소비자계약법상 부실표시의 법리

오나희 부산대학교 대학원 2019 국내박사

소비자계약에서 실제로 소비자피해는 사업자의 부정확한 정보제공에 기인하는 경우가 많다. 그러나 이러한 소비자피해에 민법상의 착오나 사기취소를 적용하기에는 그 성립요건이 매우 엄격하기 때문에 정보의 불균형을 시정하기 위한 법리로써 활용하기에는 한계가 있다. 즉 계약을 체결함에 있어 상대방이 명백하게 잘못된 정보를 적극적으로 제공하였다면 민법 제110조(사기에 의한 의사표시)에 의해 표의자는 자신의 의사표시를 취소함으로써 계약관계를 해소시킬 수 있으나, 이때에는 ‘이중의 고의’와 ‘증명책임’이라는 부담을 감수해야 한다. 그러나 사기의 고의가 없이, 과실에 의하거나 선의무과실로 부정확한 정보를 제공하였다면 사기는 성립하지 않게 된다. 따라서 부정확한 정보제공에 기인하여 계약체결을 한 표의자는 계약관계의 유지를 전제로 정보제공자에 대하여 불법행위에 의한 손해배상책임을 물을 수는 있으나, 해당 계약관계로부터의 해소를 통하여 구제받을 수는 없게 된다. 또한, 민법 제109조(착오로 인한 의사표시)와 관련하여서도 ‘법률행위의 내용’의 ‘중요부분’에 해당하고 착오자에게 ‘중과실’이 없어야 한다는 엄격한 요건 아래에서는 착오취소의 인정에 어려움이 있다. 그래서 사업자의 부정확한 정보제공을 규제하기 위하여 특별법을 제정하여 이에 대처하고 있는 실정이다. 그러나 이러한 법규들은 그 적용 범위가 제한적이고, 각 위반행위에 대해서도 행정처분 또는 벌칙을 정할 뿐이거나 불법행위의 특칙으로 규율하는 것이 일반적이어서 소비자에게 발생한 피해를 구제하는데 역시 한계가 있다. 한편 최근 판례에서 인정되고 있는 ‘상대방에 의해 유발된 동기의 착오’의 법리는 부정확한 정보제공에 대하여 착오취소에 의한 해결의 가능성을 넓히고 있다는 점에서 긍정적인 움직임이라 할 수 있다. 그러나 이러한 법리가 명시적 법규정이 아닌 판례법리로 규율하고 있는 점, 일부 인정 판례를 통해 볼 때 그 요건이 명백하게 판례법리로 정착된 것으로 볼 수 있을지 의문이라는 점, 고의로 유발된 경우에는 취소가 인정될 것이지만 과실이나 선의무과실로 유발된 경우까지 인정될지는 아직은 불분명하다는 점에서 이 또한 한계가 있다. 이러한 문제의식을 바탕으로 본 연구는 소비자계약에 있어서 계약체결 여부에 영향을 미치는 정보에 대한 불균형을 시정함으로써 소비자에게 계약자유를 회복시키고 실질적 사적자치를 실현하는 계약 법리를 검토하고자 한다. 이와 같은 관점에서 최근 주목을 받고 있는 것이 이른바 ‘정보제공의무’에 관한 논의이다. 그런데 현대사회에서는 정보제공의무뿐만 아니라 정보의 부정확한 제공, 즉 부실표시에 따른 문제도 소비자피해를 야기하는 주요한 원인이 되고 있다. 전자인 정보제공의무는 중요한 정보를 상대방에게 제공해야 하는 의무이고, 결국 여기에는 객관적인 정보를 진실하게 알려야 하는 의무가 포함된다. 반면에 후자인 부실표시는 정보의 제공은 이루어졌으나 부정확한 정보가 제공됨으로써 소비자를 오인하게 하는 경우에 계약을 무효화하는 법리의 총체로 정의할 수 있다. 즉 부실표시는 의무의 불이행을 문제 삼는 정보제공의무와 관점이 다른 것으로 양자는 구별하여 부실표시의 독자적 독립에 따른 접근이 필요하다고 본다. 이에 본 연구는 민법의 법리를 보완할 수 있는 소비자계약의 새로운 법리의 일환으로 우리법에 부실표시 법리를 도입할 필요성 및 도입 방법을 모색하는 것을 목적으로 한다. 이를 위한 선행연구와 이론적 검토 및 제외국 사례 분석을 통해 볼 때, 부실표시의 도입만으로 소비자계약에서 소비자의 구제수단을 상당 부분 확보할 수 있다는 점에서 우리법에 부실표시 법리 도입에 의의를 찾는다. 정보의 불균형 상태에서 소비자는 자기결정ㆍ자기책임의 사적자치 이념을 실현할 수 없으므로, 실질적 사적자치를 실현할 수 있는 계약 법리로서 부실표시를 도입함으로써 계약체결과정의 적정화를 확보하고 실질적 사적자치가 실현될 수 있다. 따라서 입법론적으로 부실표시 법리의 도입을 제안한다. 우선 소비자피해의 많은 부분이 부정확한 사업자의 정보제공에 기인하고 있다는 점에 착안하여 소비자계약 일반에 한정하는 형태로 부실표시 규정 신설을 제안한다(소비자계약법). 이렇게 소비자계약법에 규율을 둘 경우 부실표시를 유형화(부실고지, 불이익 사실의 불고지, 단정적 판단의 제공)하여 구체적으로 규정하고자 한다. 또한, 부실표시의 문제가 단순히 소비자계약에만 적용되는 것은 아니라는 점에서 향후 민법에 규정을 포함시킬 것도 검토해볼 필요가 있다. 계약체결과정에서 일방당사자의 정보의 불균형 상태를 해소하여 실질적 사적자치의 실현에 도움을 준다는 측면에서 부실표시 법리를 민법으로 도입하는 것이 정당화될 수 있을 것이기 때문이다. This study is based on the fact that a large part of consumers' actual damage from consumer contract is caused by inaccurate information provided by the business operator. However, there is a limit to apply the mistake or fraud of the civil law to such consumer damage as the requirements for establishment of mistake or fraud are very strict. This reckoning has led to this paper. In other words, when a contract is concluded, if either party actively provides false information to the other party, it may cancel the contract pursuant to Article 110(Fraud) of the Civil Law. However, at this point, the other party is responsible for ‘double intent’ and ‘proof’. Also, fraud is not established if it is provided with inaccurate information in the form of negligence or good faith without intention of fraud. Therefore, the party who concluded the contract under the provision of inaccurate information may be liable for damages, but it is not possible to receive remedies from this contract relationship. In order to apply Article 109(Mistake) of the Civil Law, the requirements must be the 'important part' of 'contents of legal act' and there should be no 'gross negligence' of the other party. Under these requirements, cancellation by mistake is difficult to be recognized. Accordingly, special laws have been enacted to regulate inaccurate information provision; however, there are limits to these special laws as they have limited coverage. And if they violate the law, they are governed only by administrative discipline, penalties and tort. On the other hand, it is possible to take into account the Mistake of the motive caused by the other party, which is recognized in recent cases. This is a positive move in that cancellation by mistake may increase the likelihood of resolving the problem caused by inaccurate information provision. However, it is not yet clear whether these laws are not the provisions of the law, that the requirements can not be clearly settled as judicial jurisprudence, and that they accept negligence or good faith. Based on this consciousness, I review the contract law that can restore consumer's contract freedom and realize Substantial Private Autonomy. From this point of view, it is the obligation to provide information that has recently attracted attention. In modern society, however, not only the obligation to provide information but also the inaccurate provision of information is an important cause of consumer damage. Obligation to provide information is an obligation to provide important information to the other party. And this obligation includes the obligation to notify objective information truthfully. On the other hand, I think that the Misrepresentation can be defined as the sum of the legal principles that invalidate the contract if the provision of information is made but the consumer is misperceived by the incorrect information. The obligation to provide information and misrepresentation should be distinguished and I think that it is necessary to independently review the Misrepresentation. Accordingly, the purpose of this study is to examine the need to introduce the Misrepresentation. Specifically, I look for a justification for the Misrepresentation. The evidence of the justification can be found in the increasing number of consumer remedies due to the introduction of the Misrepresentation. If the Misrepresentation is introduced, the process of signing the contract becomes appropriate and Substantial Private Autonomy can be realized. Therefore, I propose the introduction of the Misrepresentation as a legislative theory. Firstly, it is proposed to establish a new regulation on Misrepresentation only for the general consumer contracts(Consumer Contracts Act). In this case, the Misrepresentation is typified, and the effect is defined as 'cancellation' with reference to the United States and Japan. In addition, although it is too early, it is necessary to consider including the Misrepresentation in civil law in the future because it does not simply apply to consumer's contracts. The Misrepresentation can resolve the consumer's information unbalance during the contracting process. This helps to realize Substantial Private Autonomy. Therefore, the introduction of the Misrepresentation into civil law can be justified.

국제대출계약에서 진술 및 보장 조항에 관한 법적 연구 : 영미 판례법을 중심으로

박찬동 고려대학교 대학원 2014 국내박사

In international financial markets, disputes are among people and entities from different jurisdictions. Dispute resolutions are complex since they have different culture, language, customs or legal system. This leads to loan agreements to specify at the outset the system of law chosen by the parties to govern the interpretation of the contract. Most loan transactions take place in an international financial center such as London or New York. Accordingly, syndicated loan agreements choose English law or New York law as a governing law. Loan agreements also make a choice London or New York as to the jurisdiction in which disputes between the parties will be heard. Where a dispute arises, the drafting and interpretation of the loan agreement is one of the most important parts since the court looks for the intention of the parties in the loan agreement. Unfortunately, there is insufficient research on the interpretation of international financial contracts in Korea. Especially, there needs to study the representations and warranties clause in syndicated loan agreements. There are Korean cases which have conflicted in interpretation as to the representations and warranties clause of mergers and acquisitions contracts. In practice, Korean finance lawyers use common law contracts as templates without appropriate modifications for financial transactions. As a result, this dissertation focuses on common law, studies the representations and warranties clause in international loan agreements, and compares the common law and civil law of South Korea. Banks want to protect themselves as much as possible where there is a likelihood that the borrower will default on the loan. Banks need full information about the borrower before deciding to participate in the syndication and offering an interest rate. They require the borrower to agree conditions precedent and covenants before advancing the funds and thereafter. Banks require the borrower and guarantor to represent and warrant before any drawdown, certain legal and factual assumptions on which the loan was made. The representations and warranties clause is the most appropriate method for them to affirm the legal and factual assumptions on the borrower and loan. The representations and warranties clause was not used in civil law since it was a common law contractual term. A representation is a statement of fact made by one party to another party that, if untrue, may create grounds for a claim under tort for misrepresentation. A warranty is a contractual promise. Under common law, if a representation is intentionally false, a plaintiff can make a common law claim of deceit and allege fraudulent misrepresentation. On the other hand, a warranty if untrue, may create a cause of action for breach of warranty. However, there are uncertainties which statements become part of the basis of the bargain. In order to deal with these uncertainties, parties agree to include the representations and warranties clause. Common law representations and warranties appear in many agreements, including sales, acquisition, loan, publishing, joint venture, and employment agreements. This dissertation studies on loan agreements along with sales and acquisition agreements which have accumulated case law since many torts and contracts have developed through historical accident particularly. This dissertation focuses on common law. In addition this dissertation analyses cases and legal theories in Korea and Japan. Representations and warranties are not inextricably linked. Representations and warranties are different tools for the contract drafter. Some parties, as a matter of principle, refuse to take fraud risk, and will not make representations, only warranties. Since warranty developed from deceit, reliance of tort element was required to show by the plaintiff. During the nineteenth century, warranty law grew out of the tort law misrepresentation action of deceit. Tortious misrepresentation has always required the plaintiff to prove reliance on the defendant's misrepresentation as a causal link between the defendant's false statement and the plaintiff's harm. However, in CBS Inc. v. Ziff-Davis Publishing Co., 75 N.Y.2d 496 (1990), the New York's highest court held whether CBS had a cause of action for breach of warranty. According to the New York court, a warranty is a promise of indemnity if a statement of fact is false. A promisee does not have to believe that the statement is true. Nonetheless, it should be noted that it is not the reliance requirement that disappears, but the confusion in the New York case. The Ziff-Davis court pointed this out and said that the required reliance was established if the express warranties are bargained-for terms. Therefore, where the other party knew that warrantor breached the warranty, the court did not allow the cause of action for a breach of warranty. It is not different in English law, either. A breach of warranty requires justifiable reliance on the truthfulness of the statement, which is different from the standard contractual term that relieves a promisee from the obligation of determining a fact's truthfulness. The author believes that the law of warranty in international loan agreements has to be interpreted as one similar to liability for warranty against defects under Korean Civil Act as many Japanese scholars have agreed. In the event of breach, the aggrieved parties' remedies include the law of misrepresentation as well. A contractual action between the parties does not bar an action in tort for misrepresentation. The two causes of action can coexist. The plaintiff is free to pursue them concurrently or choose which cause of action to pursue. In misrepresentation, fault plays an important role. If a plaintiff cannot prove the defendant's scienter, or if the plaintiff knew that the statement was false so that she could not have justifiably relied on its truthfulness, the plaintiff's cause of action for misrepresentation will fail. On the other hand, it should be noted that there is a cause of action at common law and under a statute, Misrepresentation Act 1967 whose liability will be more easily established in the U. K. As regards to misrepresentation in international loan agreements under the Korean legal system, the aggrieved parties can bring an action for rescission or damages for general tort, mistake or fraud in Korean Civil Act. Where a representer induced mistake of the aggrieved party, Korean courts have held rescission and damages under mistake doctrine and fraud doctrine. In 2007, the Supreme Court of Korea held one korean bank liable due to its negligent misrepresentation in response to a credit inquiry by a third party, which was the first case in Korea dealing with the negligent misrepresentation doctrine. Finally, the standards for a cause of action for a fraudulent misrepresentation and a breach of warranty under common law both require reliance on the truthfulness of the statement. However, the determination of whether the buyer's conduct constitutes an intentional relinquishment of a seller's express warranty includes consideration of the source of information available to the buyer and a determination of whether the buyer clearly relied upon the information. Where the source of information is not from a seller, the buyer's conduct does not constitute an intentional relinquishment of a seller's express warranty. On the other hand, Korea Civil Act takes a passive approach and does not allow the warranty liability where the buyer has actual or constructive knowledge. No matter where the source of information is, the buyer's conduct constitutes an intentional relinquishment of a seller's express warranty when the buyer was aware of defects. The author strongly believes that considering the world as it is today should the circumstances be limited to cases where the buyer was aware of or was not aware of defects due to his gross negligence by the amendment of Korean Civil Act. 국제금융거래는 서로 다른 국가에 소재하는 당사자간에 이루어지는 거래이다. 거래당사자의 문화, 언어, 관습 및 법체계가 다름으로 인하여 여러 가지 복잡한 법적문제가 발생한다. 서로 다른 법제를 가지는 복수 국가의 법이 충돌하므로 국제대출거래의 당사자는 계약을 규율할 준거법을 정한다. 이는 국제대출거래에서 향후에 발생할지 모르는 분쟁을 대비하기 위한 중요한 문제이다. 대부분의 국제대출거래는 국제금융의 중심지인 런던과 뉴욕에서 이루어진다. 국제대출거래의 당사자는 실무적으로 국제대출계약의 준거법으로 영국법이나 뉴욕주법을 주로 선택하며, 영국과 뉴욕주가 법정지가 된다. 이처럼 외국법을 준거법으로 선택한 국제대출계약의 작성과 해석은 국제금융거래에서 중요한 부분이다. 그러나 우리나라에서 영미 금융관련 계약의 해석과 관련하여 연구가 부족한 실정이다. 특히 주식인수계약과 국제대출계약이 사용하는 ‘진술 및 보장(representations and warranties)’ 조항에 관하여 연구가 필요하다. 최근 우리나라 법원은 기업인수합병의 주식인수계약에서 진술 및 보장의 해석과 관련하여 혼란스러운 모습을 보이고 있다. 국내 학계도 진술 및 보장 조항의 진술에 대해서는 별다른 논의가 없으며 ‘warranty’에 대하여 보장, 보증, 담보 등 해석상 혼란이 있다. 실무도 영미법에서 진술 조항과 보장 조항의 법적 의미에 관하여 확실히 인식하지 아니하고 영미계약서를 그대로 사용하는 문제가 있다. 이에 본 논문은 국제대출계약에서 진술 및 보장 조항을 영미 판례법 중심으로 연구하였다. 국제대출계약에서 대주는 원금과 이자를 약정한 시기에 돌려받을 수 있는지를 검토한다. 대주는 차주의 신용상태를 분석하여 계약체결 여부 및 이자율, 담보 등 다양한 계약조건을 결정하게 된다. 대주는 이러한 결정의 판단근거가 되는 차주의 법적, 경제적 상황을 정확히 파악하여야 한다. 대주가 국제대출계약에서 이러한 문제에 관한 차주의 확인을 받는 방법이 진술 및 보장 조항을 규정하는 것이다. 진술 및 보장 조항은 대륙법계는 과거에 사용되지 아니하던 계약용어로서 영미법의 진술과 보장이 조합된 계약용어이다. 진술은 계약 전 계약당사자가 상대방에 대한 표시로 통상적으로 계약의 일부를 구성하지 아니한다. 진술에 허위가 있는 경우에 불법행위법상 부실표시법리에 기초하여 책임을 묻는다. 이에 반해 보장은 통상적으로 계약의 일부로 취급되어 상대방에게 계약책임을 묻는다. 그러나 어떠한 표시가 계약내용을 구성하는지에 관하여 불확실성이 존재한다. 이러한 문제를 해결하기 위하여 명시적으로 보장되는 진술을 진술 및 보장 조항으로 계약에 포함한다. 영미법에서 진술 및 보장 조항은 매매계약, 주식인수계약, 대출계약, 출판계약, 합작투자, 고용계약 등 다양한 종류의 계약에서 사용된다. 이에 따라 본 논문은 보장법리에 관하여 많은 판례가 집적된 매매계약과 주식인수계약을 대출계약과 함께 연구하였다. 영미법은 계약법과 불법행위법이 판례를 중심으로 발전하여 법원(法源)으로 인정되는 바, 본 논문은 영미의 판례를 중심으로 관련 학설을 검토하였으며 우리나라와 일본의 진술 및 보장 관련 학설과 판례를 연구하였다. 국제대출계약에서 진술 및 보장 조항의 위반은 영미 계약법 및 불법행위법의 보장책임과 부실표시책임의 법리가 중첩적으로 적용된다. 미국에서 보장책임은 불법행위법에서 출발한 이래로 불법행위적 요소인 신뢰를 요건으로 원고의 입증을 요구하였다. 그런데 1990년대 뉴욕주를 중심으로 신뢰요건에 관하여 계약에 보장 조항이 포함된 경우에 신뢰요건이 충족된 것으로 보아 보장을 계약책임으로 구성하려는 노력을 보였다. 그러나 이러한 판례의 변화가 보장법리에서 신뢰요건을 완전히 배제시킨 것으로는 볼 수 없다. 단지 계약에 포함된 경우에 신뢰요건을 충족한 것으로 본 것이다. 이에 따라 계약체결 전 상대방이 보장위반의 사실을 알고 계약을 체결한 경우에 법원은 보장위반을 인정하지 아니한다. 영국에서 보장책임은 일반적인 계약조항과 동일하게 취급하지 아니한다. 매수인이 계약체결 전에 보장위반사실을 알고 있는 경우에 보장책임을 인정하지 아니하는 점에서 보장을 일반적인 계약조항과는 다르게 취급한다. 생각건대 영미법에서 진술 및 보장을 보장책임과 부실표시책임으로 구성하는 입장을 고려하고 일본의 다수설에서 진술 및 보장책임을 민법의 하자담보책임과 유사한 특약에 의한 담보책임으로 취급하는 바와 같이 우리나라도 국제대출계약의 진술 및 보장 조항의 위반을 민법의 하자담보책임과 유사한 특약에 의한 담보책임으로 구성하는 것이 타당하다고 판단된다. 진술 및 보장 조항의 위반은 부실표시법리도 적용된다. 부실표시는 보장책임과는 그 요건과 효과를 달리한다. 부실표시는 유책성을 요구하므로 영미법에서 신뢰요건이 항상 부과된다. 부실표시는 보장과는 청구권을 달리하므로 청구권의 경합이 발생하며, 통상적으로 부실표시책임이나 보장책임이 인정된 경우에 중복배상이 인정되지 아니한다. 영국은 부실표시에 관하여 성문법인 부실표시법을 제정하여, 미국과 달리 계약상 부실표시의 경우에 판례법과 성문법이 적용된다. 이러한 부실표시에 관하여 영미법에서와 마찬가지로 한국법도 국제대출계약에 일반불법행위에 따른 손해배상과 민법상 착오·사기 법리의 적용이 가능한 것으로 판단된다. 우리 민법도 부정한 방법으로 표의자의 착오를 유발한 경우에 계약의 착오취소와 사기취소를 인정하며 손해배상도 인정한다. 또한 최근에 우리나라 대법원이 은행의 사기나 과실에 의한 부실기재책임으로도 손해배상을 인정하기 시작한 점도 주목할 필요가 있다. 마지막으로 영미법은 매수인이나 대주의 경과실에 대해서 보장책임을 부인하지 아니한다. 단지 보장위반사실에 관한 정보를 매도인이나 차주가 매수인이나 대주에게 직접 제공한 경우에 악의나 중과실로 보장책임을 부인한다. 이처럼 민법에서 계약 상대방에게 하자를 알지 못한 데에 경과실까지 없을 것을 요구하는 것은 현대생활을 감안할 때 매도인의 이익을 지나치게 우선하는 입법이다. 향후 이러한 조문을 영미법과 마찬가지로 매수인의 경과실을 제외하고 악의나 중과실로 변경하는 것이 입법론상 필요하다고 생각한다.

Passing off에 관한 연구

정문기 고려대학교 대학원 2021 국내박사

우리 표지법은 기본적으로 대륙법을 계수하였으나, 적지 않은 부분에서 영미법적 요소를 도입하여 운용 중에 있다. 특허권이나 저작권은 그 권리내용이 성문법에 의해 비교적 명확하게 규정된 반면, 부정경쟁방지법은 산업화와 시장 환경에 따라 그 내용이 동태적으로 변화하는 특성을 지니고 있어 여전히 진화⋅발전하는 중이라고 볼 수 있다. 따라서 상표법을 포함한 광의의 부정경쟁방지법은 국제적 기준과 외국의 입법례를 통해 우리 법을 비교⋅분석하는 것이 특히 중요한 분야라 할 것이다. Passing off에 관한 연구는 우리 학계에서 이미 연구되었어야 함에도 불구하고 아직까지 Passing off 및 그 보호대상인 Goodwill에 대한 심층적인 연구가 거의 이루어지지 않았다. 본 논문은 우선 비교법적으로 그간 국내에서 연구가 미진했던 영국의 Passing off 법을 충실하게 소개하고 비교 및 검토한다는 측면에 의의를 두었다. 그리고 Goodwill의 의미에 대한 규명은 종래 문헌에서 그 개념이나 본질을 소개하는 정도의 추상적 단계에 머무르던 수준에서, 상표 및 표지에 화체되어 있는 업무상 신용의 본질을 현행법에 활용가능한 개념으로 구체화하고자 함이다. 소비자의 신뢰보호를 중심으로 발전해 온 전통적인 Passing off 법리는 경제환경의 변화와 새로운 유형의 부정경쟁행위에 대응하기 위하여 다소 변화한 측면도 있지만, 현대 Passing off 법은 경쟁의 자유 보장과 상표권 보호 범위 확대를 지향한다. 경쟁의 자유는 부정경쟁행위를 효율적으로 규제하여 공정한 상거래 질서를 유지해 줄 때 비로소 활성화될 수 있는 것이기는 하나, 공익을 위한 지나친 행위규제는 경쟁의 자유를 위축시키고 혁신과 창조의 동력을 잃게 한다. 그러므로 자유의 영역에 법이 적극적으로 개입하는 것은 필요 최소한에 그쳐어야 하며, 행위규제법의 적용과 해석에 있어서도 해석자의 주관적이고 자의적인 판단은 배제되어야 할 것이다. 우리나라의 경우 미등록 상표 및 표지는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 내지 (차)목 등 개별조항이 보호하고 있고, 종래 지적재산권법에 포섭되지 못했던 경제적 이익은 (카)목의 ‘성과도용’ 규정에 의해 보호되고 있다. 그러나 일반조항은 개방성과 유연성을 그 본질로 하고 있어 다양한 유형의 부정경쟁행위를 포섭할 수 있다는 장점을 갖고 있기는 하나, 법관의 재량에 따라 그 적용 여부가 달라질 수 있으므로 법적 안정성을 저해할 우려도 함께 가지고 있다. 따라서 (카)목의 구성요건 중 ‘성과 등’을 해석함에 있어서 부정경쟁방지법의 입법 취지와 규제대상 및 보호법익을 고려한 최소한의 정형화된 기준이 요구된다. Goodwill의 개념을 통해 이를 구체화하는 작업은 ‘성과도용’ 사례가 늘어나고 (카)목의 적용 여부가 점차 중요시되고 있는 우리나라의 법 현실에서 반드시 이루어져야 할 것이다.

전문 평가·인증기관의 불법행위책임에 관한 연구 : 과학기술 적합성 평가기관을 중심으로

劉晋虎 韓國外國語大學敎 大學院 2017 국내박사

Tort Liability of a Professional Assessment & Certification Body: a Science & Technology-Based Conformity Assessment One This thesis examines the tort liability of a professional assessment and certification body. In particular, it deals with the professional negligence of the science and technology-based conformity assessment body. In doing so, the thesis aims to unveil that this professional certifier may owe a high degree of duty of care to third party individuals, who are not in privity with the certifier, under the English three stage of review process, the so-called Caparo test of the renowned English case in the year 1990. However, it might be worthwhile to note, at the same time, that, historically speaking, the Caparo Test has, since 1990, played a pivotal role in restraining an unbridled expansion of negligence liabilities in the U.K. for injuries incurred by the negligent activities of wrongdoers including professionals. This common sense-based theory logically presents not only foreseeability, but also proximity and public policy(fairness, just and reasonableness) before liability is imposed upon to any negligent behaviors under the law of torts. This paper seeks to emphasize the nature and criteria of the duty of care owed by the professional conformity assessment bodies, which lays foundation for those certification institutions to be reasonably found to be liable or not to be liable pursuant to the intelligible and restrictive review theory called the ‘Caparo Test’ for which this thesis demonstrate its general applicability regarding the issue of negligence and duty of care. The value which may be put on this study would be at the in-depth analysis with regard to the elements of the Caparo Test applicable to negligence cases of the certifiers, coping with the current unceasing demand for safety under the contemporary science & technology-driven society. First of all, this thesis proves that the conformity assessment bodies are not that remote to the third parties in that there could be, to some degree, normative expectations and potential reliance from the society on the certifiers who are legally sufficient to qualify as professionals under the precedent decisions of the courts in Korea and foreign countries. Moreover, this paper offers that the certification bodies may be liable to individual citizens and consumers, who are injured by the products or services inspected and/or certified by the certifiers, depending on the assessment bodies’ inter-relationships with the third party normal persons regardless of contractual setting. The approaches taken in this paper highlight differences between the Korea's negligence theory under the article 750 of the Civil Act and the English negligence doctrine developed under the common law court system of a judge-made law. The distinguishing factors to differentiate each other seem to be at the way of approach to find how a duty of care may be owed given the factual circumstances and the requirements of the law of torts in each country. Korea appears to be more inclined to have the element of ‘Unlawfulness’ in the Article 750 of the Civil Code play more interpretive roles in finding negligence(‘dualist approach’). However, the English review test focuses on the proximate relationship between the parties as well as public policy aspects of fairness in the U.K.(‘monolist methodology’). Rather than suggesting one outweighs the other, this thesis carefully examines the possibility of generality and applicability of the English restrictive three stage methodology in professional negligence case. Notably, the Restatement (Second) of Torts that feeds the U.S. courts also provides intelligible principles involving the expert certifier's liability toward any remote third parties in Section 324A, 311 and 552, which are examined, in this thesis, to be understood in the same ambit of the restrictive English test. Moreover, the Principles of European Tort Law(PETL) unequivocally proscribes under Article 4:102(1) that the required standard of care should consider the expertise, the foreseeability, and the relationship of proximity or special reliance, hinting that the PETL embraces the Caparo principle. Consequently, this paper argues whether the conformity assessment body qualifies as, in a normative sense, a professional at the last citadel to check out safety in a product and what legal scrutiny may be available to find such a body liable for its negligent inspection or certification causing physical damages to the third party users not in agreement with the certifying body. The recent changes in societies, technologies, and jurisprudence cannot be taken for granted where the very function of negligence is required to legitimately interact with those changes. This paper is arranged into three sections. The first section involves societal reliance on the conformity assesment bodies and their function as professionals where this thesis examines the concept and function of a science and technology based conformity assessment body, suggesting that this assessment body falls within the definition of a professional who must act with a high degree of duty of care in most of countries like England, the U.S. Japan, France, Germany and Korea. In the second section, this paper touches the historic developments of a theory of duty of care in the western legal environment before a general duty of care is established and is found to be controlled by the well-balanced principle to scrutinize negligence. Most of all, the three elements underlying the 1990's Caparo Test show the potential for the English test to be a general tool to apply to any negligent incidents even in a code-based civil law system. Being widely recognized and cited by subsequent cases in the U.K. till now, the relationship-focused restrictive test appears to be useful to logically justify the existence and non-existence of certain duty of care between a wrongdoer and an injured. The generality of the English restraint theory is strong enough to be inclusive of the voluntary assumption of responsibility theory under the Hedley case and of the relevant clauses of the Restatement (Second) of Torts which are designed to protect the third parties who are reliant upon negligent misstatements by professional services. The last part deals with the application of the three stage test to negligence of the certification body under Korea's Civil Act. When the interactions between the certifier and the injured are closely looked into, this English approach appears to be quite novel, innovative, and so rarely observed in the Korean civil cases. However, the proximity approach presents the potential to be able to make up for the way how the Korean tort law judges negligent wrongdoings. Moreover, Korea’s Unlawfulness test may well be supplemented or partly reasonably replaced by this Caparo test’s proximity and public policy doctrine including fairness, just and reasonableness to finally reach a balanced conclusion as to liability. In the meantime, we can not dismiss the public function that the technical assessment body contributes to the considerable public good by means of developing, establishing, interpreting and applying the de facto standards incorporating and absorbing a variety of conflicting interests among the private and public sectors. Thus, without reconsidering the defense factors of the science-technology conformity assessment body, the courts would not be able to reach fair decisions as to negligence. The nature of certification inherently involves the uniqueness such as no warranty of product safety, methodology of sampling tests, professional judgement, autonomous rule-making & applying activities, and no physical control of the products under inspection, etc. In a nutshell, the duty of care as the core of negligence is expected to more effectively contribute, with the English three-stage restrictive test, to normatively engineering the safer society, protecting reliant individuals in this risk-riddled technical society from the risky products rolled out in the market which are so technically complicated that those convergence outputs get to the extent of threatening unspecified countless consumers with their potentially imperfect design, assembling and manufacturing process. Now is the time to take into account the social roles of, and the legal implications from, the science & technology based conformity assessment body.

商法上 計算規定에 대한 諸 考察 : 一般的으로 公正妥當한 會計慣行과 관련하여

오창석 서울大學校 大學院 1991 국내석사

변호사와 의뢰인 사이의 계약과 변호사의 민사책임에 관한 비교법적 고찰

김홍화 성균관대학교 일반대학원 2014 국내박사

대한변호사협회에 따르면 2018년까지 우리나라의 변호사 수는 현재보다 배 가까이 증가할 것이라고 한다. 이러한 변호사 증가는 변호사 업계에 과다 경쟁으로 이어질 것이 분명하며 이는 곧 변호사과오소송의 수의 증가로 이어질 것이다. 이러한 시점에서 변호사의 민사적 책임을 세세히 점검해 보는 것은 커다란 의미가 있을 것이다. 변호사 측 책임을 논함에는 그 선행논의로, 변호사와 의뢰인 사이의 계약의 존부 및 의무가 다루어져야 한다. 이 논문에서는 크게 총 3 부분으로 나누어 제2장에서는 제3장 책임론의 선행논의로서, 변호사와 의뢰인 사이 계약을, 제2장의 관계론을 기초로 하여, 제3장에서는 변호사의 의뢰인에 대한 계약책임을 그리고 제4장에서는 변호사책임의 확장을 다루었다. 제2장에서는 변호사와 의뢰인 사이의 계약을 중심으로 그 계약의 성립 여부, 계약성립 시부터 종료 시까지의 법률관계 등을 살펴보았다. 양자 사이의 계약은 통상 의뢰인의 청약과 변호사의 승낙으로 성립하며 이러한 계약은 특별한 형식을 요구하지는 않는다. 따라서 변호사와 의뢰인에게 내심에 계약체결의 의사가 있으면, 그것의 명시적 표시가 없어도 그에 상응하는 의사실현행위로서도 계약은 성립하게 되는데, 문제는 어떠한 경우에 의사실현행위에 의한 계약의 성립을 인정할 것인지의 판단이다. 이는 결국 관습에 해결될 수밖에 없으며 그 판단 기준은 ‘변호사 실무의 관습’이 될 것이다. 계약이 성립하게 되면 계약 당사자가 누구인지가 결정되어야 하는데 보통은 위임한 의뢰인과 수임한 변호사가 그 계약의 당사자가 된다. 그러나 당사자를 확정하는 것이 쉽지 않은 경우가 많다. 가령 계약서상의 서명날인을 한 사람이 있음에도 불구하고 당사자가 누구인가가 사건의 중요한 선결쟁점이 되는 경우가 있다. 즉 의뢰인 측의 경우 위임한 사무의 본인인 개인이 의뢰한 경우가 일반적이겠지만, 그 사무의 본인이 아닌 자가 의뢰하였거나 그 사무의 본인이 개인이 아닌 경우에는 의뢰인 측 당사자가 모호해진다. 미국이나 독일의 경우 의뢰인이 다른 자(수익자)를 위해 위임하였는데 다른 자가 자신이 그 계약의 당사자라고 주장하는 경우 이익 귀속이 그 자에게 있다면 그 수익자를 계약의 당사자로 인정할 수 있다고 한다. 우리나라의 경우도 이를 반영할 수 있을 것이다. 한편 법률사무를 수임한 변호사가 개인 사무실을 운영하는 변호사인 경우에는 큰 문제가 없겠지만 법무법인 등에 속한 변호사인 경우에는 변호사 측 당사자가 누구인가가 모호한 경우가 있다. 변호사 단체가 법적 성격상 조합인 경우 그 전 조합원이 당사자가 될 것이고, 이 경우라 할지라도 변호사가 개인적 친분 등으로 따로 수임된 경우는 그 당해 변호사만이 당사자가 될 것이다. 또한 법적 성격이 법인인 경우 그 법인 자체가 계약의 당사자가 된다. 이렇게 성립된 위임계약으로부터 양 당사자의 의무가 도출된다. 전통적 채무 분류방법을 기준으로 하고 판례를 분석하여 양 당사자의 의무를 유형화하였다. 이러한 의무의 유형화 작업은 그 의무를 확정짓는 판단 기준이 되고 이는 또한 결과적으로 의무가 명료하게 인식됨으로써 분쟁이 예방되는 효과도 있을 것이다. 변호사가 의뢰인에게 부담하는 의무 중 법률사무처리를 계약내용에 따라 행해야 할 급부의무 외에, 종속적 부수의무로서는 사실관계 파악ㆍ검토의무, 판례 등을 분석할 의무, 기회상실방지 의무, 가장 안전하고 합목적적 방법을 선택할 의무, 의뢰인의 지시에 따를 의무, 성실의무가 있으며, 독립적 부수의무로는 설명의무, 보고의무, 비밀유지의무, 취득물 등 인도ㆍ보관 및 이전 의무가 있다. 한편 변호사에게 부담하는 의뢰인의 의무 중 가장 중요한 의무는 보수지급이라는 급부이다. 우리나라의 경우 거래관행상 계약 착수 시 지급하는 ‘착수금’과 승소 등의 성공을 조건으로 일정한 비율이나 금액을 지급하는 ‘성공보수금’을 이중적으로 변호사에게 지급하게 된다. 성공보수 약정의 경우 그 비율이나 금액이 과다하는 점이 문제가 되는데 판례상 그 과다여부의 판단 기준이 모호하다는 문제가 있다. 또한 최근 판례는 변호사의 일방적인 귀책사유로 계약이 해지되었다 하더라도 노력에 대한 보수를 청구할 수 있다고 한다. 그러나 이 경우 미국이나 일본에서는 수임인인 변호사의 귀책사유가 있는 경우 보수청구권을 부정하고 있고, 우리나라의 경우에도 민법 제686조 제3항의 반대해석의 결과 등을 이유로 보수청구권을 부정해야 한다고 본다. 보수지급의무 외에 의뢰인이 부담하는 독립적 부수의무로서는 협조의무, 거짓으로 사실관계 등을 알리지 않을 의무가 있다. 특히 협조의무에서의 협조란 변호사에게 의뢰인 협조 없이는 불가능한 사실관계 파악 및 증거확보에 관하여 의뢰인이 협력해야 하는 수준을 의미하는 것이지 판결문의 계산상의 오류를 지적하여 협조할 의무까지는 아니라고 본다. 계약의 종료는 보통 의뢰인의 해임이나 변호사의 사임을 이유로 이루어진다. 특히 의뢰인이 보수를 지급하지 않은 경우 이를 변호사의 사임사유에 포함할 것인지가 문제되는데 일반적으로 변호사는 수임의무를 부담하지 않으므로 그로 인한 사임은 허용되는 것으로 본다. 제3장에서는 변호사의 의뢰인에 대한 계약책임에 대해 자세히 살펴본다. 책임 요건의 첫 번째 요건이 채무 불이행인데 특히 이 경우 ‘최선’을 설정하는 기준의 논의가 중심이며 그 판단 기준이 변호사의 전문성 등에 관한 것이다. 변호사의 전문화가 진행되고 있는 우리의 논의에, 전문화가 상당이 이루어진 미국의 논의는 시사하는 바가 크다. 즉 전문화의 기준이 보다 객관적으로 설정될 필요가 있다. 이를 위해 전문성에 대한 정확한 개념 및 분류가 필요한 시점이다. 두 번째 책임의 요건으로는 손해가 발생해야 한다. 한편 채무 불이행, 손해의 발생, 채무 불이행과 손해 발생 사이의 인과관계의 존부 등의 증명책임자가 의뢰인이어서 그 증명에 어려움을 겪게 된다. 이 경우 증명의 정도를 개연성 정도로 낮추어 그 반대의 증명을 증거와의 거리가 짧은 변호사에게 증명의 부담을 지우는게 옳다고 본다. 위에서 언급한 채무 불이행, 손해 발생 요건 외에도 이들 사이에 인과관계가 존재해야 한다. 우리나라의 경우 인과관계의 존부를 판단함에 승소가능성을 그 판단 기준으로 삼고 있다. 즉 책임 성립의 인과관계, 책임 범위의 인과관계를 모두 승소가능성 기준으로 판단하고 있는데 문제는 판례가 승소가능성에 대해 확실한 승소가능성을 요구하고 있다는 것이다. 이는 의뢰인 측면에서 그 증명을 어렵게 만드는 것이다. 끝으로 손해배상청구권의 소멸시효에 있어서는 미국의 발견이론 등을 채용하여 의뢰인 보호 목적에 충실하도록 하였다. 제4장에서는 계약성립 전인 자와 계약관계 종료 후인 자에 대한 변호사의 책임 부분과 사회적 접촉이 전무한 자에 대한 변호사의 책임으로 나누어 논의한다. 우선 미국과 일본에서는 변호사와 계약에 이르지는 않았으나 양자 사이에 신뢰가 쌓인 경우 그러한 의뢰인을 ‘예비적 의뢰인’이라 칭하여 양자 사이에 신뢰관계를 인정하여 그 책임을 묻고 있다. 우리나라의 경우 양자 사이의 신뢰관계를 계약체결상의 과실책임이나 불법행위 책임으로 흡수할 수 있다. 한편 계약이 종료한 후의 의뢰인에 대해 변호사는 기본적으로 긴급사무처리의무 등을 부담하고 이러한 의무를 위반하고 손해가 발생하여 인과관계가 증명되면 변호사는 손해배상책임을 지게 된다. 마지막으로 변호사와 사회적 접촉이 전혀 없는 자에 대한 변호사의 책임을 다룬다. 변호사는 일반적으로 제3자에게 어떠한 의무나 책임을 지지 않는다. 그러나 변호사가 공공적 지위에서 표명한 의견 등, ‘공언’을 신뢰하여 제3자가 피해를 본 경우 일정한 요건 하에 제3자에게 변호사는 불법행위책임이 있다 하겠다.

계약체결상 과실책임의 법리에 대한 연구 : ['계약체결 前 교섭과정의 부당한 중도파기'를 중심으로]

이규철 연세대학교 대학원 2008 국내석사

전통적으로 私法의 책임체계는 계약책임과 불법행위책임의 양대책임체계로 이루어져 있다. 전자인 계약책임은 사적자치주의 하 자유로운 이성적 존재로서 법적 주체들의 스스로의 의사에 기한 스스로의 구속에 대한 위반을 의미하며 여기에서는 법적 주체 자신의 ‘의사결정’ 요소가 본질적으로 중요하게 고려된다. 그러나 후자인 불법행위책임은 사법질서가 그 질서 안정을 추구하기 위해 그 구성원인 법적 주체들에게 일반 생활상의 주의의무를 부과하여 이러한 강제적 구속에 대한 위반을 의미하는 것으로 여기에서는 법적 주체 자신의 그 구속 여하, 위반에 대한 ‘의사결정’ 요소가 본질적으로 중요하게 고려되는 것이 아니라, 그 규범의 위반 자체라는 법률사실의 요소가 중요하게 고려된다. 따라서 이러한 사법의 양대책임체계하에서 그 책임의 본질에 대한 구분은 그 구속 여부 및 위반의 원인에 대한 법적 주체의 ‘의사결정’요소가 중요한 기준이 될 수 있다 할 것인데, 경제발전 등으로 인해 급속하게 다양화 되고 발전하는 거래행태의 양상에 따라 계약책임이 발생하기 위한 전제요건으로서 ‘계약의 성립’ 이 전의 계약 성립을 지향하는 ‘과정 및 단계’에서 발생하는 사법적 문제, 그 중 특히 ‘계약교섭의 부당파기’에 대한 타당한 사법적 규율의 문제가 제기되고 있다. 이 논문은 이러한 양대책임체계하에서 계약체결을 지향하는 과정에서의 ‘계약체결 전 단계’의 의의를 밝히고 그 과정에서 발생하는 ‘계약교섭의 부당파기’에 대한 합리적 법리 모색에 관해 연구하고자 한다. 다만 이 논문에서는 계약의 성립이 부정되는 것을 그 논의의 전제로 하기로 한다.이러한 견지에서 이 논문에서의 연구는 크게 두 부분으로 구성되어 진행된다. 먼저 불법행위책임과는 달리 당사자의 의사관련적 요소가 그 책임성립전제의 본질이 되는 계약책임의 전제로서 아직 계약체결이 이루어지지는 않았으나 계약체결을 지향하며 강력한 의사관련적 요소가 존재 및 발전하고 있는 ‘계약체결 전 단계’의 법적 의의를 밝히려는 연구가 이루어지며 특히 우리보다 시대적으로 앞서 논의를 형성한 독일 등의 대륙법계 국가와 영국과 미국 등의 영미법계 국가의 태도를 비교법적으로 검토하여 그 법적 의의를 논하고 있다. 아울러 두 번째 장에서는 이러한 ‘계약체결 전 단계’의 법적 의의에 대한 이해를 바탕으로 계약이 아직 체결 되지 않은 상태에서 발생하는 법률적 문제로서 의의를 갖는 ‘계약교섭의 부당파기’를 규율하는 합리적인 법리에 대해 논의하고 있으며, 비교법적 연구를 통해 얻어진 결과물을 통해 우리법 하에서 ‘계약교섭의 부당파기’의 책임 성립에 대한 구체적 성립요건 및 법리 제시를 논하고 있다.결론적으로 이 연구에서는 비교법적인 연구를 통해 ‘계약체결 전 단계’의 법적 의의는 그 해당 국가의 계약책임과 불법행위책임 간의 사법책임체계의 태도에 따라 영향을 받고 있지만, 본질적으로 ‘의사결정’ 및‘ 의사관련성’ 여부가 본질적으로 고려되어야 하는 관계이며, 따라서 계약체결을 지향하면서 의사결정에 따른 신뢰제공을 통해 계약체결된 당사자 관계와 유사한 매우 긴밀한 ‘신뢰관계’를 형성함을 인정할 수 있다. 이에 따라 계약체결 전 단계에서의 ‘계약교섭의 부당파기’의 책임은 계약유사적 책임으로 이해되어야 하며, 또한 우리법하의 현실적으로도 구체적 실익이 있다 할 것이다. 그리고 이에 대한 구체적 성립 요건 및 내용은 비교법적인 연구를 통해 얻어진 결과를 통해 계약유사적 책임의 전제로서 ‘긴밀한 신뢰관계 형성의 성립 시기’, ‘부당한 파기의 구체적 판단 기준’, ‘책임의 효과’에 대해 그 구체적 내용의 정립을 시도한다. Traditionally, the structure of legal liabilities in civil (private) law consists of both elements, such as contractual liabilities, and torts. The former, contractual liabilities, means the violation of one’s binding which is burdened on one’s self responsibilities by one’s own decisions under the modern idea of “freedom of contracts.” As to this liability, ‘one’s free will’ in procedure of contracts’ formation is considered substantially. The latter, torts liabilities, is means the violation of compulsory obligations which law burdens on social members in order to establish social stabilization. As to this liability, ‘one’s free will in unlawful performance is not considered importantly, but facts of one’s unlawful performance, which are violations of law, are regarded substantially. Therefore, if we tried to classify liabilities feature in private (civil law) under the bilateral liabilities structure, such as contractual liabilities, and torts, the relation to performer’s will might be an important criterion. As modern economy is developing, expanding rapidly, patterns of bargaining vary enormously. In this circumstance, there are new types of issues that happen in the stage of negotiation, because a number of modern new bargaining need long term in negotiation in order to make a deal finally. Therefore, problems of how to regulate ‘unlawful breaking off in negotiation stage’ that negotiations between parties result in failure becomes legal issues which cannot overlooked in modern private (civil law). This study will discuss the meaning of ‘precontractual stage’, intend to establish reasonable theory about ‘liabilities of unlawful failure of negotiation(unlawful breaking off).’As to this studies’purpose, this study consists of two parts. In the first part, this study discusses the meaning of precontractual stage where there are no contracts, but there are the will elements similar to contracts. For this research, there are studies about the attitude of other countries, such as Germany, France, Swiss, and Japan as Civil law countries, U.S. as an Anglo – American law country this part. In addition to that, there are studies about reasonable legal theory of ‘unlawful failure of negotiation’ that has a meaning as liabilities that happens in non-contract stage between negotiation parties. So, this part tries to specify some requisites of precontratual liabilities, and present reasonable legaltheory in Korean civil law.In the conclusion, I think that the feature of ‘unlawful failure of negotiation (unlawful breaking off of negotiation)’ is not torts liability, but liability similar to contractual liability. Because there are will element similar to will element in contract parties, and there are established reliance relation between negotiation parties each other like contract parties.