전문법칙의 의의 및 변호인의 반대신문이 일부만 이루어진 조서의 증거능력에 관한 소고 -서울중앙지법 2016. 9. 29 선고 2015노3170 판결을 중심으로- = The Admissibility of Hearsay Evidence when Confrontation Right is Partially Guaranteed -Seoul Central District Court 2015 NO 3170-

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The Criminal Procedure Law of Korea has adopted both the inquisitorial and adversarial system. The nature of Korean criminal procedures (i.e., a merging of German and American criminal procedures) has often triggered disputes over the significant issues of criminal procedure like the right to counsel and the jury system. The Korean hearsay rule is one of the most strongly argued issues about its origin, nature, exceptions and its relation with the right of confrontation under its particular situation, different from the American hearsay rule, and the need to consider judge's active role in the evidence decisions and fact-finding.
A recent case of the Seoul Central District Court (2016. 9. 29, 2015 NO 3170) shows the need to examine the confrontation right and the hearsay rule in depth. This article examines the Korean hearsay rule's origin, nature and the confrontation right's role and status at the hearsay rule. Based on the point of view about the hearsay rule and the confrontation right above, it criticizes the common view about the concept of the “circumstantial guarantees of trustworthiness”, a requirement for a hearsay exception, and reviews several issues of the case mentioned above, in particular the issue of the admissibility of hearsay evidence when confrontation right is partially guaranteed.

국문 초록 (Abstract)

본 논문은 최근 피고인의 반대신문권이 일부만 보장된 조서의 증거능력이 다툼이 된 판결(서울중앙지법 2016. 9. 29 선고 2015노3170 판결)을 중심으로 우리나라 형사소송법상 전문법칙 및 반대신문권의 의의를 살펴보고, 이를 기초로 당해 판결의 타당성 여부를 살펴보았다. 우리나라 전문법칙은 독일의 직접심리주의를 기초로 하여 반대신문권 보장을 중요시하는 미국의 전문법칙을 우리 형사사법실무의 현실에 맞추어 적절히 수용한 것으로 보인다. 전문법칙의 주된 의의는 전문증거의 신용성의 결여이며, 다수학설이 주장하는 반대신문권의 보장은 전문법칙의 이론적 근거라기 보다는 전문법칙의 구현에 있어서 가장 중요하게 다뤄야 할 실천적 과제로 보는 것이 타당하다. 반대신문권은 헌법에 명문으로 규정되어 있지 않음에도 적법절차원칙 및 평등권으로 부터 도출될 수 있는 헌법상 기본권의 지위를 가지므로 최대한 이를 보장할 필요성이 있지만, 직권심리주의를 배격하고 오로지 당사자주의 소송구조를 취하는 미국 증거법상의 반대신문권과 그 위상에 차이가 있다고 보아야 하며, 반대신문권 행사의 범위 및 내용은 당사자주의 및 직권주의 소송구조를 혼합하고 있는 우리날 소송법 구조 및 사법현실을 고려하여 정해야 할 것이다. 대상사건에서는 변호인의 반대신문이 일부만 이루어져 반대신문권이 충분히 행사되지 못한 하자가 있는데, 그 하자를 치유할 만한 사정을 인정하기 어려워 대상판결이 제1심 제2회 공판조서중 피해자의 진술기재의 증거능력을 부정한 것이 타당하다, 다만 대상판결은 피해자에 대한 경찰 및 검찰 각 진술조서가 제314조에 의하여 증거능력이 인정될 수 있는지에 관하여 소재불명에 의한 출석불가능 요건은 충족되었으나 특신상태가 증명되지 않았다고 보아 그 증거능력을 부정하였는데, 다수설 및 판례의 특신상태 해석은 증명력문제를 증거능력단계에서 해결하고자 하는 것으로서 직권심리주의 및 자유심증주의를 취하는 현행법을 도외시하고 있고, 특별히 그 실익도 없다는 점에서 적법절차원칙의 준수 및 출석불능 요건이 충족된 경우 그 증거능력을 인정하되, 대상 사건의 경우 대상판결이 제시하고 있는 여러 정황상 그 증명력이 부족하므로 증명력 부족을 이유로 무죄판결을 내리는 것이 타당하다고 본다.

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