營業讓渡와 營業上의 第3者 保護에 관한 硏究

조성서 中央大學校 大學院 2002 국내석사

일반적으로 상법은 기업관계를 다루는 법이다. 상법전에서는 기업이라는 용어를 쓰지 않고 있지만, 그 규제의 대상인 기업을 영업이라는 용어로써 사용하고 있다. 여기서 말하는 영업의 개념과 기업의 개념은 원래부터 연혁적으로 같지는 않으며, 전자는 영업자를 중심으로 비교적 소규모의 사업을 말하고 후자는 그 물적 조직을 중심으로 비교적 대규모의 사업을 말한다. 그러나 오늘날 상법학의 분야에서는 대체로 같은 뜻으로 보고 있다. 그런데 영업은 단순히 물건과 권리의 집합체는 아니며, 상인의 지속적인 영업활동에 의해 개개의 영업재산의 합계보다 더 큰 가치를 보유하게 된 경영조직체이다. 이러한 영업이 영업주의 변경에 의해서 해체되는 것은 당사자인 상인뿐만 아니라 사회적으로 바람직하지 않기 때문에 상법은 기업의 유지라는 기본이념에 따라 영업자체를 양도의 대상으로 인정하고 있다. 따라서 영업양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기체적 일체로 서 기능적 재산인 영업을 동일성을 유지하면서 제3자에게 양도하는 것을 말한다. 이러한 영업이 영업주의 변경에 의해서 해체된다면 당사자인 상인뿐만 아니라 사회경제적으로도 바람직스럽지 못하기 때문에 상법은 기업의 유지라는 기본이념에 따라 영업 자체를 양도의 대상으로 인정하고 있는 것이다. 그러나 상법은 영업양도로 인해 포괄적인 재산이 이전됨에도 불구하고 상법은 합병과 달리 포괄승계의 효과를 인정하고 있지 않다. 단지 상법 제41조 내지 제45조 및 제374조와 제576조에서 영업양도로 인해 영업상의 채권자와 채무자에게 발생할 수 있는 손해를 방지하기 위한 규정만을 두고 있을 뿐이다. 이 논문에서는 이러한 문제의식을 가지고 영업양도를 둘러싼 영업상의 제3자의 보호라는 관점에서 현행법의 문제점과 대안을 제시하였다. 먼저 영업상의 채권자 보호를 위한 규정으로 양수인이 상호를 속용하는 경우의 상법 제42조 제1항의 책임구조를 법률상의 병존적 채무인수로 보는 것이 통설이며, 채권자로부터 자신의 진정한 채무자를 그의 의사와 관계없이 박탈할 근거가 없기 때문에 양도인과 양수인은 부진정연대채무관계에 있다고 보는 것이 통설이다. 양수인의 변제책임의 범위도 영업양도 이전에 발생한 양도인의 영업상의 모든 채무에 대해서 책임을 진다. 그러나 영업상의 채권자 보호를 위한 상법 제42조 제1항의 상호를 속용하는 양수인의 변제책임규정은 양수인이 상호를 속용하는 그 자체가 양수인이양도인의 채무를 부담한다는 표시를 도출해내는 것이 법리적으로 설명하기가 어렵다는 점이다. 통설과 판례가 이를 권리외관으로 설명하고 있지만 법리적으로 완전한 설명이라고 할 수 없으며, 내용상의 정당성을 결여한 법체계에 어긋난 규범으로서 평가될 수 있다. 그러나 현행법상 포괄승계의 효과를 인정하고 있지 않은 점에 비추어 양도인의 채권자를 보호해야 할 현실적인 필요성은 있다고 할 것이다. 따라서 채권자 보호의 관점에서 상호를 속용하는 양수인에게 인수되지 않은 채무에 대해서 책임을 부담시키는 현행 규정은 타당성을 가질 수 있다. 다만 이러한 경우에도 양수인 보호를 위해 양수인의 책임을 인수한 재산의 가액으로한정할 필요가 있으며, 더욱이 양수인의 책임을 2년의 기간으로 제한하는 것이 채권자와 양수인의 이해조정을 위한 합리적인 방법이라고 생각한다. 그리고 양수인이 상호를 속용하지 않더라도 채무를 인수할 것을 광고한 때에는 변제책임이 있다. 물론 상법 제44조의 이러한 규정은 외관법리에서찾는 것이 통설이다. 이때에도 양수인이 한 채무인수광고의 효과는 병존적채무인수로 이해하여야 할 것이다. 더 나아가 상법 제42조의 법률효과로서양수인의 변제책임 이외에 영업과 관련된 계약관계도 원칙적으로 양수인에게 이전되는 것으로 보는 것이 현실에서 양도인과 양수인 그리고 제3자의 이해에 적합할 수 있다고 생각한다. 특히 이러한 법률효과가 영업양도시 근로관계의 이전을 부분적으로 근거 지울 수 있다고 본다. 또한 상법 제42조 제1항을 외관에 대한 신뢰를 보호하기 위한 규정으로이해하고 있기 때문에, 양도인의 영업으로 인한 채권자가 양수인이 채무를 인수하지 않았다는 것에 관하여 악의인 때에는 이 규정은 적용되지 않는다고 보는 것이 다수설.판례이다. 그러나 채권자의 선의.악의는 양수인의 책임과 아무런 관계가 없다는 것을 이미 보았다. 그리고 개인상인이나 회사가 기존의 영업을 현물출자하고, 새로운 회사가 기존의 상호를 속용하지 않는 경우에는 현행법의 규정은 채권자에게는 아무런 의미가 없다. 이러한 경우에 영업채권자의 보호는 현행법과 달리 상호속용의 요건을 배제하여야만 가능하므로 입법으로 해결하여야 할 것이다. 영업상의 채무자 보호를 위한 상법 제43조의 영업양수인이 양도인의 상호를 속용하는 경우에 양도인의 영업으로 인한 채권에 대하여 채무자가 선의 이며 중대한 과실없이 양수인에게 변제한 때에는 그 효력을 인정하여 채무자가 이중지급의 위험을 부담할 염려가 있는 까닭에 채무자의 외관에 대한 신뢰보호를 위하여 인정된 것이다. 따라서 이 규정의 근거를 상법 제42조 제1항과는 달리 채무자의 선의.무중과실을 명문으로 규정하고 있기 때문에 외관법리에서 찾는 것은 타당하다고 본다. Generally, Commercial Law handles the enterprise relationship. Commercial Law Code is not speaking term for the enterprise, but using term for the business as the object of the regulation. Concept of business and concept of enterprise are not same from the origin to history, and the former talks comparative small-scale business with business manager as the central figure and the latter talks comparative large-scale business with the real organic body as the central figure. But, today two concepts are using as the same meaning on the whole in field of commercial law learning. By the way, business is the management organic body which is not the aggregate of simple thing and right, but the possess of bigger value than the sum total of an individual business property by continuous business activities of a merchant. Because it is not desirable socially as well as merchant himself that this business is disjointed by business proprietor's alteration, Commercial Law is recognizing business itself as the thing of transfer according to the basis ideology of company's preservation. Therefore, the transfer of business refers that transfer business that is functional assets as the whole organized thing by a definite business's object to third persons as keeping identify. Commercial Law is not admitting the effect of general succession unlike the amalgamation of corporation despite general succession by the transfer of business. Only, Commercial Law has regulations to prevent damage that can happen to the creditor and debtor of business by the transfer of business in article 41 or article 45 and article 374 and article 576. This paper presented the problem and alternative of existing law in viewpoint of third party's protection of business, recognizing these problems in the transfer of business. First of all, it is common view to see the rescue of responsibility of commercial law article 42 as juridical coexistence debt undertaking by regulation for creditor protection of business in the case transferee made use of trade name continually, and because there is no ground to exfoliate own genuine an obligor without relation of his intention from creditor, it is common view that transferor and transferee are in-genuine joint debt relation. the extent of transferee's payment responsibility takes a responsibility about all debt of transferor's business that happens before the transfer of business. But, depending on responsibility regulation of grantee's payment, he makes use of trade name continually in the commercial law article 42 first clause for creditor protection of business, it is difficult to explain by law theory that transferee makes use of trade name continually itself has drawn indication that transferee shares transferor's debt. Common view and precedent are explaining this in External Appearance Theory (Rechtsscheintheorie), but that can not perfect explanation and can evaluate validity on contents lacking as rule that passes each other to jurisprudence. But, realistic necessity to protect transferor's creditor can be appropriate, not recognizing effect of inclusion succession by existing law. Therefore, in viewpoint of creditor protection, there is propriety to transferee made use of trade name continually existing regulation in force responsibility about debt done not undertake to transferee. Olny in such a case that needs to be limit by the sum of assets that undertakes transferee's responsibility for transferee protection, moreover they think that it is reasonable method for creditor and transferee's comprehension control that limit grantee's responsibility by 2 years' period. And transferee has responsibility of payment on time that advertises to undertake debt, even if transferee made not use of trade name continually. Of course, it is common view that this regulation of commercial law article 44 looks up external appearance principle of law. In this time, the effect of grantee's advertisement by debt undertaking must understand as coexistence debt undertaking. Going forward more, contract relationship connected with business except transferee's payment responsibility as law effect of commercial law article 42 is thought that it can be suitable in transferor and transferee and third persons' comprehension in actuality that see that is devolved to transferee in principle. Specially this law effect is based on the transfer of labor relation partially in the transfer of business. Also, because we understand commercial law article 42 first clause by regulation to protect trust about external appearance, it is multitude and opinion of precedent that this regulation sees that it is not applied on time that creditor by transferor's business is malice about that transferee did not undertake debt. But, creditor's good will and malice saw already that there was no any relation with transferee's responsibility. And if individual merchant or company make investment in kind to new company with existent business, and if new company made not use of trade name continually, there is no any meaning of the regulation of existing law to creditor. In these case, creditor protection of business may have to solve by legislation because it is impossible to exclude the element of use of trade name continually unlike existing law. Transferee of commercial law article 43 for debtor protection of business in case of transferor's use of trade name continually debtor about credit by transferor's business is good will, and on time that pays to grantee without gross negligence it is recognized for trust protection about debtor's external appearance to reason that debtor has worry which shares the jeopardy of double payment in recognition of the effect . Therefore, it is reasonable that I see that look up external appearance principle of law because debtor differently with commercial law article 42 first clause is being good will and without gross negligence prescribes the ground of this regulation to express provision .

영업양도에 관한 연구

김정수 대구대학교 2010 국내석사

營業讓渡의 公示와 株價反應에 관한 實證的 硏究

羅基善 대전대학교 2001 국내박사

In recent years, the rapid change in business environment makes a lot of enterprises accelerate their restructuring for their survival and external growth in order to maximize their corporate value through the increase of the profitability and cash flow of the enterprises. Restructuring is divided into corporate expansion, through merger & acquisition, and downsizing through sell-off. There have been hot discussions over corporate downsizing, especially sell-off, which has not been studied fully enough for lack of a sample of research data in relation to the systematic trait in our country. In addition, the domestic investors, trying to cope with the change in business environment, are changing their ways of decision-making on their investment into the reasonable ones which make much of intrinsic value of an enterprise. Therefore, the studies on how the public announcement of sell-off by an enterprise has effect on the stock prices are very suggestive. Accordingly, this study attempts to find out the investors' reactions to stock trading by way of the analysis of the effects that the public announcements of listed companies in our country have on the stock market as well as the extent of the role of the public announcement as an informative source to the investors through the analysis of the effects of sell-offs according to their types and motives. This study has been carried out by means of both philological and positive method. The reactions of stock price to the announcements of sell-offs by enterprises, based on the average abnormal excess returns(AR) and the cumulative average abnormal returns(CAR), have been analysed in a positive way through the daily data of stock prices, while the expected return rate in the course of calculation of excess returns is estimated depending on the model of the stock market. The paper's database of sell-offs were obtained from the public notification of Korean Stock Exchange or the newspaper of Korea Listed Companies Association from 1991 to 2000. The results of empirical analysis of this study are as follows; First, the full sample of 106 sell-off events show that they reap significant positive excess returns of +5.27% from these transactions (-20, 0). It proves that sell-offs, on average, are firm value enhancing activities. Second, this study reveals that sell-offs can be value destroying, or value enhancing on the motive underlying sell-off. From each subsample divided by the use of sale proceeds of sell-off type, the evidence shows that core business-originated sell-offs increase stockholder wealth +1.58% CAR, and decreasing leverage originated sell-offs increase stockholder wealth with +11.39% CAR, but operating fund supply-originated sell-offs increase stockholder wealth -2.78% CAR. This study has the limit that the sample period (-300, +10) was too short to explain all the phenomena of sell-offs. From this study we can conclude that enterprises should centralize their power upon a core business to survive rather than diversify excessively in these competitive days.

營業讓渡의 效果

배동희 慶北大學校 2005 국내석사

The transfer of a business is a frequently used means of corporate restructuring for a company on the verge of bankruptcy to stay in business and continue to grow. The Commercial Act, however, does not comprehensively address the issues relating to it. It only provides for the transferee of the business and a third party after a transfer has been completed and stipulates the procedures of a transfer contract. This insufficient provision has resulted in the confusion and uncertainty with respect to the regulation of transferring a business. The purpose of this thesis is to analyze the major issues of transferring a business in terms of its related concepts, procedures, effects, and the labor relations. For a transfer of a business to take effect, Subsection 1, Section 1, Article 374 of the Commercial Act requires a special resolution at the general meeting of shareholders. However, it is not clear whether the "transfer of material assets for business," is also subject to the same rigorous resolution or if it will be sufficient to have a resolution at the board of directors meeting. Although the transfer of business and the transfer of assets for business are two mutually distinctive matters, the legislative intent of Article 374 of the Commercial Act should be interpreted to suggest that the "transfer of material assets for business," which has a considerable impact on the continued existence of the transferred business, be subject to a special resolution at the general meeting of shareholders under Subsection 1, Section 1, Article 374 of the Commercial Act. The transfer of business also brings up many issues in regards to labor relations, including the succession of the labor contract. In particular, an important issue is whether the employment relationship is transferred to a transferee or not. When part of a business is transferred, the academic opinions and judicial precedents claim that "the labor relations of employees working in the transferred business units shall be transferred to the transferee". In this case, it is not clear whether the approval of the workers is required. If the workers subject to the transfer of the employment relationship do not want to be transferred, they should be able to refuse the transfer considering the constitutional principle of workers' rights to freely choose their jobs. These problems fundamentally come between the protection of employment relationships and business operations. This thesis also suggests appropriate solutions to minimize limits of business operations and stabilize the status of employees.

營業讓渡에 따른 雇傭承繼에 관한 硏究

김금용 高麗大學校 法務大學院 2006 국내석사

國文抄錄 營業讓渡에 따른 雇傭承繼에 관한 硏究 금융거래법학과 김 금 용 영리를 목적으로 하는 기업은 이윤의 극대화를 위하여 끊임없는 구조조정을 진행한다. 더욱이 IMF 외환위기를 거치며 국제경쟁력을 갖추지 않으면 생존할 수 없다는 원리를 체득한 우리나라 기업들이 실행하는 구조조정은 단순한 경영상의 위기를 일시적으로 극복하기 위한 수단 이상의 의미를 가진다. 기업들이 효율성을 제고하고 경쟁력을 확보하기 위한 수단으로서 많이 채택하는 구조조정 방법 중의 하나가 영업양도이다. 실무에서 영업양도 방식이 많이 이용되는 것은 양도인 입장에서 보면 관련 부문에 대해 영업시설을 일체로 넘겨준다는 데 의미를 가지고 있으며, 양수인 입장에서는 물적 인적설비를 포괄적으로 양수하여 인수와 동시에 경제적 이익을 발생 시킬 수 있다는 이유에서 영업양도를 선호하게 된다. 그러나 상법 제235조가 규정하고 있는 합병과는 달리 영업양도가 발생할 경우, 권리의무의 승계, 특히 근로자의 승계에 대한 명문 규정이 없어 근로자의 승계를 둘러싼 문제가 발생하게 된다. 영업양도가 있을 경우, 영업을 양도하는 양도인 입장에서는 관련 근로자를 전부 이전시켜 가능한 한 부담을 최소화 하려고 할 것이며, 양수인 입장에서는 반대로 양수되는 근로자의 수를 최소화하여 인력부담을 줄이려고 하는 상반된 입장에 서게 된다. 그리고 영업양수도 당사자의 입장과는 달리 근로자의 입장에서는 자신이 직장을 잃고 실직자가 되느냐 계속 근로를 할 수 있는가가 근로자의 의사는 무관하게 결정되는 시점이기도 하다. 이는 법적으로는 상법과 노동법이 교차하는 문제이기도 하며, 이념적으로는 기업의 존속과 활동의 자유를 중시하는 상법이념과 근로자의 생존권을 보호하려는 노동법적 이념의 충돌이 발생하는 영역에서 발생하는 현상으로도 볼 수 있을 것이다. 영업양도는 근로자의 고용보장이 사회경제적으로 상당히 커다란 의미를 가지고 있다는 점과 근로자가 영업과 밀접하게 관련되어 있다는 점에서 영업과 함께 근로관계도 이전되는 것으로 볼 수 있다. 그러나 무조건적인 고용승계는 영업양도를 통한 기업의 구조조정을 어렵게 할 수 있으며, 이는 결국 당해 기업의 근로자 뿐만 아니라 국가경제 전체에도 좋지 않은 결과를 가져 올 수도 있다. 영업양도가 보다 효율적이고 합리적인 구조조정의 대안으로 자리잡기 위해서는 영업양도에 따라 문제가 되는 사안들에 대해 법규정으로 명문화 하는 것이 가장 적절한 대안이다. 그러나 경영상 어려움을 겪고 있는 기업 입장에서 보면 영업양도에 대한 법제화를 기다리며 영업양도를 미룰 수 있는 처지가 아닐 것이다. 그러므로 영업양도를 둘러싸고 문제가 되고 있는 부분에 대한 이론의 정리가 필요한 것이다. 첫째, 영업양도와 사업양도의 개념에 대한 정의가 정립되어야 한다. 상법상의 영업양도 행위가 있은 후, 근로관계의 승계를 다루는 이론을 구성할 때 노동법에서는 이를 사업양도의 한 방식으로 규정하고 있다. 그러므로 노동법상 사업양도의 개념을 그대로 받아 들일 것인지 사업양도와 영업양도의 개념을 동일하게 해석할 것인지 아니면 사업양도의 개념을 영업양도를 포괄하는 개념으로 볼 것인지에 대한 개념의 정립이 필요하다. 둘째, 영업양도시 근로자의 고용승계를 둘러싼 문제 이다. 영업양도에 따른 근로자의 승계 문제는 기업이 영업을 양수할 경우 양수기업은 근로자를 승계를 해야 하는가 승계를 한다면 근 법적근거는 무엇인가 하는 점이다. 또한 양도인과 양수인 사이에 근로관계의 이전에 관한 합의 없이도 양수인에게 자동적으로 승계 되는지 여부와 근로관계가 자동적으로 승계되는 경우와 그렇지 않은 경우가 있다면 근로관계가 자동적으로 승계될 수 있는 요건은 무엇인지가 문제된다. 셋째, 근로관계의 승계에 따른 근로조건의 변화이다. 영업양도로 인하여 근로자가 승계될 경우 양도인과 체결하였던 근로계약은 새로운 사용자인 양수인에게도 구속력을 가질 수 있는 지, 새로운 사업장에 편입된 근로자들에게는 이전의 사업장의 취업규칙과 새로운 사업장의 취업규칙 가운데 어떠한 취업규칙이 적용되어야 할 것인지, 이전의 사용자와 노동조합이 체결한 단체협약은 새로운 사용자에게도 유효한지 등과 같은 노동법상의 문제들이 발생할 수 있다. 넷째, 영업양도에 따른 고용승계를 해결하기 위해서는 고용승계 방안에 대한 명문화가 필요하다. 영업양도에 따라 발생하는 고용관계를 해결하기 위해서는 근본적으로 명문화가 시급한 과제이다. 그러나 자동승계론에 입각한 무조건적인 승계를 인정할 경우 노동시장의 경직화에 따른 부작용이 우려되므로 부작용을 최소화하고 기업가와 근로자 모두에게 이익이 될 수 있는 해결방안의 강구가 필요하다. 따라서 본 논문에서는 이러한 과제의 해결을 위하여 영업양도에 따른 근로관계의 승계 여부에 관한 여러 가지 학설과 판례를 검토해 봄으로써 현실적으로 수용 가능한 입장과 근거를 찾아보고, 모색된 기본입장에 입각하여 영업양도로 인하여 발생하는 근로관계상의 여러 문제들을 검토해 보는데 목적을 두고 있으며 이를 위하여 다음과 같이 연구범위를 설정 하였다. 첫째, 영업양도의 개념의 정립을 위하여 제2장에서는 영업의 의미와 영업이 가지고 있는 법적 지위를 살펴본 뒤, 이를 영업의 유사개념과 비교한 후 영업의 구성요소를 고찰 하고자 한다. 이를 바탕으로 영업양도의 개념을 정리하여 사업양도와의 차이를 구별하고 본 논문에서는 사업양도 개념 보다는 영업양도개념을 사용하고자 한다. 영업양도에 따른 학설을 개관한 후 영업양도가 성립하기 위한 구성요건 들을 검토하고 아울러 영업양도를 규제하는 법률규정들을 살펴보았다. 둘째, 영업양도의 효과를 통하여 고용승계 이론을 적용할 수 있는지를 살펴보기 위하여 영업양도의 효과와 영업양도계약의 효과를 구분하여 고찰하고 근로자에 대한 양도인과 양수인의 의무관계를 검토하였다. 셋째, 영업양도에 따른 고용승계의 이론적 구성을 위하여 제3장에서는 고용승계에 대한 학설을 개관한 후 대표적인 판례들을 통해 학설과의 관련성을 살펴 보고자 한다. 또한 영업양도에 따른 고용승계이론을 도출하기 위하여 다른 영역의 법률규정을 원용할 수 있는지를 고찰하고 외국의 입법례를 통해 우리나라에서의 적용 가능 모델을 검토하였다. 넷째, 영업양도가 발생할 경우 근로자의 근로조건은 어떻게 해야 하는지를 제4장에서 검토하고자 한다. 이는 영업양도에 따라 근로이전시기를 어떻게 정할 것인가에서 출발하는 개별적 근로관계와 노동조합의 승계를 비롯한 집단적 근로관계로 구분하여 고찰하였다. 이러한 연구를 통하여 영업양도의 개념과 효과, 영업양도와 고용승계에 대한 학설과 판례, 영업양도에 따른 근로조건의 변화에 대한 검토내용을 정리한 후, 기업에서 영업양도가 발생할 경우 고용승계를 입법화하기 위해서 우리나라의 경영환경과 고용시장을 고려하여 각국의 입법례를 비교하였다. 각국의 특성에 맞는 입법정책을 통해 고용승계 문제를 해결하고 있는 실정을 감안할 때 무조건적인 승계, 이른바 자동승계설의 입장에서 명문화가 된다면 지금보다 그 부작용을 우려하지 않을 수 없는 상황이다. 그러나 이러한 부작용의 우려를 완화할 수 있는 방안을 오스트리아의 입법례를 통해 적용가능성을 모색하였다. 영업양도가 발생할 경우 고용은 자동으로 승계가 되어야 하며, 양수인이 이를 거부할 경우 일종의 보상금으로서 법이 정하는 퇴직위로금을 지급할 수 있도록 함으로써 양수인은 양수회사의 실정에 따라 고용승계와 고용거부를 할 수 있도록 하여 기업가와 근로자 모두에게 이익이 되는 방안을 입법화하여 영업양도를 활성화 시키자는 것이 본 논문의 결론이다. 주요어 : 영업, 영업양도, 고용승계, 정리해고, 삼미특수강

營業讓渡에서의 勤勞關係에 관한 고찰

박귀천 이화여자대학교 대학원 1998 국내석사

용역업체의 변경과 근로관계의 승계 : 아파트 용역업체의 변경을 중심으로

추장철 고려대학교 대학원 2020 국내박사

본고는 용역업체 변경시 근로관계의 존속을 보장할 수 있는 요건은 무엇인지, 그리고 근로관계 존속이 보장되었을 때 그 법적효과는 무엇인지에 대해서 연구하였다. 첫째 영업양도에서 영업의 본질은 재산적 가치 있는 사실관계 즉, 영업활동을 통하여 생긴 재화, 영업상의 비결, 종업원, 단골 등에 의하여 구성되는 추상적 조직에 있고 따라서 영업양도란 이러한 사실관계 내지는 영업조직의 양도로 파악하여야 한다(영업조직체 양도설). 이와 같은 법리는 합병과 분할의 경우도 동일하다. 두 경우에 있어서 합병기일과 분할기일에 조직체의 이전이 있다고 보아야한다. 즉 근로관계의 승계는 상법 제235조, 제530조의 10의 규정에 의해서 승계되는 것이 아니다. 이는 회사(조직체)의 본질적 구성부분인 근로자의 지위에서 연유하는 것으로 보아야 한다. 이렇게 해석하는 것이 용역업체 변경시 근로관계가 승계될 수 있는지 여부에 대해서 조직체의 변경이 있어야 사업이전으로 볼 수 있다는 시사점을 제공한다. 둘째, 이러한 토대 위에서 아파트 용역업체의 변경과 관련하여 살펴보면 다음과 같다. 명시적이든 묵시적이든 의사표시를 요구하는 대법원 판례를 따른다고 할 때에는 다음의 논의를 전제로 할 수 있다. 아파트 관리업체 변경의 경우 과거 독일의 논의를 살펴 볼 필요가 있다. 독일민법 제613 a조 1항 제1문 적용과 관련하여, 신·구사업주 간의 직접적 법률행위에 의한 영업양도 약정이 있어야 민법 613조 a를 적용할 수 있는지 여부의 문제가 제기된 바 있다. 독일의 판례는 구체적 사건의 재판에 있어서 이 문제가 중요하지 않다는 이유로 민법 613조 a조의 적용 가능성을 묵인하였다. 그러나 사업의 임대인과 임차인 간의 임대차계약의 종료로써 임차인의 사업은 다시 임대인에게 원상회복 되므로, 임대차계약의 종료에 의한 사업의 복귀도 법률행위에 의한 사업의 이전이라고 이론구성을 하려는 입장이 있었다. 이 견해에 따르면 임대인은 종전의 임대차계약의 종료로써 사업을 이전(회수)받은 것으로 되고 따라서 신임차인에 대하여는 구사업주의 지위를 가지므로 양자 사이의 임대차계약은 신·구사업주 간의 직접적인 법률행위로 된다는 결론에 도달한다. 이는 아파트 관리업무에서 그 자체를 일종의 독립된 사업기초단위로 볼 수 있다는 점, 그리고 입주자대표회의가 구위탁업체와 위탁계약관계를 종료하면서 신위탁업체와 새로이 위탁계약을 체결하는 경우에는 관리사업부분이 구위탁업체에서 입주자대표회의로, 입주자대표회의에서 다시 신위탁사업체로 이전되는 법률적인 순차관계로 볼 수 있다는 점 등을 감안한다면, 신구 업체 사이에 별도의 약정이 없는 경우에도 사업이전은 인정될 수 있는 것이다. 셋째, 아파트 관리업무와 같이 인력제공 위주의 사업 분야에서는 상시적으로 관리를 위한 업무에 종사하는 근로자 집단은 경제적 실체를 구성할 수 있기 때문에 사업의 개념에 포섭될 수 있다. 아파트 관리위탁업체 변경이 업무이전의 성격을 갖는다고 해서 언제나 사업이전이 아닌 것은 아니다. 업무이전과 동시에 조직체가 이전되면 사업이전에 해당될 수 있다. 즉, 신수급인이 고객으로부터 아파트 관리업무를 위임 받으면서 동시에 구수급인의 관리조직을 인수받는 경우가 있다. 이 경우 조직의 인수가 있음으로 사업이전인 것이다. 따라서 업무이전 여부가 사업이전 판단의 핵심이 아니라 업무이전에서도 조직체의 이전이 있는가를 판단해야 한다. 아파트 관리업무는 전형적 서비스사업이다. 따라서 인력집중사업의 성격을 갖는다. 이러한 사업이전에서는 물적 사업수단의 인수는 사업이전 판단의 중요한 요소가 아니다. 즉, 인력의 인수 여부가 사업이전 해당성 여부의 판단기준이 된다. 구수급인의 종업원 중 ‘數에 비추어’ 대부분이 신사업주에게 이전했으면서 몇명의 근로자만이 배제되는 경우 이러한 ‘대부분의 이전’에 의하여 사업이전에 해당되어 배제된 몇명의 근로자는 신수급인의 배제에도 불구하고 고용승계 되는 것이다. 아파트관리업체와 같은 서비스업에서 인력이 중요한 조직요소로서, 근로자들이 전적의 방식 이외에도 구수급인과 근로관계를 해지하고 신수급인에게 신규채용될 수도 있다. 고용승계가 인정되는 사업이전의 요건이 주요인력을 양수인이 취득했다는 점이라면 요건이 되는 주요인력이 신규채용이든 전적이든 양수인과 근로관계를 맺음으로써 양수인이 조직체를 계속운영 할 수 있게 되었다고 보는 것이고, 이 점에서 승계되지 못함으로서 양도인과의 근로관계의 존속도 기대될 수 없는 부수적 인력을 강제로 고용승계 시키는 것이다. 한편 용역업체 변경의 경우 도급인 내지 입주자대표회의와 신수급인 간에 ‘제3자 약관’을 두었을 때는 이에 의하여 근로관계 존속보호는 이루어질 수 있다. 근로자가 수익의 의사표시를 함으로써 근로계약이 성립한다고 보아야하기 때문이다. 넷째, 사업이전시 근로자의 동의는 필요하지 않다. 근로자의 동의를 필요로 한다면 이는 결과적으로 근로관계의 이전에 대하여 삼면적 합의를 인정하는 것이 되어 근로관계의 당연이전을 전제로 하는 입장과 배치되며, 근로관계 승계는 사업이전 그 자체의 효과로서 발생하기 때문이다. 근로관계가 승계되지 않는 경우는 조직체의 변동이 없는 것이다. 근로자의 항변권의 문제로서 근로관계의 존속보호 목적을 달성하면서도 근로자의 자유로운 자기결정권을 침해함이 없도록 하는 방법으로는 사업이전시 근로관계 자동승계에 대한 거부권을 행사할 수 있는 지위를 근로자에게 인정하는 것으로 충분하다. 다섯째, 경영상 이유에 의한 해고시 누가 해고권자인지의 문제는 사업이전(영업양도 등)을 이유로 해고 할 수 없다는 유럽법원의 판례와 우리 대법원의 판례법리를 분석하기 위해서는 반드시 검토해야하는 부분이다. 학설은 양도인이 해고의 주체가 되어야 한다는 견해와 양수인도 되어야 한다는 견해가 대립하고 있다. 그러나 양수인이 해고권의 귀속주체이고, 양도인은 양수인의 법정대리인으로 보아야만 사업이전시 정리해고의 문제를 강행규정인 근기법 제24조와 갈등 없이 해결할 수 있다. 여섯째, 사업이전의 법적효과로서 체불임금의 문제와 퇴직한 근로자의 퇴직금 지급의무자가 누구인지를 살펴 볼 필요가 있다. 먼저 체불임금 지급의무자에 대해서 살펴보면, 영업양도의 경우 양도인과 양수인의 연대책임에 대한 직접적인 규정은 없다. 따라서 체불임금에 대해서 양수인에게 연대책임이 있다는 것은 납득하기 어렵다. 이미 발생한 임금채권은 사업이전시의 근로관계의 내용보호의 문제는 아닌 것이다. 체불임금은 채권·채무의 승계에 관하여 특약이 없는 한 민·상법의 규정에 따라 규율된다고 보아야 할 것이다. 구체적으로는 상법 제235조와 이를 준용하는 규정, 동법 제530조의 10, 동법 제42조의 규정 등이다. 법률로써 양수인에게 임금지급채무를 부담시키지 않고 있는데 영업양수인이 영업양도인의 임금지급채무를 부담할 이유는 없다. 다음으로 사업양도 전 퇴직한 근로자의 퇴직금지급채무에 대해서 학설이 나뉘고 있으나, 영업양수인에게 자신이 승계하지 아니한 영업부문에 대한 기존 양도인의 채무를 인수하도록 하는 것은 현행 법규정상 허용되기 힘들다.

영업양도의 개념 및 그 효과로서 근로관계 승계에 관한 연구

김동욱 고려대학교 대학원 2011 국내석사

현재 우리나라에서는 기업변동이 활발히 이루어지고 있는데, 그 방법으로는 합병, 영업양도, 정리해고 등이 사용되고 있다. 기업변동시에는 그 변동되는 기업의 근로자들의 근로관계 보호 내지 승계가 문제된다. 합병의 경우에는 피합병회사의 근로관계가 합병회사에 승계되는 것이 일반적으로 인정되고 있다. 영업양도의 경우에는 이에 대한 명문의 규정이 없는데, 대법원 판례는 영업양도시에 원칙적으로 근로관계의 승계가 이루어지는 것으로 해석하고 있다. 그러나 영업의 개념, 영업양도의 개념 및 요건 등에 대한 법률규정이 없어 이는 전적으로 해석에 의하여 해결하여야 한다. 영업의 개념에 관하여는 상법학계의 통설과 상법 판례는 영업재산 뿐만 아니라 영업에 관한 사실관계(goodwill)도 포함되는 것으로 보고 있는데, 사실관계에 인적조직이 포함되는지에 대해, 영업재산을 영업의 본질로 보고 인적조직은 포함되지 않거나 포함되더라도 그 의미를 아주 약하게 보고 있다. 그에 반해 노동법학계에서는 영업을 “인적·물적조직의 총체”로 해석하는 노동법 판례의 개념정의를 그대로 받아들이고 있는데, 그렇게 해석하는 경우 인적조직의 이전이 영업양도 해당여부 판단에 중요한 고려요소가 되어 영업양도를 인정하는 경우가 매우 적어지는 문제점이 있다. 영업양도의 개념 및 요건에 관하여는 영업양도를 채권계약으로 보는 통설과는 달리 “영업양도계약”과 “영업양도”는 구별되어야 한다고 본다. 그렇게 해석하는 경우 영업양도계약의 가장 중요한 요소는 “일체로서 이전하려는 의사”이고, 영업양도의 가장 중요한 요소는 “동일성”이다. 판례는 계약의 내용과 당사자의 의사, 계약체결 전후의 사정과 경위, 이전된 물적․인적 조직의 범위와 내용 등을 종합적으로 고찰하여 동일성을 판단하고 있다. 좀더 구체적으로 보면 해당업체를 인수한 목적, 양도업체와 사업목적 또는 생산품목의 동일성 여부, 인수 형식, 인수 규모, 생산시설·판매시설 및 기타 자산의 승계여부 및 승계 정도 생산시설의 동일성, 채권․채무의 승계 여부, 영업관련 거래처와 계속거래 여부, 종전 상호의 계속사용 여부, 근로관계의 승계 여부와 승계 정도, 근로조건의 동일성, 퇴직금 정산 여부, 근속연수 인정, 기타 자산매매 또는 양도계약 체결 경위 등을 종합적으로 고려하고 있다. 대법원 판례는 영업양도의 경우에 영업양수인이 근로관계를 승계한다고 보고 있고, 영업의 개념에서 인적조직을 강조하고 영업을 양도하려는 의사에서 그 근거를 찾고 있는 것으로 보인다. 그러나 영업의 본질은 영업재산에 있다고 보는 것이 타당하므로, 당사자의 의사에서 근로관계 승계의 근거를 찾기는 어렵다. 따라서 근로기준법 개정을 통해 영업양도시 근로관계의 원칙적인 승계를 명시적으로 규정하는 것이 바람직할 것이다. 외국에는 명문의 규정이 없어 영업양도시 근로관계 승계를 인정하지 않다가 사회정책적 요구가 높아지자 입법을 통하여 이를 해결한 선례들이 많다. 또한 그 전제로서 영업양도의 의의를 규정하되, 인적조직의 이전 여부가 중요한 요소로 평가되지 않도록 정의규정을 두어야 한다. 키워드 : 영업, 영업양도(transfer of business), 일체로서 이전하려는 의사,동일성, 근로관계 승계(succession of labor relationship), 근로기준법 개정(amendment of Labor Standard Act)

企業分割과 營業讓渡의 公示效果에 關한 實證硏究

정성욱 國民大學校 大學院 2004 국내석사

급변하는 경영환경 속에서 기업의 경영효율성은 무엇보다 중요하게 생각되어지고 있고, 경영효율성 증대를 위한 방법 중 하나는 기업재편이다. 기업재편의 대표적인 수단으로는 기업분할과 영업양도 등을 들 수 있다. 우리나라의 경우 1998년 12월 기업분할제도가 신설되었고, IMF 외환위기 이후 국가적 차원의 구조조정을 겪으면서 기업재편이 활발히 이루어지고 있는 실정이다. 기업분할과 영업양도는 모두 기업재편의 수단이라는 점에서 동일하나 제도적으로 그 차이가 존재하고, 기업분할이 세제상 혜택이 있음에도 불구하고 기업분할 제도의 신설이후에도 영업양도 역시 활발히 이루어 지고 있는 실정이다. 이에 본 연구에서는 기업재편의 대표적인 방법인 기업분할과 영업양도의 법적, 제도적 차이를 고찰해보고, 기업분할과 영업양도의 공시효과를 실증분석 함으로써, 기업분할과 영업양도의 공시가 주가에 미치는 영향에 대하여 분석하고, 그 공시효과에 차이가 존재하는지를 검정해 보았다. 본 연구에서는 크게 두 가지의 분석을 실시했다. 첫째는 공시효과의 검정을 위한 비정상수익률에 대한 실증분석이고, 두 번째는 각각의 비정상수익률에 대한 평균차이 검정이다. 비정상수익률에 대한 실증분석 결과, (-10,0) 기간에서 기업분할과 영업양도 모두 정의 누적평균비정상수익률을 얻었고, 이는 선행연구들의 결과와도 일치하는 결과이다. 그러나 (-30,30)의 전체기간에서는 기업분할이나 영업양도 모두 오히려 부의 누적평균비정상수익률을 보였다. 비정상수익률에 대한 평균차이 검정 결과, 기업분할 보다는 영업양도가, 기업분할 중에서는 물적분할 보다는 인적분할이, 영업양도 중에서는 사실상분할 보다는 제3자에게 매각한 경우가 더 높은 평균누적비정상수익률을 얻음을 확인할 수 있었다. 특히 영업양도를 사실상 기업분할과 제3자에게 매각한 영업양도로 나누어 분석한 결과에서도 공시일까지의 기간에서 제3자에게 매각한 경우가 사실상분할보다 더 높은 평균누적비정상수익률을 얻음으로써 영업양도가 기업분할보다 더 높은 평균누적비정상수익률을 얻는다는 결과를 지지하였다. 또한 사실상분할을 기업분할에 포함시켜 영업양도와 평균차이 검정을 실시하고, 사실상분할을 물적분할에 포함시켜 인적분할과 평균차이 검정을 실시해본결과, 위의 분석결과와 동일하게 기업분할보다는 영업양도가, 물적분할보다는 인적분할의 경우가 더 높은 평균누적비정상수익률을 얻음을 볼 수 있었다. 마지막으로 실질이 유사한 물적분할과 사실상분할의 평균차이 검정 결과, 사실상분할이 더 높은 평균누적비정상수익률을 얻음을 확인할 수 있었고, 물적분할의 경우 분류집단 중 가장 낮은 평균누적비정상수익률을 얻었다.

營業讓渡의 效果에 관한 硏究

姜明秀 조선대학교 2003 국내석사

A business transfer refers to the transferring of a business that is a functional property as an organic whole organized by a certain business purpose to a third person. Therefore, the business is not just an aggregate of products and rights but a managing organization that has great value through business activities. As it is not desirable socially as well as by the business proprietors that a business is dismantled due to a change of the business proprietors, commercial law accepts the business itself as a subject of transfer under the fundamental idea of business maintenance. Commercial law does not recognize an effect of inclusive succession due to a business transfer. However, it regulates several matters to prevent unexpected damages to the concerned party that may occur due to a business transfer. Questions have been presented about lawful and realistic bona fides of the regulations of business transfer in the commercial law. A common one concerns the performance liability of a business alienee who takes over the business name under Article 42 of commercial law. That is, if the concerned trade is recognized as a business transfer irregardless of intention or contracts of the concerned parties, alienee who takes over the business shall have an unlimited personal responsibility for a creditor of an alienator. However, it is questionable whether many business people know that the business alienee who takes over the business name should have that responsibility. It is certain that the regulation is designed to protect the creditor of the alienator, but it is not thought that it is balanced with the situation of the alienator. Article 45 of commercial law regulates the term of responsibility of the business alienator. It says that creditors are exempt from obligation due to a business transfer irregardless of the intention of the creditors, but its theoretical background is not certain. Also, Article 374 of commercial law states that when part of an important business is transferred, a special resolution of a general meeting of stockholders is necessary, but it is not easy to decide the range of the important business. In addition, business transfer is not just a matter between alienators and alienee. That is, in a business transfer, the transfer becomes a social matter beyond the security of living. The employment succession of workers can be a reason for strife. It is due to the fact that there is no written regulation about service transfer in the commercial law or the service law, and there are no clear standards to judge this business transfer. Also, the second liability to taxation of business alienee in the tax law has a different principle of the law from that of the commercial law. When the second taxation liability falls to the business alienee due to a business transfer, judicial order should be maintained and property rights of the second taxation liability should not be violated unreasonably. However, as there is an uncertain concept in the tax law, its judicial security and possibility of fulfillment are not guaranteed. The situation is not beneficial to the interest of the third party or to the concerned party. It is not believed that the regulation of the present business transfer meets demands such as guaranty of free business activities, enforced maintenance of business, and guaranty of trade security. This study analysed the second taxation liability under the fundamental national tax law to present an effective direction for protection of the alienee who should be responsible for reimbursement and the second tax payment due to the business transfer.