 발휘할 수 있을 것이다. 3. 목표의 원칙 “목표(目標)란 군사작전의 목적을 달성하기 위해 모든 전투력을 집중하여 확보 또는 달성하여야 할 대상이다. 지휘관(CIO)은 군사작전을 성공적으로 수행하기 위하여 명확하고, 결정적이며, 달성 가능한 목표를 설정하여야 한다.”라고 지상작전 수행교리에서 기술하고 있는데, 여기서 “명확하고, 결정적이며, 달성 가능한 목표”는 목표의 구비조건 또는 특성을 함축하여 설명한 내용이라고 할 수 있다. 여기서 “명확한 목표”란 식별이 용이하고 상급부대의 작전목적 달성에 기여할 수 있어야 한다는 것을 의미하며, “결정적인 목표”란 목표를 확보함으로써 부대의 임무수행에 크게 기여하거나, 임무가 완수되거나, 경제의 원칙과 같이 최소의 희생으로 최대의 성과를 달성할 수 있어야 한다는 것을 의미한다. “달성 가능한 목표”는 부여된 목표가 제한된 전투력과 시간, 공간 내에서 수행가능 해야 한다는 것을 의미한다. 전술제대급에서는 최소한의 노력과 투자로 최대한의 성과를 달성할 수 있는 목표를 선정하고 달성할 수 있도록 하여야 한다. 4. 창의의 원칙 군사적 의미로서의 창의는 “과거 경험의 단순한 모방이나 벤치마킹에 의하지 않고, 새로운 착상과 생산적인 사고력을 발휘하여 항상 적이 예상하지 않는 방식으로 사고하고 행동함으로써 적을 혼란에 빠뜨리고 나의 행동을 최대한 보장하는 것이며, 그 결과 기습의 효과 달성은 물론, 적은 노력과 희생으로 최대의 성과를 보장할 수 있도록 하는 것”이라고 할 수 있다. 이에 따라 전술제대급에서는 창의의 원칙에 입각하여 창의적인 기지를 최고로 발휘함으로써 최소한의 노력과 투자로 최대한의 성과를 달성할 수 있도록 해야할 것이다. 현재 육군에서는 12가지의 전쟁원칙을 제시하고 있고 모든 제대가 이러한 전쟁원칙 12가지를 모두 적용할 수 있으면 최선이겠지만, 가용능력이 제한되는 전술제대급에서 모든 전쟁원칙을 다 적용하려다 보면 하나의 전쟁원칙도 제대로 적용할 수 없는 결과가 나올수 있다. 따라서 최소한 노력과 투자로 최대한의 성과를 달성할 수 있는 간명, 절약, 목표, 창의 원칙만이라도 전술제대급에서는 반드시 적용하여 임무수행에 필요한 전술전기 연마와 각종 절차훈련 등을 실시함으로써 「적과 싸우면 반드시 이길 수 있는 정예육군」육성의 계기로 삼기를 기대한다. Human history went through numerous wars that it is not too much far to say History of War. Nowadays there are huge or small wars, combats, strives in the world, including the Iraq war. Analyzing the reason of victory or defeat of these wars, we could conclude common facts. Every nations have War-achieving-guide, selected in their principle of war that is based on each nation`s character. -their ideologies and battlefield circumstances- Likewise, principle of war is the conclusion of the dominant principle of prosecution of war, that is studied in the History of War of all ages. It is the War-achieving-guide that develops the manual. These principles of war has interrelationships and applying specific principle changes by conditions. Therefore the commander have to understand the principle of war and apply each principle creatively and flexibly at facing matters in planning, preparing and forcing operations to be effective. Our army is applying 12 principles - objective, intelligent, offensive, maneuver, mass, surprise, security, unity, economy of force, originality, morale and simplicity- since 1999. However, it is hard to apply these principles in tactical echelon, for the reason that capability of combat is limited. Therefore, in this thesis, I would like to present the principles of war in researcher`s view, that is necessary to apply in tactical echelon, raising the efficiency of management. And prove the suitability of each principles by analyzing precedents. The summary of such 4 principles were presented below. Principle of Simplicity The concrete meaning of simplicity is "the thing to be achieved in clear, concise and understandable terms." In tactical echelon, the commander have to set up the plan and order in simple form, because simple plan and concise order makes the least confusion and error in tactical echelon, and concrete the supporting facts that need to unify tactical points organically. Principle of Economy In the theory of prosecution of ground operations, suggest that Economy of Force means "operating limited resources and available combat capabilities economically to achieve the objective of operation efficiently. The most suitable way to operate combat capability is operating the exact scale of combat capability to accomplish the objective of operation efficiently, and the application have to restrain the waste of combat capability. Therefore, applying the principle of economy in every tactical operations, would save the combat capability of echelon and display maximum effect in tactical echelon. Principle of Objective "Objective is a target to insure or accomplish by massed combats for achieving the military operation. Leaders have to set up the clearly defined, decisive and attainable objectives." Describes in the theory of prosecution of ground operations. In this point, "clearly defined, decisive and attainable objective" implies requirements or characteristics of objectives. "Clearly defined objective" means, easy to recognize and that contributes the achievement of the objective of higher forces` operations. "Decisive objective" means, to contribute carrying out the force`s mission, to attain the mission and to achieve the maximum of result with the minimum of expense as the principle of economy by insuring the objective. "Attainable objective" means, the endowed objectives have need to carry out in limited combat capability, time and space. In the tactical echelon, it is necessary to decide the objective to achieve the maximum of result with the minimum of effort and investment. Principle of Originality The meaning of Originality in military term is, "Not to base on the plain modeling or benchmark of past experiences, disordering the enemy forces and maximizing the guarantee of our operations by showing the original idea and productive thoughts. As a result, naturally achieves the effect of surprise attack, and guarantees the maximum of result with the minimum of effort and investment." In accordance with this, at the tactical echelons, ought to achieve the maximum of result with the minimum of effort and investment by showing the highest originality on the ground of principle of originality. Current army suggests 12 principles of war. It would be the best if every echelon can apply all of the 12 principles. But applying every principles in the tactical echelons that limited in capabilities might make results that can`t apply one of the principles properly. Therefore, I look forward to make the opportunity to bring up 「The best army bound to win the fight against the enemy」by carrying out the drilling of tactics and all sorts of drills of procedures that needed in operating missions in tactical echelons, on the basis of applying necessarily just 4 principles - simplicity, economy of force, objective and originality- that could achieve the maximum of result with the minimum of efforts and investments.

株主平等原則의 適用과 立法化에 관한 硏究

이병규 성균관대학교 법학전문대학원 2013 국내박사

This paper focuses on reilluminating the substantial meaning and the modern role of the principle regarding the Equal Treatment of Shareholders - a principle stating the right and the duty of a member of corporation (Shareholders) to be treated equally - which is recognized as a basic principle of Corporation Law. The principle regarding the Equal Treatment of Shareholders has been recognized as theory and custom for a long time. Corporation Law advanced countries, such as Germany, Japan, and other countries, have already prescribed this principle, but it's application and interpretation still remains debatable. This is because different researchers understand the concept differently on what distinct characteristics "The principle regarding the Equal Treatment of Shareholders" holds compared to the previous concept of "equality", and what it means to have 'equality' as the Shareholders as opposed to other members of the corporation. Recently, diverse interpretation theories related to “The principle regarding the Equal Treatment of Shareholders” are being brought up. They are strayed from traditional interpretation theory that suggest emphasis on justice and balance of Corporation act as ethical aspect or uniformity of stock as technical aspect. These series of arguments tend to apply “The principle regarding the Equal Treatment of Shareholders” with flexible interpretation theory complied with practical need rather than with stiff form of interpretation theory. This implies of the solution to the problem of whether Corporations are being prevented from raising capital by creative means because “The principle regarding the Equal Treatment of Shareholders” strictly limits the issuing of diverse stocks that different the content of rights, and also the problem of whether it is preventing the potential for developing various defense mechanisms against hostile M&A, compared to corporation law advanced countries, where all sorts of defense mechanism are provided. It can be said that this is telling our Corporation legislation to gradually change in terms of our Corporation Law. Therefore, this paper, starting with the "nature of equality" which is the basis of “The principle regarding the Equal Treatment of Shareholders” basis, takes a look at Germany's early argument, which is the originating point of “The principle regarding the Equal Treatment of Shareholders” argument, as well as situations in other countries including Japan, where the rules were recently regulated. In addition, we examine the relationship between various practical legal principle, such as legal principle of financing and profit distribution applied to domestic Corporation Law, legal principle related to a defense plan against hostile buying, legal principle related to protection of minor Shareholder, poison fill which is reviewed as recently revised commercial law and more, and “The principle regarding the Equal Treatment of Shareholders” to suggest reasonable “The principle regarding the Equal Treatment of Shareholders” interpretation plan based on these results. The results confirmed through these series of processes will be used as significant review material to find original form of “The principle regarding the Equal Treatment of Shareholders” and eventually will become a large foundation to many improvement subject, such as suggestion of legalizing general rule of “The principle regarding the Equal Treatment of Shareholders” and at the same time expanding the role of articles of association, and introduction of various guidelines and more, along with establishing 'Korean’s The principle regarding the Equal Treatment of Shareholders'. 본 논문은 회사법 상 일반원칙으로 인정되고 있는 ‘주주평등원칙’, 즉, 주식회사의 구성원인 주주가 주주라는 자격에서 가지는 권리의무에 관하여 평등하게 취급되어야 한다는 원칙의 실체적 의미와 현대적 역할을 재조명하는 데 그 목적을 두고 있다. 주주평등원칙은 오랜 기간 동안 학설·판례상으로 인정되어 왔으며, 독일, 일본 등 회사법 선진국에서는 이미 명문으로 규정을 하고 있음에도 불구하고 그 적용과 해석에 있어서는 여전히 다양한 논의가 이루어지고 있다. 이는 회사법에 적용되고 있는 ‘주주의 평등’이 기존의 ‘평등’ 개념에 대비하여 어떠한 특수성을 갖는지, 주식회사 내의 다른 구성원들과는 달리 주주라는 지위에서 갖는 ‘평등’이란 무엇인지에 대한 개념이해가 연구자별로 상이하기 때문이다. 최근에는 주주평등원칙과 관련된 다양한 해석론이 제기되고 있다. 주주평등원칙에 대한 전통적 해석론을 벗어난 주장으로서 단체법상 정의, 형평이라는 윤리적 측면을 강조하거나 주식의 균일성이라는 기술적 측면을 강조하는 등의 논의가 제기되고 있는 것이다. 이러한 일련의 주장들은 주주평등원칙의 적용에 있어서 경직된 형태의 해석론이 아닌 현실의 필요성에 따른 유연한 해석론을 주장하고 있는 것이 특징이다. 이는 주주평등원칙이 권리내용을 달리하는 다양한 주식을 발행하는 것을 엄격하게 제한하여 오늘날 각 회사가 창의적으로 자금을 조달하는 방안을 막고 있는 것은 아닌지 혹은 적대적 M&A에 대하여 각종 방어수단이 마련되어 있는 회사법 선진국에 비해 다양한 방어수단을 개발할 수 있는 여지를 막고 있는 것은 아닌지 하는 문제의 해결에 있어서 시사하는 바가 크며, 이것은 오늘날 우리 회사법제에 있어서도 점차 변화해야 할 시기라는 것을 알려주는 것과 같다고 볼 수 있다. 따라서 본 논문에서는 주주평등원칙의 근거가 되고 있는 ‘평등의 본질’을 시작으로 주주평등원칙 논의의 시발점인 독일에서의 초기논의와 최근 명문으로 규정한 일본 등 해외 각국의 상황들을 살펴보고, 주주평등원칙의 합리적 해석에 관한 균형점을 도출한다. 더불어 이러한 결과물을 바탕으로 국내 회사법에 적용되고 있는 자금조달과 이익배당에 관한 법리, 적대적 매수방어책 관련 법리, 소수주주보호에 관한 법리 및 최근 상법의 개정안으로서 검토가 이루어진 포이즌 필 등 다양한 실체법적 법리와 주주평등원칙과의 관계를 검토함으로써 합리적인 주주평등원칙의 해석방안을 제시한다. 이러한 일련의 과정들을 통해 확인된 결과물은 국내현실에 맞는 주주평등원칙의 본모습을 찾아가는 데에 중요한 검토자료가 될 것이며, 최종적으로는 주주평등원칙 일반규정의 입법화 제안과 동시에 정관의 역할확대 및 다양한 가이드라인의 도입 등 다수의 개선과제와 더불어 우리 상법에 최적화된 ‘주주평등원칙’의 정립에 큰 밑거름이 될 것이다.

최초판매원칙에 대한 디지털 시대의 수정 원리

김윤향 淑明女子大學校 大學院 2004 국내석사

최초판매원칙은 지적재산권 전반에 걸쳐 존재하는 이론으로, 저작권법은 특허나 상표 등 다른 지적소유권법과 달리 최초판매원칙에 관한 명시적 규정을 두고 있다. 최초판매원칙이란 저작물의 배포를 허락할 수 있는 저작권자의 배타적 권리에도 불구하고, 저작권자가 일단 특정 복제물의 판매에 동의한 경우에는 그 복제물에 대하여는 더 이상 저작권자의 배포권이 미치지 않는다는 원칙으로, 유체물의 양도를 전제로 하고 있다. 그러나 이처럼 유체물의 양도를 전제로 하여 배포권이 소멸되는 전통적 최초판매원칙은 디지털 시대의 도래로 인하여 그 적용에 있어 문제점이 제기되고 있다. 기술의 발전과 인터넷의 보급을 통한 저작물의 이전이 활발한 현대 사회에서는 저작물이 유형적인 복제물의 형태가 아니라 무형물로 전달되는 비중이 늘고 있다. 또한 최초판매원칙을 회피하기 위하여 저작권자들은 기술적 보호조치를 강구하거나, 판매가 아닌 이용계약의 방법을 사용하고 있다. 이처럼 디지털 저작물의 거래가 활발한 환경 하에서 유체물의 유통을 전제로 한 전통적인 최초판매원칙을 모든 저작물의 거래에 적용하는 것은 문제가 있어 보인다. 본 논문은 이러한 디지털 시대에서 전통적인 최초판매의 원칙에 대한 수정 원리에 대해 논의한다. 우선 전통적 최초판매원칙의 의의 및 이론적 근거, 적용 요건과 효과에 대해 간단히 살펴보고, 최초판매원칙의 적용 예외인 대여권에 관하여 알아본다. 그리고 디지털 환경과 그러한 환경에서 전통적 최초판매원칙의 적용의 문제점이 무엇인가에 대해 살펴본다. 또한 디지털시대의 최초판매원칙의 모색을 위한 국제동향을 논의한다. 마지막으로 최초판매원칙의 수정에 대해 논의한다. 그 논의는 일단 저작물의 무형적 보급의 확산에 대해 살펴보고, 그 다음으로 최초판매원칙의 회피를 위한 논의 즉 기술적 보호조치의 적용과 대량유통 이용계약을 통한 보급에 대해 논의한다. 최초판매원칙은 저작권자의 재산상 이익을 보호하고, 이용자들의 거래의 자유를 보장하는 기능을 한다. 이러한 기능은 디지털 시대라 하더라도 마땅히 손상됨이 없이 이어져야 한다. 따라서 전통적인 최초판매원칙의 적용을 무조건 배제할 것이 아니라, 디지털 환경에서의 저작물에 최초판매원칙을 적용하기 위해 시대에 맞춰 수정을 가해야 할 것이다. The First Sale Doctrine provided for the copyright law is an integral part of the underlying theories governing Intellectual Property Rights. The First Sale Doctrine entitles the owner of a particular copy of a work to dispose of that copy in any manner the owner chooses without violating the copyright owners exclusive right to distribute ones work. According to the First Sale Doctrine, after conveying the title to a particular copy of the copyrighted work, copyright owner loses the exclusive right to distribute that copy and cannot interfere with later sales or distribution by the new owner. But the traditional First Sale Doctrine established for which a transfer of the tangible things is a prerequisite, has triggered some serious problems in the digital age. Recent digital technology development and wide spread of internet made it possible to transfer of the copyrighted work through digital transmission and increased the portion of transfer of intangible copyrighted works, rather than tangible copyrighted works. Under these circumstances, the authors also have employed an anti-circumvention measures and have used a limited form of transfer such as mass-market licensing in an attempt to protect their works from the application of the First Sale Doctrine. Under these digital environments, applying the traditional First Sale Doctrine in all copyrighted works has confronted predicaments requiring some kinds of amendment. Thus, this paper discusses the amendment principle of the traditional First Sale Doctrine in digital age. In the first place, the study examines meaning, theoretical authority, requisites for application, and effect of the traditional First Sale Doctrine. Also, it includes the Rental Right which is an exception of the First Sale Doctrine. Next, this paper examines the digital environment, and discusses what is the problem point of the traditional First Sale Doctrines application in these environment. And then, this paper discusses the international trendy for the groping of the First Sale Doctrine in the digital age. Finally, it discusses the amendment of the First Sale Doctrine. It examines the intangible transfer of copyrighted works and discusses the application of the anti-circumvention measures and transfer such as mass-market licensing. The First Sale Doctrine protects the copyright owners profit and the freedom of transaction of the users. Although this time is digital age, such a function will have to be kept without damage. Thus it will not exclude the application of traditional First Sale Doctrine unconditionally. Therefore it needs an amendment to apply the First Sale Doctrine in the copyrighted work from digital environment.

세법상 실질과세원칙과 회계상 실질우선원칙간의 해석 차이에 대한 사례연구

김주훈 성균관대학교 2016 국내석사

경제의 급변과 함께 새로운 형식에 대한 거래가 많아지고 있어 이를 과세할 수 있는 포괄적인 규정이 요구된다. 과거에는 세법의 실질과세를 적용할 시에 각 세법의 개별적인 세부 규정을 요구하였으나, 2012년 대법원 판결(2008두8499)이후 국세기본법의 실질과세 조항의 포괄적인 적용이 가능하다고 하여 실질의 해석에 따라 납세자와 과세관청사이에 많은 조세쟁송이 발생하고 있다. 본 연구에서는 납세자가 실질에 우선한 회계처리를 하였음에도 불구하고, 이를 바탕으로 세무 조정한 회계가 세법상의 실질과세원칙과 해석이 상충되는 사례에 대하여 다음의 순서로 연구하였다. 첫째, 과거 세법상 실질과세원칙은 조세법률주의의 틀 내에서 제한적으로 적용되었으나, 최근 대법원 판결 이후 조세법률주의와 조화가 가능하다는 해석과 함께 포괄적으로 적용이 가능해졌다. 둘째, 회계상 실질우선원칙은 경제적 실질에 따른다는 회계의 기본 원칙으로 세법에 따라 세무조정시 제약에 따른 한계가 있음을 확인하였다. 셋째, 실질에 대한 세법과 회계의 해석 차이에 대하여 조세쟁송의 행정심판례와 판례를 통하여 분석하였다. 본 연구를 통하여 세법과 회계는 경제적 실질을 우선시 한다는 공통점에도 불구하고 목적에 따라 발생하는 차이가 있음을 확인하였다. 특히, 특수관계자간의 거래와 페이퍼컴퍼니의 판단에 대하여 조세 회피의 가능성이 높다고 판단하여 과세를 하려는 세법과 독립적인 경제적 실체로 보고 손익을 구분하여 인식하지만 관련된 정보를 제공하는 회계의 차이점을 확인할 수 있었다. 본 연구는 행정심판례와 판례의 수집에 한계가 있고, 실질에 대한 법원 판결이 아직 불일치한다는 점, 제한된 정보 내에서 해석 할 수 밖에 없다는 한계점에도 불구하고, 기업회계에 따른 회계처리가 기반이 되는 납세자의 입장에서 세금에 대한 법적 안정성과 예측가능성에 도움이 될 수 있다고 생각된다. 나아가 세무조정 방식의 개선을 통한 세법과 회계의 조화에도 도움이 될 수 있다고 생각한다. The Comprehensive regulation is required on tax provisions for new transaction by rapid economic growth. In the past, the tax law required detailed rules of each tax law in the event that the actual taxation applied individually, but, there is lots of tax litigation between taxpayers and tax offices after the judgement by Supreme Court of Korea( Supreme Court, 2008Du8499, Jan 19, 2012) which is the interpretation about comprehensive application on substance over form. In this case study, to find about the conflicting in interpretation of “the Substance over Form” between taxation and accounting despite the accounting of taxpayer’s reflected the real actual substance under the tax law. First, this study indicated that tax law applied in actual taxation principle is limited within the framework of the principle of no taxation without law, but recent tax law(art 14 of the Framework Act on National Taxes) is possible to apply in comprehensive interpretation since the Supreme Court attention. Second, the case presented that “the Substance over Form” under accounting principle is limited about application on tax adjustment under tax law. Third, this study was presented by the tax tribunal cases and tax litigation cases regarding the interpretation of taxation and accounting for a substantial difference. This study finds the difference between the taxation and accounting on judgment of the transactions with related parties and paper company in spite of economic substance. This case presented that taxpayer could be helpful to the legal stability and predictability of the tax position under limitations on the collection of administrative tax tribunal cases and tax litigation cases, the disagreement of substance on tax litigation cases. In addition, this study shows that harmonization of taxation and accounting through the improvement of the tax adjustment method can be also helpful.

한국헌법에서 적법절차원칙의 수용에 관한 연구 : 헌법재판소 결정을 중심으로

신진수 건국대학교 2003 국내석사

적법절차원칙은 영국의 마그나 카르타를 그 기원으로 하여 발전하여 온 법원리다. 이 원칙은 영국에서 발전하여 미국으로 건너가서 그 꽃을 피우게 된다. 미국의 연방대법원은 적법절차원칙을 헌법해석에 있어서 그 가치를 중요시하여 엄청난 이론적 발전을 가져오게 되는바 크게 실체적 적법절차와 절차적 적법절차로 나뉘게 된다. 한편, 영미법계의 적법절차원칙은 여러 가지 경로를 통해서 다른 국가에도 전해지게 되는데 일본과, 우리나라에도 그 영향을 미치게 되었다. 식민지 시절에 대륙법계의 영향을 주로 받은 우리의 법체계는 해방이후의 미군정기를 통하여 적법절차원칙에 관한 기본적인 의미를 이해하게 되었고, 이것이 지속적으로 발전하여 1987년의 헌법개정에 의해서 명시적으로 받아들여지게 되었다. 우리 헌법에 규정된 적법절차원칙을 보다 자세히 알아보기 위해서는 본 연구에서는 무엇보다도 영국에서의 적법절차원칙의 기원과 미국의 연방대법원 판례를 통한 연구가 기초가 될 것이다. 미국의 판례를 통해서 발전된 적법절차원칙을 자세히 분석하고 이해하는 것은 우리 헌법에서 적법절차원칙을 어떠한 방향으로 운용하고 이를 발전시켜야 하는지에 대해서 훌륭한 모법답안이 될 것이므로 이에 대한 연구를 게을리 할 수는 없을 것이며, 본 연구의 상당부분도 이에 할애 될 것이다. 우리의 헌법체계는 전통적으로 대륙의 법치주의 원리를 수용하고 있어왔다. 하지만 1987년의 헌법개정은 이러한 법치주의 이외에 영미의 적법절차원칙을 기술함으로써 과연 이 두 가지가 어떻게 다르게 적용되는 가가 관심의 초점이 되게 되었다. 이것에 대한 기본적인 대답은 역시 1987년의 헌법개정으로 다시 문을 열게 된 헌법재판소에 의하여 어는 정도 그 답을 얻을 수 있게 되었다. 하지만 유감스럽게도 우리의 헌법재판소는 대륙법계의 영향으로 인하여 소극적으로 대응하게 된다. 본 논문의 주된 목적은 바로 영미의 적법절차원칙을 소개 하고 이것이 우리 헌법에 있어서 어떤 위치를 차지하고 있으며, 헌법재판소 결정에서 나타난 적법절차원칙을 조명하여 봄으로써, 과연 우리가 우리헌법을 바라볼 때 기본권 보장을 위해서 적법절차원칙이 어떠한 기능을 하여야 하는지를 살펴보고자 함이다. 기본적으로 헌법재판소의 결정을 중점적으로 보고자 함을 결국 헌법재판소의 결정이야말로 헌법의 해석에 있어서 최고의 권위를 가지고 있기 때문에 이를 간과하여서는 훌륭한 연구자세라고 볼 수 없고, 우리 헌법학의 발전에도 큰 도움이 되지 않는 다는 생각에서다. 적법절차원칙이 비록 영미의 법원리 이기는 하지만 이것이 우리의 헌법체계에서 대륙의 법치주의와 비교하였을 때 전혀 손색이 없으며, 아울러 기존에 법치주의로 잘 설명되지 않는 부분을 명쾌히 적법절차원칙으로 해명될 수 있음을 아울러 살펴 볼 것이다. 또한 우리헌법 해석에 있어서 지나친 독일식, 일본식 해석이 결코 우리의 헌법현실과는 어울리지 않으며, 대륙의 법치주의와 영미의 적법절차의 조화가 결국은 기본권 보장, 특히 인신의 자유를 보장하는 데에 있어서 없어서는 안 될 중요한 두 요소임을 연구를 통해서 밝히고자 한다. 아울러 기존의 헌법학 연구가 헌법재판소의 결정을 인용하고 인정하면서도 아직도 기존의 틀을 버리지 못하고 있는 것에 대해 문제를 지적하지 않을 수 없다. 누차 강조하지만 21세기 접어든 현 시점에서 어느 한 가지 사고방식으로 복잡한 헌법현실을 설명한다는 것은 지나친 학문의 폐쇄성을 가져오며, 이는 곧 헌법학의 퇴조와 현실세계와 유리된 헌법학이 될 것이다. Due process of law beginning in Magan Carta in England in 1215, is the systematized jurisprudentially principle together with examination of constitutional violation held in the federal Supreme Court of the United States of America ; it is divided into two divisions : procedural due process for realization of procedural righteousness and substantive due process for realization of substantive righteousness. In our country, before the due process of law was provided in the 1987's constitution, there is a room for it to be applicated for the element of it was prevailed in the constitution, but it did not get out of just the dimension of a theory. In this sense, the current constitution provides a decisive motivation to operate the due process of law in our conviction in the legal practices. Korean judical system which even belongs to the Continental Law world and still lies under the influence of the Anglo-American Law world, should above all emphasize the due process of law for legislation proceedings, despite it, we know that Korean legislation has so far been scarcely controlled, what is with principle of power separation and ruling activities, and what is with the right of parliament autonomy. That even in such situation, accepts the judicial principle of due process of law, the core principle of law in the Anglo-American Law world taking the assumption of procedural righteousness, it can be said to carry a considerable meaning with it. The principle of the due process of law is operated partly, but it is found that lots of judgement is based on the theories of German constitutional state and judicial appropriateness of administration. The reason is firstly, that because the parties in a lawsuit and lawyers are not familiar with the operation of the due process of law, and secondly that justice staff hesitate the enlarged interpretion of the process of law. The judiciary used to see Article 12 of the 9th revision constitution nothing an exemplified provision but they have been so passive as to look for a general provision. The adoption of due process of law in Korea, on the one hand, may have an affirmative point that it can make up the shortcomings caused by the law positivism. But, on the other hand, in case of wrongly accepting, it may have a negative side that our country may have the possibility to invite some confusions in the fundamental judicial order. Therefore, we should first make a close study on and understand well the substance of American principle of due process of law and then take what we can accept considering our present situation and reject what we cannot. Constitution Court admits that general provision of law reservation can be a general basis provision of the due process of law, it decides that the principle of the due process of law does not have a confined meaning of mere reservation limit of law-making power but has to be interpreted as a basic principle of independant constitution governing all state operations, so it established the independent of the due process of law. The problems and improvement schemes related to the examination system of laws of constitional violations, held by the Constitution Court, the final control, in order to secure due process of law in the legislation proceedings which is the ultimate subject concerned with adoption of due process of law.

입법원칙과 그 적용에 관한 연구

이은정 연세대학교 대학원 2009 국내석사

새로운 사회현상에 대응하는 입법을 함에 있어서, 법 이전의 정치적이고 정책적 판단들이 법으로 전환될 때 법학적 관점에서 ‘법’을 ‘법’답게 하고 ‘좋은 법’을 만들기 위한 기준이 필요하다. 즉, 입법이 사후적으로 사법절차와 헌법재판에 의하여 법학적 검증을 받은 것처럼 사전적으로 법학적 관점에서 이를 검증할 필요가 있는데, 이 검증의 기준이 ‘입법원칙’이다.입법을 자연법의 발견으로 보는 자연법론이나 법 제정 전 단계에 대한 논의를 하지 않는 법실증주의를 근간으로 하는 근대의 법 이론적 배경과 자유위임을 본질로 대의제를 이해함으로 인하여 입법원칙이 불필요한 것으로 인식되어 온 것으로 보인다. 그러나 현대국가에서는 법률에 대한 규범통제제도의 발달과 함께 입법자의 형성의 자유로 남겨져 있는 부분에서 입법자에게 입법에 대한 지침이 되는 입법원칙이 필요하게 되었고, ‘법률의 홍수’현상과 ‘전문가(행정부주도) 입법의 증대’현상도 입법원칙의 필요성을 증대시키고 있다.입법원칙은 기준에 따라 다양한 분류가 가능한데, 일반적으로 합리적이고 이성적인 ‘좋은 법’을 위하여 준수하여야 하는 입법원칙을 ‘확장·발전된 입법원칙’으로 분류하고, 헌법규정과 헌법재판을 통하여 명확하게 선언된 입법원칙을 ‘헌법에서 직접 도출되는 입법원칙’으로 분류하였다. ‘확장?발전된 입법원칙’은 다시 ‘입법전반에 적용되는 입법원칙’과 ‘입법절차와 입법형식(법제)에 적용되는 입법원칙’으로 나눌 수 있는데, 이 중 ‘입법전반에 적용되는 입법원칙’으로는 ‘입법목적과 수단의 실현가능성’, ‘입법목적과 수단의 비례성’, ‘합리성의 원칙’, ‘법질서의 통일성 원칙’, ‘효율성의 원칙’, ‘국제법과 상호존중의 원칙’을 들 수 있고, ‘입법절차 및 입법형식(법제)에 적용되는 입법원칙’으로 ‘다원적 의사 존중의 원칙’, ‘입법 기록의 원칙’, ‘용어·개념의 간결성·명료성의 원칙’을 들 수 있다.‘헌법에서 직접 도출되는 입법원칙’에는 ‘평등의 원칙’, ‘비례의 원칙’, ‘명확성의 원칙’, ‘적법절차의 원칙’, ‘체계정당성의 원리’가 포함되어 있다. 이 원칙들의 내용은 헌법 재판을 통하여 구체화되고 선언된 내용들이다. 위와 같이 도출한 입법원칙들이 실제의 입법에서 ‘좋은 법’을 위한 기준으로 작용할 수 있는지를 살펴보기 위하여, 구체적인 입법례를 선정하여 개별 입법원칙들을 적용시켜 보아야 한다. 사이버공간 관련 문제는 규범형성기에 있기 때문에 전통적인 해석법학이 아닌 입법원칙 등 입법학의 필요성이 큰 분야이다. 이 분야에서 디지털복제·전송과 온라인서비스제공자의 책임 관련 규정을 선정하여 입법원칙을 적용해 보았다. 2003년, 2006년 개정된 「저작권법」에서는 온라인서비스제공자의 불법 복제관련 책임 제한 규정과 불법 복제 방지를 위한 의무 부과 규정을 신설하였다. 디지털복제기술과 인터넷 등을 통한 전송기술의 빠른 발달로 기존에 저작권 등의 직접 침해자만 처벌해서는 불법 복제행위를 제대로 방지할 수 없었기 때문이다. 특수한 유형의 온라인서비스제공자에게 부과되는 ‘기술적 보호조치’에 대하여 ‘입법 목적과 수단의 실현가능성’원칙을 적용하여 보면, 이 기술적 조치가 완벽한 방지기술을 의미하지 않는다고 해석을 해야만 이 원칙을 준수한 것으로 볼 수 있음을 알 수 있다. ‘입법목적과 수단의 비례성’원칙을 준수하기 위해서는 불법복제 방지라는 목적을 위한 수단으로 교육·홍보, 새로운 기술의 개발 등 비법적인 수단과 온라인서비스제공자의 책임을 강화하는 법적 수단 사이에서 비교형량이 입법단계에서 이루어져야 한다. 온라인서비스산업의 이익을 대변할 사람도 입법심의 과정에 참여하여 의사를 전달할 수 있는 이상적인 상황이 보장되어야 ‘합리성의 원칙’을 준수하였다고 볼 수 있으므로, 이 원칙은 제대로 준수되지 못하였다고 볼 수 있다. 입법예고도 이루어지지 않고, 「국회법」에 정해진 공청회 등도 이루어지지 않았으므로 ‘다원적 의사 존중의 원칙’도 잘 지켜졌다고 보기 어렵다. 저작권위원회에, 문화관광부장관이 온라인서비스제공자에게 복제물의 전송 등을 삭제·중단 명령을 할 수 있는지 여부를 심의하도록 하는 것은 사실상 준사법적 권한을 부여하는 것으로 체계정당성 원리를 반하는 면이 있음을 알 수 있다.위와 같이 개별 입법원칙들을 적용함으로써, 구체적 입법이 합헌성의 범위 내에서도 입법원칙을 위반하고 있음을 알 수 있다. 따라서 입법자가 입법원칙을 준수하도록 함으로써 사후적인 규범통제로는 담보할 수 없는 ‘좋은 법’의 입법을 가능하게 할 수 있다. 다만, 아쉬운 점은 개별적인 입법원칙의 도출과정에서도 그러하였지만 그 적용과정에서도, 입법원칙이 이것은 안 되고 이것은 된다는 식의 구체적이고 명확한 판단기준을 제시하지 못하고 있다는 것이다. 앞으로도 ‘좋은 법’을 만들기 위하여 준수하여야 하는 개별 입법원칙들이 좀 더 도출되어야 하며, 입법원칙이 실질적이고 구체적인 기준으로 작용하도록 그 내용을 정교하게 정립하여야 할 것이다. 또한 입법자는 이러한 입법원칙을 존중하여 실제 입법절차에서 적용함으로써 위헌적인 법률의 양산을 피할 수 있을 뿐만 아니라 입법의 재량 내에서도 입법절차와 그 내용이 좀 더 합리적이고 정당한 입법을 할 수 있게 될 것이다. 궁극적으로 입법자가 입법원칙을 준수하여 만든 ‘좋은 법’은 사후적인 해석상의 논란과 분쟁의 소지를 줄이고, 사회의 다원적인 이해를 포용하여 사회 갈등을 제도권 내에서 해소할 수 있는 데에 도움이 될 것이다. When legislating according to the social changes and when the political policies become laws, criteria are needed to make the 'lawful' and 'good' law. As legislation is verified by the judicial procedure and the constitutional court afterwards, there also should be a verifying criteria beforehand, which is the 'legislation principles'. Modern legal theories like the 'Natural law theory' which sees legislation as the discovery of natural law and the 'Legal positive theory' which does not consider the stage before the establishment of law, interpret representative system by principle of free delegation and consider legislation rules as something unnecessary. However in contemporary countries with development of 'norm control system', the legislation principles are needed as legislator's guideline, and also with the 'flood of laws' and 'increasement of administrator's laws' the need for the legislation rules have been ever increased. The legislation principles can be classified in various ways, but generally legislation principle for the reasonable and rational 'good law' is classified as the 'extended?developed legislation principle', and there is 'legislation principle derived from the constitution' which is clearly declared by the constitution and the constitutional court procedures. The 'extended·developed legislation principle' can be divided into 'legislation for principle the legislation in general' and 'legislation principle for legislation process and legal form'. The 'legislation principle for the legislation in general' includes 'actualization possibility of legislative purpose and means', 'proportionality of legislative purpose and means', 'principle of rationality', 'unification principle of legal system', 'principle of efficiency', 'principle of international law and reciprocal respect'. The 'legislation principle for legislation process and legal form' includes 'pluralism respect rule', 'principle of legislation record', 'principle of conciseness·clarity of terms·notion'.The 'legislation principle derived from the constitution' includes 'principle of equality', 'principle of proportionality', 'principle of clarity', ‘due process law', 'principle of just system'. These principles are realized and declared by the constitutional court judgement. To find out whether these derived principles act as criteria for the legislation of 'good law', certain law should be selected and the individual principle should be applied. Issues concerning the cyber space is at the formative process of norm so the legislative studies like legislation principles are more requested rather than conservative interpretation legal studies. In this thesis the provisions concerning the digital reproduction·transmission and internet service provider were selected for the application of legislation principles. In the Copyright Law」amended in 2003 and 2006, provision on the limitation of liability of the internet service provider concerning the illegal reproduction and provision imposing the internet service provider the responsibility to prevent illegal reproduction were established. Owing to the rapid development of digital reproduction and internet transmission technology, the existing copyright provisions punishing direct violators only were not enough to prevent the illegal reproduction properly. When 'actualization possibility of legislative purpose and means' principle is applied to 'technical protection measure' for the special type of internet service provider, one can realize that the principle can only be complied with when the technical measure is interpreted as imperfect prevention technology. In order to comply with the 'proportionality of legislative purpose and means' principle, the comparative assessment of non-legal method such as education·promotion, development of new technology for the purpose of prevention of illegal reproduction and legal method reinforcing the liability of internet service provider, should be performed in the process of legislation. The ideal case of internet service providing industries participating in the process of deliberation of the legislation is the way of complying with the 'principle of rationality', but it has not been accomplished. Also the 'pluralism respect rule' has not been fulfilled, since the notice of legislation was not made and the public hearing provided in the 「National Assembly Law」 has not been held. By applying the individual principle, one can learn that specific legislation violate the legislation principles even in the range of the constitutionality. So by making the legislator observe the legislation principles it is possible to legislate a 'good law', which cannot be done by the afterwards norm control. But it must be admitted that, in the process of application of the individual legislation principle likewise the in the process of deriving, the specific and clear criteria for each case have not been presented yet. Henceforward more individual legislation principle to make 'good law' must be derived, and the content of legislation principles must be exquisitely established to work as actual specific criteria. Also when the legislator respect the legislation principles in actual process of legislation, legislation of unconstitutional law can be avoided and the process and content of the legislation can be more reasonable and just. Finally 'good law' established by the legislator following the legislation principles can decrease the afterwards interpretation debate and dispute, and can aid to solve the social dispute within the legal system by admitting diverse social interests.

經營判斷原則에 관한 硏究

박형수 延世大學校 大學院 2003 국내석사

미국법상 판례법으로 발전해 온 경영판단원칙은 이사들이 재량으로 행한 경영 판단을 법원이 존중해야 한다는 사법적 自制의 원칙이다. 이 원칙은 실체적으로는 이사가 주의의무를 다하여 경영판단을 하였다면 경영판단으로부터 발생한 손해에 대하여 책임을 묻거나 경영판단으로 인한 거래를 留止하지 않겠다는 법원칙이며, 절차적으로는 이사가 '성실히', '충분한 정보에 기초하여', '선택된 조치가 회사의 최상의 이익을 위한 것임을 정직하게 신뢰하여' 행동하였다는 추정이다. 경영판단원칙의 요건은 다음과 같다. 이사는 ① 개인적 이해관계가 없으며, 지배주주 등으로부터 독립적인 지위에서, ② 충분한 정보에 근거하여, ③ 회사의 최상의 이익을 위한 것이라고 믿고서, ④ 일정한 경영판단을 내려야 하고, ⑤ 이사의 행위가 재량권의 남용이나 사기, 위법행위, 능력외의 행위(ultra vires)에 해당하지 않아야 한다. 이들 요건이 만족되면 경영판단원칙은 이사의 행위 자체를 보호하고 이사를 손해배상책임으로부터 면제시켜준다. 그리고 경영판단원칙은 추정적 효과를 갖고 있기 때문에 이사의 책임을 추궁하는 자는 소송절차에서 무거운 입증책임을 지게 된다. 또한 경영판단원칙은 사법심사의 범위를 의사결정과정에 제한하는 효과를 갖는다. 한편 경영판단원칙은 특정한 상황들에서는 수정되어 적용되거나 적용이 제한되고 있다. 소송위원회의 소송종결결정에서는 소송위원회의 구조적 편견 때문에, 적대적 기업인수의 방어행위에서는 이익충돌가능성 때문에 각각 경영판단원칙이 수정되어 적용되고 있다. 그리고 폐쇄회사의 경우에는 소수주주 보호를 위해서, 금융기관에서는 은행업의 건전성과 예금자보호를 위해 경영판단원칙의 적용이 제한된다. 우리 판례는 이미 이사의 책임을 추궁하는 소송에서 경영판단원칙을 도입하여 활용하고 있다. 그러나 사법심사의 범위제한이라는 측면만 도입하였을 뿐 경영판단원칙의 추정은 도입하지 않았다. 우리나라는 회사지배구조가 선진적이지 못하며, 대표소송이 적극적으로 활용되고 있지 못하므로 경영판단원칙의 추정은 도입하지 않는 것이 바람직하다. 사법심사범위의 제한이라는 한정적 의미를 갖는 우리나라의 경영판단원칙은 이사의 회사에 대한 책임을 추궁하는 소송뿐만 아니라 이사의 제3자에 대한 책임을 추궁하는 소송과 위법행위유지청구에도 적용되어야 할 것이다. 왜냐하면 이들 모두에 있어서 이사의 행위를 심사하는 사법심사의 기준이 필요하기 때문이다. 그리고 경영판단원칙의 활용을 위해서는 충실의무를 선관주의의무와 구별되는 독자적인 의무로 인정해야 할 것이며, 이사의 의무위반을 평가하는 기준이 되는 이사의 행위기준을 구체화시켜 나가야 할 것이다. The business judgment rule which has been developed by American case law may be defined as follows: the business judgment rule is a judicial restraint that courts should defer to directors' discretionary decision; as a substantive rule of law, it provides that the directors will incur no liability for an injury or loss to the corporation arising from corporate action when they, in authorizing such action, proceeded in good faith and with appropriate care; in procedural aspects it is a presumption that in making a business decision the directors acted on an informed basis, in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company. The requirements for business judgment rule protection are as follows: in making a business judgment directors (i) are not interested in the subject of their business judgment and are independent, (ii) are well-informed with respect to the subject of their business judgment, (iii) believe that their business judgment is in the best interest of the corporation, (iv) do not abuse their discretion, or not constitute fraud, illegality, ultra vires conduct. If these requirements are satisfied, directors will incur no liability and their business judgment will be respected by courts. The business judgment rule is a presumption, therefore a person challenging the conduct of director has the heavy burden of proof. It also has the effect that the judicial scrutiny is limited to the decision-making process. In some situations the business judgment rule is amended or its application is restricted. With respect to the litigation committee's decision to terminate derivative litigation the business judgment rule is amended because of the litigation committee's structural bias and with respect to the defensive tactics against hostile takeover it is amended because of the conflict of interest between director and corporation. And in the context of close corporation business judgment rule's application is restricted for the protection of the minority shareholders and in the context of financial institution its application is restricted for the soundness of banking and the protection of depositors. The business judgment rule has been introduced to Korea recently, however, courts introduced the aspects that judicial scrutiny is limited to the decision-making process and did not introduced presumptive aspects. It is desirable that in considering Korea's underdeveloped corporate governance and low utilization of shareholder's derivative suits a presumption should not be introduced. The Korea's business judgment rule that has not presumptive aspects should be applied not only to damage suits claiming director's liability for corporationbut also to damage suits claiming director's liability for third-party and suits claiming injunction, for all these kind of suits need a standard of judicial review. For the effective use of the business judgment rule courts should recognize the duty of loyalty as an independent duty that is different from the duty of care of a good manager and a standard of director's conduct should be established specifically.