판례가 인정하는 보호의무에 대한 비판적 고찰 = Critical Consideration of Protective Duty Recognized by Court

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

A duty of protection means a duty of care that the debtor should take care not to infringe on the creditors’ life, body, health, ownership or property interests, in addition to the obligations payable by the debtor in the performance of the debt. The majority opinion in Korea recognizes that the duty is a part of the debt and that if the debtor violates the duty, the creditor can bring suit against the debtor liable for default.
The Supreme Court has recognized the obligations to protect or safeguard creditors' bodies and property only for certain types of contracts such as accommodation contracts, hospitalization contracts, labor contracts and travel contracts. The Court first recognized the concept of protective duty in accommodation contracts and then extended its coverage to labor and travel contracts.
Protective duty is an obligation recognized by theories and court decisions in Germany because of the distinctiveness of German civil law. In Germany, there are some cases where the tort liability is not established due to the peculiarity of the German civil law, which restrictively illustrates the requirements for the establishment of tort. In this cases, there is a need to establish responsibility by default for the relief of the victim. As a result, German Court has recognized the protective obligation to debtors as part of their debts and formulate a theory of breach of protection obligations as default liabilities However, Korean civil law has a different system from the German’s one.
Concerning the establishment of tort liability, unlike the German civil law, the Korean civil law does not enumerate the requirements for establishing tort by providing “in case of damage to others due to illegal acts with intention or negligence”. Concerning default in contract, Korean civil law chose flexible structure by adopting “the default liability is established in the case of unfulfillment of the content of debt, not non-fulfiilment.
Nevertheless, the majority opinions in Korea explain the default of debt by accepting the method of interpretation of the old German Civil Act and interpret the incorporation of protection obligations into the obligation of the debtor.
In addition, the Supreme Court has followed the majority opinions and German legal opinions and precedents.
I think that the most important reason for the Supreme Court's decision to recognize the duty of protection because the tort liability is denied in the old “ACT ON CIVIL LIABILITY FOR FIRE CAUSED BY NEGLIGENCE” However, because the amendment of the Act has established responsibility for tort is possible even in the case of fire caused by negligence, the reason for the recognition of the protective duty has been disappeared.
Moreover, even if we do not recognize protective duty, Korean civil law may interpret the liability sufficiently. Therefore, I think it should be criticized that the precedent has accepted Germany’s protective duty as a debtor's duty. Even though I admit that the Korean Civil Law is very much influenced by German civil law, despite the differences in the provisions of our civil and German civil law, the same interpretation should be avoided.

국문 초록 (Abstract)

보호의무란 채무자가 채무의 이행과정에서 채무자가 부담하는 급부의무 외에 채권자의 생명, 신체, 건강, 소유권 기타 재산상의 이익을 침해하지 않도록 배려해야할 주의의무를 말한다. 우리나라의 다수설은 보호의무를 채무의 한 내용으로 인정하고 채무자가 보호의무를 위반한 경우 채권자는 채무자에 대하여 채무불이행책임을 물을 수 있다고 한다.
대법원은 숙박계약, 입원계약, 근로계약, 여행계약 등 일정한 유형의 계약에 한하여 채권자의 신체, 재산에 대한 보호의무 또는 안전배려의무를 인정하고 있다. 대법원은 숙박계약에서 보호의무의 개념을 처음 인정한 후, 그 적용영역을 근로계약과여행계약으로 확대하였다.
보호의무는 독일민법의 특수성으로 인하여 독일에서 학설과 판례에 의해 인정된의무이다. 독일의 경우 불법행위의 성립요건을 제한적⋅열거적으로 규정하고 있고, 사용자의 면책을 폭넓게 인정하고 있는 독일민법의 특수성으로 인하여 불법행위책임이 성립하지 않는 경우가 다수 존재하게 된다. 이 경우 피해자의 구제를 위하여채무불이행으로 책임을 구성할 필요성이 존재하고 있다. 이에 따라 채무자에게 채무의 내용으로서 보호의무를 인정하여 보호의무 위반을 채무불이행책임으로 이론구성함으로써 불법행위가 성립하지 않는 문제를 해결하고 있다.
그러나 우리 민법은 독일민법과 다른 규정과 다른 체계를 가지고 있다. 독일 민법과 달리 불법행위책임의 성립과 관련하여 불법행위성립요건을 제한적으로 열거하지 않고 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우” 불법행위책임이 성립하는 유연한 구조를 채택하였고, 채무불이행책임과 관련하여 채무불이행을 급부의무위반으로 정의한 것이 아니라 “채무의 내용에 좇은 이행을 하지 않은경우”에 채무불이행책임이 성립하는 유연한 구조를 채택하였다.
그럼에도 불구하고 우리나라의 다수설은 독일구민법의 해석방법을 그대로 수용하여 채무불이행을 설명하고 있으며, 채무자의 의무에 보호의무를 편입시키는 해석을 하고 있다. 또한 대법원의 판례 역시 우리나라의 다수설과 독일의 학설과 판례를 바탕으로 채무자에게 보호의무를 인정하는 판결을 하고 있다. 대법원이 보호의무를 인정한 판결을 내린 배경에는 구실화책임에관한법률에서 불법행위책임의 성립이 부정되는 이유가 가장 크다고 생각한다. 그러나 구실화택임에관한법률의 개정으로 더 이상 실화의 경우에도 불법행위책임이 성립함으로써 보호의무를 인정할 이유가 사라졌다고 본다. 더욱이 보호의무를 인정하지 않더라도 우리 민법의 해석상 채무불이행책임이 충분히 성립될 수 있음에도 불구하고 판례가 독일의 보호의무론을그대로 받아들여 채무자의 의무로 인정한 것은 비판받아야 할 것이라 생각된다.
우리민법이 독일민법의 영향을 매우 많이 받은 것은 인정한다. 그러나 우리 민법과 독일민법의 규정이 다름에도 불구하고 동일하게 해석하는 것은 지양하여야 할것이다

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