공유물분할소송에서 조정절차에 회부되어 성립된조정에 의한 물권변동에 관한 검토- 대법원 2013.11.21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결을 중심으로 - = Examination about the Real Right Change by Mediation of Partition

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

It is said that the majority opinion of this incident Supreme Courtjudgment cannot give the same effect as the irrevocable judgment of thedivision in kind which the court was applied and was defined inconsideration of all the situations about an incident since the civil-affairsadjustment to partition did not have a place essentially different fromdivision of the common property by deliberations of the party concerned.
Even if adjustment is materialized by concluding deliberations of thedivision in kind about the land which part-owners own jointly between theprocedure of civil-affairs adjustment, and writing the agreement in aprotocol, Share relations are abolished instancy like the case of thepartition by trial only under such a situation, and it will be said that thenew legal relation accompanying the deliberations is not founded by eachpart-owners.
When part-owners talked, after finishing the subdivision-of-a-lot procedureof land, it is said that the ownership over the portion will be acquired forthe first time by inheriting other part-owners' share about the portionmade to carry out by each individual ownership, and finishing registration.
Such judgment is appropriate.
It will be considered that withdrawal of a lawsuit is if the determinationwhich send to adjustment the incident which a lawsuit is continuing, andadjustment is materialized, or is changed to adjustment is decided.
A lawsuit and adjustment are treated in the special incident. Therefore, supposing it is sent to adjustment procedure and adjustment is materializedas it is, they are the Prozessgegenstand in that adjustment, and partition.
A writer opposes to the opposite opinion of this incident judicial precedentwhere the Prozessgegenstand of a lawsuit is the same.

국문 초록 (Abstract)

이 사건 대법원 판결의 다수의견은 공유물분할의 민사조정은 본질적으로 당사자들 사이에 협의에 의한 공유물 분할과 다를 바 없기 때문에 법원이 당해 사건에 관한 일체의 사정들을 고려하여 정한 현물분할 판결의 확정과 같은 효력을 부여할 수 없다고 보았다. 따라서 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을취득하게 된다고 한다. 필자는 이러한 다수의견이 타당하다는 입장이다, 그러나이 사건 판례의 취지는 조정이 아닌 공유물분할소송의 판결에 대하여서는 여전히판결의 확정에 따라 물권변동이 성립되고 등기절차가 불필요하다는 취지를 유지하고 있는 것으로 판단할 수 밖에 없다. 이에 대하여 필자는 공유물분할의 소는공유지분의 폐지라는 법률관계의 형성과 이에 따른 지분권에 상응하는 구체적 권리의 실현이라는 2단계로 진행되는 소송절차이며, 그러한 공유물분할판결은 공유자들 사이의 구체적 단독소유에 대한 내용에 대한 의사표시를 갈음한 것에 불과하여 판결단계에서는 물권변동을 위한 의사표시만이 있기에 등기절차가 경료 되어야 한다는 입장이다.
그리고 이 사건 판례의 반대의견에서 설시된 형식적 형성의 소인 공유물분할의소송 계속 중 분할에 관한 협의가 성립하였다거나 협의가 성립할 가능성이 있는상태에서 조정절차에 회부되었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 곧 그 소송의소송물이 이행의 소나 확인의 소의 소송물로 변경되었다고 단정할 수는 없다고한다. 그러나 필자는 소송이 계속중인 사건을 조정에 회부하여 조정이 성립하거나조정에 갈음하는 결정이 확정된 때에는 소의 취하가 있는 것으로 보게 되기 때문에(민조규 제4조 3항), 결국 수소법원의 사건이 조정에 회부된다고 하더라도가각의 절차에 서 독립된 사건으로 취급되고 있다고 할 것이다, 따라서 공유물분할의 소송이 조정에 회부되는 경우 조정절차에서 이행소송 내지 확인소송의소송물로 변경되어 조정이 성립할 수 있고 수소법원의 소송물과 다른 소송물로조정절차에서 확정될 수 있다고 판단하기에 대법원 반대의견에 설시된 판단에는 반대한다.

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