국제입양의 준거법 결정 = 헤이그 입양협약 가입에 대비하여

국문 초록 (Abstract)

｢국제사법｣ 제43조 및 제44조는 입양의 요건과 효력·파양에 걸쳐 공히 양친의 본국법을 준거법으로 삼는 한편, 입양의 성립에 관하여 자(子)의 본국법이 자(子) 또는 제3자의 승낙이나 동의 등을 요건으로 삼고 있는 경우에만 자의 본국법을 누적적으로 적용할 것을 규정하고 있다. 다만, 양부모 될 자가 대한민국 국민이 아닌 경우에는 ｢입양특례법｣제10조 제1항 역시 국제적 강행규정으로서 함께 적용된다. 국제입양의 대상이 되는 요보호아동에게 최저한의 양육환경을 보장해 주기 위함이다. 하지만 관련 개별쟁점 등을 검토해 볼 때 ｢입양특례법｣의 적용에도 불구하고 양친의 본국법주의를 택하고 있는 현행 ｢국제사법｣ 제43조는 아동의 최선의 이익이라는 관점에서 분명한 한계가 있다.
첫째, 현대 가족법의 경향에 비추어 볼 때 국제입양의 성립요건에 관해 양친의 본국법을 적용하는 경우 그 적용의 결과가 국제적 공서에 위반되는지 여부가 문제될 여지가 적지 않다. 동성혼 부부가 대한민국 국민인 아동을 입양하고자 하는 경우가 대표적이다. 둘째, 양부모의 국적이 서로 동일하지 않은 경우, 즉 3국간 입양의 경우에 각 당사자에 관해 본국법을 따르도록 하는 배분적 연결방식을 택할 것인지, 양부모될 자 중 일방의 본국법에 따를 수 있도록 할 것인지가 명백하지 않다. 셋째, 국제입양된 아동이 양부모의 유기·학대 등으로 인해 국내에 거주 중인 경우에 우리 법에 따른 파양을 통해 아동에게 필요한 보호를 적절하게 제공하는 것이 제약된다. 숨은 반정의 법리를 적용하는 것만으로는 부족하다. 넷째, 우리나라는 불완전 입양과 완전입양 제도를 모두 가지고 있고, 이를 전제로 친생부모의 입양 동의도 이루어지기 때문에 입양의 효과에 관해서도 양친의 본국법주의를 택하는 경우에는 양부모의 본국법이 완전입양 제도만을 택하고 있는 경우에 동의 없는 입양의 문제가 발생한다.
물론 양친의 본국법주의만이 갖는 고유한 장점도 있다. 하지만 양친의 본국법주의는 수령국 중심의 사고방식에 기초한 것으로서 해외입양에 따른 심리적 어려움에 봉착하게 될 자녀의 복리를 제도적으로 확보하는 데에는 부족하다. 양친의 본국법주의를 택하는 실익은 주로 ‘입양의 성립을 용이하게 한다.’는데 있는데, 헤이그 입양협약이 비준될 경우 이러한 실익이 현저히 감소할 것이다. 헤이그 입양협약은 준거법과 무관하게 “입양이 협약에 따라 행해지고, 입양국의 권한당국이 증명서에 의하여 이를 증명하는 경우에 그 입양은 자동적으로 다른 체약국에서 승인된다.”고 하는 자동승인 제도를 택하고 있기 때문이다. 따라서 입양을 둘러싼 법률관계의 파행이 발생할 우려가 없다.
양친의 본국법주의가 갖는 또 다른 이익은 외국에서 국내로의 입양 사안에서 국적취득을 목적으로 하는 입양을 통제하기 위한 유용한 수단이 될 수 있다는데 있다. 하지만 우리나라가 입양허가재판 과정에서 양친의 본국법주의를 이용해 국내로의 입양을 통제하려고 할수록 외국에서 미리 입양을 성립시킨 후 국내로 입국할 가능성이 높아지며, 이 경우 외국 입양입양재판의 국내에서의 집행절차에 관해서는 어차피 통제장치가 존재하지 않는다. 입양 대상 아동의 복리 실현이라는 관점에서 보더라도 출신국의 입양법제를 존중하는 것이 바람직하다. 본 논문은 위와 같은 논거들을 바탕으로 기존의 수령국 중심적 사고에서 벗어나 국제입양에서의 아동의 최선의 이익을 실현하기 위해 양친의 본국법주의를 양자의 본국법주의로 전환할 것을 제안하였다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Adoption and its dissolution shall be governed by the law of nationality of the adoptive parent at the time of the adoption(Act on Private International Law Article 43), and with respect to the establishment of the adoption when a consent or approval of a child or a third party is a necessary condition under the law of nationality of the child, such condition also shall be met(Act on Private International Law Article 44). Article 10 (1) of the Act on Special Cases for Adoption shall also apply mutatis mutandis as an international coercive regulation, if the adoptive parent is not a Korean national. This is to ensure minimum child-care environment for the adoptees subject to inter-country adoptions. However, there is a certain limit to the Articles, considering related issues.
Firstly, in light of the tendency of the modern family law(especially same-sex marriage issue), it is not sure whether the result of the application of the adoptive parent country"s laws on the requirements for the establishment of international adoption violates international public order. Secondly, it is not clear whether each party"s own national laws should be applied or the one of the adoptive parents" laws when the nationality of the adoptive parents is not same(that is, in the case of tri-country adoption). Thirdly, it is limited to appropriately provide the necessary child protection measures to the inter-country adoptees, who have been abandoned or abused by the adoptive parents, even when they has a domicile in our country. Fourth, Korean Civil Law has both of full adoption and incomplete adoption, and consent of birth-parent is also given on the premise, so that the problem of adoption without proper consent would occur when the law of nationality of the adoptive parent has only full adoption system even though the birth-parent has consented to incomplete adoption.
The principle of adoptive parent"s nationality has its own benefits, of course, mainly in facilitating the intercountry adoption. However, the merits will be significantly reduced if the Hague Adoption Convention is ratified, because it is set to adopt an automatic approval system. The ratification of the Hague Adoption Convention will make the possibility of controlling the cases of adoption from abroad through the principle of adoptive parent"s nationality very narrow, as well. Based on the above arguments and for the best interest of child, this thesis proposes that the current Articles on determining the law applicable to inter-country adoption should be revised to the principle of adopted child"s nationality.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 서론
• Ⅱ. ｢국제사법｣ 제43조의 한계
• Ⅲ. ｢국제사법｣ 제43조의 개정방향
• Ⅳ. 결론
• ≪참고문헌≫
• ≪국문초록≫
• ≪Abstract≫