非公式的 行政作用의 법적 평가 = Informales Verwaltungshandeln in Deutschland

국문 초록 (Abstract)

현대국가의 행정은 더 이상 행정행위, 행정입법 및 공법상 계약 등 전통적 행위형식에 의존할 수만은 없는 것이 현실이다. 즉, 현대 행정에서는 소위 비공식적 행정작용이 중요한 행위형식으로 부상하고 있는데, 이러한 비공식적 행정작용은 공식적인 행정작용에 앞서 그 준비행위로서 또는 그 대체적인 것으로서 행해지는, 사실적 측면에서 행정과 사인사이에 있어 협의(협상) 등 제반 접촉(Kontakt)에 의하여 행정목적을 달성하려는데 그 제도적 의의가 있다고 할 것이다. 오센뷜(Ossenbuhl)의 지적처럼 비공식적 행정작용에는 전통적 행정작용 형식이 아닌 모든 행위유형이 이에 포함되는 것으로서, 국가와 국민간의 협력관계에서 형성되는 합의 기타 이에 준하는 행정작용 외에도 일방적 행위로서의 경고?권고?통고 등의 행위도 그 유형으로 한다. 이러한 비공식적 행정작용은 법적 구속력이 인정되지 않으며 다만 사실상 구속력의 인정여부만이 문제된다.
현대 행정이 비공식적 행정작용을 선호하는 이유는 행정행위 등 전통적 수단에 의해서는 변화된 현대국가의 목적 달성이 용이하지 않다는 점과 위험회피, 신속한 의사결정 및 사실관계 파악의 용이라는 비공식적 행정작용 고유의 장점에 기인하는 것이다. 그럼에도 불구하고 비공식적 행정작용은 법치주의적 관점에서 볼 때 간과할 수 없는 법적 문제점을 내포하고 있으며, 이에 대한 심도 있는 고찰이 행해지지 않는 것이 한국 행정법학계의 현실이라 할 것이다.
아울러 비공식적 행정작용은 현대 행정의 패러다임에서 그 존재의의가 분명함에도 불구하고, ① 그것이 법이 예정하지 아니한 행위형식이기 때문에 법치행정의 이념적 기초가 되는 자의성 배제, 법적 안정성과 예측가능성의 기능을 약화시킬 우려가 있으며, ②일반적으로 비공식적 행정작용은 업무담당자와 상대방 사이에, 즉 이해관계 당사자 사이에 행해지는 까닭에 그 과정이 외부에 노출되지 않으며, 이러한 폐쇄성은 이해관계 있는 제3자에게 불리하게 작용될 가능성이 있고, ③ 비공식적 행정작용은 여전히 법 외적인 작용인 까닭에 이러한 작용에 의하여 권익을 침해받은 상대방 또는 제3자가 취할 수 있는 적절한 행정구제수단이 존재하지 않는다는 문제점을 내포하고 있으며, 이는 앞으로 행정법학이 풀어야할 과제라고 할 것이다.
또한 비공식적 행정작용은 결정상황의 복잡성을 피할 수 있다는 등 여러가지 순기능적인 측면으로 인해 현대행정에서 차지하는 비중이 날로 증가하고 있는 추세이다. 따라서 향후 이에 대한 허용 여부에 논의의 초점을 맞추기 보다는, 법치주의원리와 그 실천방안으로서의 權利救濟手段의 완비와 관련하여 비공식적 행정작용의 법적 평가를 고찰해야 할 것이다.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 문제의 제기
• Ⅱ. 비공식적 행정작용의 관념
• Ⅲ. 비공식적 행정작용의 이론적 배경
• Ⅳ. 非公式的 行政作用의 分類
• Ⅴ. 非公式的行政作用의 特徵
• Ⅵ. 비공식적 행정작용과 행정의 法律適合性
• Ⅶ. 비공식적 행정작용의 법적 평가
• Ⅷ. 結論
• 참고문헌
• 〈국문요약〉
• 〈Zusammfassung〉