SOZIALETHISCHE EINSCHRA¨NKUNGEN DER NOTWEHR IM DEUTSCHEN STRAFRECHT = 정당방위의 사회윤리적 제한

국문 초록 (Abstract)

정당방위의 역사는 정당방위 제한의 역사라고 일컬어 진다. 그러나 그 제한의 근거를 법조문에서는 발견할 수 없다. 그리하여 독일의 판례와 학설은 정당방위의 제한을 법규정에 나타나 있지는 않지만 정의의 관념에 뿌리박고 있는 사회윤리적 제한 혹은 정당방위권의 남용이라는 기본사상으로부터 도출하려고 시도한다. 정당방위권은 타인의 위법한 공격에 대해 자기 스스로를 방어하는 것이기 때문에 매우 엄하고 강한 권리로서 규정되고 있다. 그러나 일정한 경우에는 이러한 권리도 사회계약에 상응하여 그에 맞도록 구성되어져야 한다. 즉, 위법하게 공격하는 사람에 대하여도 사회적 배려 내지 최소한의 공동체의식이 고려되어야 한다. "타인을 침해하지 말라"는 요구는 형법의 특징을 가장 잘 나타내주고 있다. 그렇지만 공동체적 의무나 배려가 형법에도 확장될 수 있다는 것은 오늘날 원칙적으로 인정되고 있다. 공동체적 연대의식은 우리가 거기에서 명확한 법률적 결과들을 도출할 수는 없지만 우리 법률에 전혀 생소한 개념은 아닌 것이다. 이러한 공동체적 연대의식이 정당방위권에 있어서도 일정한 역할과 기능을 한다는 것이 인정되어 있다.
위법하게 공격하는 자에 대하여도 사회연대적 의무가 있다는 생각은 일견 우리를 당황스럽게 할 수 있다. "법은 불법에 양보할 필요가 없다"는 명제에 비추어 볼 때 더욱 그러할 것이다. 물론 공격자를 위한 사회윤리적 배려가 피공격자의 자기 방어권을 상당하지 못할 정도로 까지 제한할 수 있다는 것은 아니다. 정당방위의 사회윤리적 제한은 우선 정당방위 상황과 정당방위 행위의 필요성이라는 요건이 충족된 다음에 추가적으로 비로소 검토되는 것이다. 정당방위의 필요성이란 (1) 피공격자는 피하거나 도망해야될 의무는 없다 (2) 침해하는 법익과 방어하는 법익사이의 이익형량은 고려되지 않는다는 두가지를 의미한다. 그렇기때문에 법질서에 대한 위법한 공격은 정당방위에 의해 방어되는 것이다. 따라서 법익형량은(매우 제한적이나마) 사회윤리적 근거를 갖는 경우에만 그 여지가 마련될 수 있는 것이다. 필요성의 원칙에 의하면 방위자에게 현저한 위험없이 방위상황을 종료시킬 수 있는 가장 경미한 수단을 방위자는 선택해야 한다. 그러나 이러한 제한은 수인의무를 의미하는 것은 아니다. 물론 특별한 사정이 있는 경우에는 방위자에게 수인해야할 의무가 있다. 개인의 독자성이라는 원리가 인간의 공동체의식을 위하여 제한되어, 공격받는 사람이 특별히 희생을 감수해야 될것이 기대되는 경우가 존재한다. 그러한 부담의 한계에 관한 문제는 바로 정의의 문제이다. 즉, 개별적인 경우에 사회윤리적으로 보아 자기보호라는 이익이 저감되어 있다고 인정되는 경우에는 상대방의 공격을 피해야 할 의무가 있다고 근거되어 질 수 있다.
독일 형법의 지배적 견해에 의하면 정당방위의 제한은 정당방위가 기초하는 기본사상에 의해 근거지워지고 있다. 법 방법론적으로 본다면 정당방위 규정의 목적론적 제한해석의 결과라고 볼 수 있을 것이다. 물론 이에 대하여는 죄형법정주의를 이유로 정당방위권의 사회윤리적 제한에 반대하는 견해가 있다. 정당방위의 기본사상으로는 개인의 자기보호원리와 법질서의 방위라는 두가지가 지적되고 있다. 이와같은 개인적 사회적인 두가지 관점이 정당방위의 제한영역에서 상호관계하면서 작용하게 되는 것이다. 물론 개별적인 사례들의 경우마다 차이가 있게될 것이다. 독일 형법에서 정당방위의 사회윤리적 제한으로 인정되는 구체적 사례로는 (1) 지극히 경미한 침해에 대한 방위 (2) 책임없는 자의 공격에 대한 방위 (3) 밀접한 인적관계에 있는 자의 침해에 대한 방위 (4) 도발에 의한 방위가 논의되고 있다.
지극히 경미한 침해 내지 두 법익의 극단적 불균형이 있는 경우에는 비례성의 원칙이 전면에 나서게 된다. 지나치게 강력한 방어수단으로 보호되어야 할만큼 그렇게 심하게 법질서가 침해된것이 아니기 때문이다(법질서보호이익의 감소). 또한 자기보호의 이익도 현저히 감소된 것으로 보인다. 법감정상 자기보호의 포기가 기대된다고 말할 수 있다. 공동체적의무나 사회적 배려등의 사회윤리적 요구면에서 볼때, 그러한 정도의 희생은 감수할만 하다고 볼 수 있기 때문이다. 책임 무능력자의 공격에 있어서 공격 그 자체는 존재한다고 보여진다. 따라서 그들의 침해에 대해 스스로를 보호할 필요성은 존재한다. 그렇지만 법질서가 그들에게 형벌을 과하지 않는다는 것을 고려하면, 법질서가 정상인에 의한 공격과 같은 정도로 보호되어야 하는 것은 아니라고 보여진다. 여기에서도 사회적 배려나 공동체적 연대의식이 관련되는 것으로 볼 수 있다. 밀접한 인적관계 내지 보증인적 지위에 있는 사람들 사이에 정당방위가 사회윤리적 견지에서 제한될 것인가 하는 문제는 특히 다툼이 많다. 부부사이에는 보호의무가 존재하므로 그에 따라 법질서보호의 원리는 제한된다. 연대적 사고가 중요한 이유가 되지만 개인의 자기희생의무에는 한계가 있는 것이기 때문에 극도의 자기희생까지 요구되는 것은 아니다. 고의에 의한 정당방위 상황의 의도적 도발의 경우 정당방위의 제한은 권리남용의 개념과 결부된다. 고의 도발자에게는 법질서의 대표자나 수호자로서의 자격이 없는 것이 되기 때문이다. 적어도 그가 공격하지 않고 피할 수 있었다면 법수호의 이익은 없는 것이 된다. 또한 스스로 정당방위 상황의 위험을 야기한 자는 법질서에 의한 보호를 필요로 하는 것이 아니다. 그러나 회피가능성이 없었던 경우에는 두가지 이익이 다시 부활된다. 즉, 자기를 보호하려는 긴박상황이 있고 불법한 공격에 대하여는 이를 감수해야 할 것은 아니기 때문이다. 기타 과실에 의해 정당방위 상황을 야기한 경우에도 그러한 야기행위로 인하여 법질서의 수호자로서의 자격이 없게된다. 법질서 수호의 이익이 매우 낮으므로, 자기보호의 필요성이 있음에도 불구하고 정당방위는 제한될 것이다.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. EINFUHRUNG
• Ⅱ. DIE NOTWENDIGKEIT DER SOZIALETHISCHEN N0TWEHREINSCHR NKUNGEN
• Ⅲ. GESETZLICHE LEGITIMATlONSGRUNDLAGE
• A. Verfassungsrechtliche Fragen
• B. Materielle Begru¨ung fu¨die sozialethischen Notwehreinschra¨ungen
• 1) Grundgedanken der Notwehr
• 2) Kriminalpolitische Begru¨ung
• C. Die Argumentation gegen die Annahme von sozialethischen Einschra¨ungen der Notwehr
• Ⅳ. DIE GRUNDGEDANKEN DER NOTWEHR
• Ⅴ. DIE ZUR CKNAHMEBEGR NDUNGEN IN EINZELNEN FALLGRUPPEN
• A. Krasses Miβrha¨nis, unerheblicher Angriff und Unfugabwehr
• B. Angriffe schuldlos Handelnder und Irrender
• C. Enge perso¨iche Beziehungen
• D. Die Notwehrprovokation