헌법적 형사소송의 관점에서 바라본 동의에 의한 수색에 대한 소고

국문 초록 (Abstract)

대법원은 영장주의에 위반하여 수집한 증거물은 당사자의 증거동의 대상이 아니라고 판시한 바 있다. 그런데 미국에서 ‘동의’에 의한 수색을 인정할 때의 근거 중의 하나는 수색을 당하는 사람이 스스로 자신의 특권(privilege)을 포기했다는 것을 든다. 이러한 미국의 논의는 헌법상 영장주의를 당사자의 증거동의로 포기하거나 배제할 수 없다고 보는 우리 대법원의 시각과는 거리가 있어 보인다.
우리 헌법은 적법절차에 따라서 법관이 발부한 사전영장을 제시함을 원칙으로 명시함에 있어서 ‘불합리한’ 수색과 압수와 같은 표현을 채택하지 않았다는 점에서 미 수정헌법 제4조와 확연히 다르다. 따라서 미 수정헌법 제4조를 기반으로 한 미국 판례에서의 동의에 의한 수색의 도입을 주장하는 것은 헌법적 차원에서부터 문제의 소지가 적지 않다고 판단된다.
생각건대 동의에 의한 수색의 도입이나 인정에 대한 주장에는 동의하기 쉽지 않다. 왜냐하면 첫째로 우리 헌법은 사전 영장제도의 원칙을 천명(헌법 제12조 제3항 본문 및 제16조)하고 있으며, 사후 영장이라고 하는 예외는 어디까지나 ‘긴급한 상황’ 등에 한정하여 가능한 한 최소한으로 엄격하게 적용되어야하기 때문이다. 둘째로 동의에 의한 수색을 긍정하게 되면, 수사기관의 수색에 대해 법관의 영장에 의한 통제를 받지 않는 영역이 발생하게 되는데 이 경우 수사권의 남용문제로부터 자유로울 수 없다. 셋째로 과연 피수색대상자의 ‘동의’가 영장의 발부를 배제할 수 있을 정도로 ‘동가치성’을 가진다고 평가할 수 있는가에 대한 의문 등이 제기될 수 있다. 넷째로 ‘수사의 효율성’의 확보 등의 차원에서 ‘동의에 의한 수색’을 긍정한다고 하면, 이는 법관의 영장에 의한 수사 통제의 배제를 초래하게 될 것이다. 그렇다면 과연 어떠한 방법으로 ‘동의에 의한 수색의 남용’을 방지할 수 있을 것인지에 대한 의문이 남는다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The Supreme Court has held that agreement between parties on acquired evidence in violation of warrant system have been prohibited. Consent search in the United States of America is based on the idea that a person who is under investigation voluntarily waives privilege. This idea represents a major departure from the Supreme Court of South Korea.
The constitution of the Republic of Korea stipulates that Warrants issued by a judge through due procedures shall be presented in case of arrest, detention, seizure or search. In other words, the constitution does not use the word ‘unreasonable’ searches or seizures unlike the Fourth Amendment. Thus, the opinion that consent search based on the Fourth Amendment and the rulings from the U.S. Courts will be introduced has a considerable problem with the constitution of the Republic of Korea.
In my opinion, it is not easy to agree on introduction of consent search. The first reason is that the constitution of the Republic of Korea clarifies preliminary warrant system, an exceptional ex post facto warrant principle is permitted when investigative authorities have no time to request for a warrant. Second, if consent search is introduced, blind spot where could not be controlled by judge will appear, abuse of investigation authority will be incurred. Third, a question arises of whether individuals’ consent has same value as a warrant issued by judge. Fourth, if consent search is introduced to improve efficiency of investigation, it gives rise to exclude court’s control with judge’s warrant from investigator’s search. In this point, a similar question arises how we prevent investigation authority from abuse consent search.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 문제의 제기
• Ⅱ. 미국의 동의에 의한 수색의 한국 도입 주장에 대한 비판적 검토
• Ⅲ. 강제수사 영장주의에 비추어본 강제수사 대상자의 ‘동의’의 가치에 대한 비판적 검토
• Ⅳ. 결론
• 참고문헌
• 국문요약
• Abstract

참고문헌 (Reference)

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