정당방위 요건 중 '상당성'에 관한 판단기준 : 최근 5개년 판례분석을 중심으로

국문 초록 (Abstract)

현재 우리 형법 제21조 제1항에서는 “현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.”라고 명시되어 있다. 따라서 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해가 전제된 뒤, 이를 방위하기 위한 행위라 하더라도 ‘상당성’ 요건을 만족하지 못한 경우라면 그 행위는 처벌받게 된다. 이처럼 정당방위 적용 순서에 있어 ‘상당성’에 대한 판단에 대한 순서는 이미 자기 또는 타인의 법익이 부당한 침해에 놓여있다는 것이 인정된 상태 다음에서야 비로소 이루어진다는 점에서 결국, 형법 제21조 제1항의 규정에서 ‘상당성’ 요건은 정당방위 규정 자체를 무력화(無力化)시키는 가장 상위기준인 셈이라고 볼 수 있다.
그러나 ‘상당성’ 개념 자체가 추상적이고, 불확정적이며 또한 가치판단적인 개념이기 때문에 그 문언 자체가 무엇을 의미하는 것인가에 대한 파악이 쉽지 않다. 따라서 현실적으로 법관의 주관적인 해석에 기대어 개별 사례별로 파악하는 수밖에 없다. 하지만 아쉬운 점은 판례가 위 ‘상당성’ 개념에 관한 구체적인 의미 제시 및 판단기준을 제시하고 있지 않기 때문에 정당방위를 보도하는 언론에서는 대부분 “법원이 정당방위를 인정하는 데 엄격하고, 인색하며, 소극적이기 때문에 국민들이 억울한 상황이 발생하고 있다.”라고 하며, 국민들 또한 약 76% 정도가 법원의 판결에 관한 부정적인 판단을 하고 있었다.
‘침해-방위’의 상황이 종료된 이후에야 비로소 제3자인 법관의 사후적인 판단에 의거하여 자신의 행위가 상당성의 여부에 포섭되는지 그 여부를 알게 되는 구조 속에서 법치국가원리에 의거한 명확성의 원칙을 따라야 할 필요성이 있다. 즉, 각 개개의 법률이나 혹은 법조항의 성격에 따라 그 정도의 차이가 있을 수 있으나 형사법이나 국민의 이해관계가 대립되는 법률에 있어서는 불명확한 내용의 법률용어는 제한되어야 할 필요성이 있다. 따라서 불명확한 용어의 사용이 불가피할 경우 최소한의 용어의 개념정의, 한정적 수식어의 사용 등을 전반적으로 고려하여 자의적인 해석이 될 소지를 봉쇄해야 할 것이다. 그 이유는 정당방위 상황에서의 ‘상당성’의 인정 및 부정의 여부는 곧 형사처벌과도 강하게 연결되어 있다는 점에서 해당 조문의 해석에 있어 자의적인 법관의 주관이 제한되지 않을 경우 자칫 위법한 침해로부터 자신을 방위할 권리가 축소되고, 피해자가 가해자가 되는 국면을 맞이할 수 있다는 점에서 국민의 실질적인 인권보장에 있어 부당한 결과를 낳을 가능성 또한 배제할 수 없기 때문이다.

따라서 이러한 문제의식을 가지고 본 연구에서는 최근 5개년(2019, 2020, 2021, 2022, 2023) 우리나라의 형사상 정당방위 판결 5,588건을 살펴본 뒤 현재 판례는 정당방위 요건 중 ‘상당성’에 관한 판단기준을 어떻게 설정하고 있는지에 대한 귀납론적 일반론(4단계)을 제시하고 이러한 판례의 판단기준에 대한 문제점을 검토하고 현재 지금 이 시점에서 ‘상당성’이 어떻게 해석되어야 하는지에 대한 필자의 견해로 논지를 마무리하고자 한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Currently Korean Criminal Act Article 21, Paragraph 1 provides “An act which is performed in order to defend one's own or another person's legal interest from impending and unjust infringement shall not be punishable if there are reasonable grounds for that act.”. Therefore even if there is a current unfair infringement on the legal interests of oneself or others first, if the act to defend it does not meet the requirements for ‘Reasonbleness’, the act will be punished. In this way, the order of judgment of ‘Reasonbleness’ in the order of application of self-defense is made only after it is already recognized that the legal interests of oneself or others are in unfair infringement. Therefore it can be regarded as the highest standard that can neutralize the self-defense regulation itself.
However the concept of 'Reasonableness' itself is an abstract, indeterminate, and value judgment concept, it is not easy to understand what the statement itself means. Therefore realistically, we have no choice but to rely on the judge's subjective interpretation and understand each case individually. However, the unfortunate thing is that the precedent does not provide a specific meaning or judgment standard regarding the concept of ‘Reasonableness’, so most media reporting on selfꠓdefense say, “The court is strict and stingy in recognizing self-defense because they are passive, unfair situations are occurring for the people,” and about 76% of the people also had negative judgments about the court’s ruling.
Only after the "Infringement-Defense" situation ends, we need to follow the principle of clarity based on the principle of the rule of law in a structure in which we rely on the post-judgment of a third party, a judge to know whether our actions are included in the significance or not. In other words there may be differences depending on the nature of each law but legal terms with unclear content need to be limited in criminal law or laws where public interests are at odds. If the use of terminology is unavoidable, the minimum conceptual definition of terms, use of limited modifiers, etc. should be taken into consideration overall to prevent the possibility of arbitrary interpretation.
The reason is that the recognition or denial of 'Reasonableness' in a self-defense situation is strongly linked to criminal punishment so if the arbitrary subjectivity of judges in the interpretation of the relevant provisions is not limited, it may be illegal. This is because the possibility of unfair results in the actual guarantee of human rights of citizens cannot be ruled out, as the right to defend oneself from infringement is reduced and victims may become perpetrators.
Therefore with this awareness in mind, this study conducted research on the past five years (2019, 2020, 2021, 2022, 2023) After examining 5,588 cases of criminal self-defense rulings in Korea, I present an inductive general theory (step 4) on how the current case law sets the criteria for judging ‘Reasonableness’ among the self-defense requirements. I would like to review the problems with the judgment standards of these precedents and conclude the argument with the author's opinion on how 'Reasonableness' should be interpreted at this point.

목차 (Table of Contents)

• 【국문요약】 ⅵ
• 제1장 서론 1
• 제1절 연구의 목적 1
• 제2절 연구의 범위 및 논문의 구성 4
• 제2장 정당방위 7
• 제1절 정당방위의 연혁 7
• Ⅰ. 독일의 정당방위 연혁 7
• 1. 고대 로마법과 게르만법 7
• 2. 프랑크 시대 8
• 3. 중세 독일 8
• 4. 카롤리나 형법전 9
• 5. 근대의 독일법 10
• Ⅱ. 우리나라의 정당방위 연혁 15
• 1. 근대 이전 15
• 2. 일제강점기(日帝强占期) 16
• 3. 1953년 제정형법 17
• 제2절 정당방위의 본질 및 이론적 근거 19
• Ⅰ. 정당방위의 본질 19
• Ⅱ. 이론적 근거 20
• 1. 일원론 21
• 2. 이원론 23
• 제3절 정당방위 성립요건 25
• Ⅰ. 서설 25
• Ⅱ. 정당방위 상황 25
• 1. 자기 또는 타인의 법익 26
• 2. 현재의 부당한 침해 26
• Ⅲ. 방위행위 30
• 1. 주관적 요건으로서 방위의사 30
• 2. 객관적 요건으로서 방위행위 31
• 제3장 정당방위 요건 중 상당성 34
• 제1절 상당성의 해석론 34
• Ⅰ. 정당방위 상당성의 의미 34
• Ⅱ. 상당성 해석에 관한 학계의 논의 37
• 1. 1견해 37
• 2. 2견해 46
• 3. 3견해 48
• 4. 소결 48
• Ⅲ. 상당성 해석에 관한 판례의 태도 51
• 1. 최소침해성 및 보충성 51
• 2. 법익 균형성 53
• 3. 사회윤리적 제한 56
• Ⅳ. 종합 59
• 제4장 상당성에 관한 판례분석 61
• 제1절 최근 5개년 정당방위 판결 현황 61
• Ⅰ. 2019년도 정당방위 판결 현황 61
• Ⅱ. 2020년도 정당방위 판결 현황 65
• Ⅲ. 2021년도 정당방위 판결 현황 68
• Ⅳ. 2022년도 정당방위 판결 현황 72
• Ⅴ. 2023년도 정당방위 판결 현황 76
• 제2절 판례분석 77
• Ⅰ. 서설 77
• Ⅱ. 침해행위가 ‘모욕죄’에 해당하는 경우 81
• 1. 침해행위보다 높은 정도의 방위행위 83
• Ⅲ. 침해행위가 ‘폭행 및 상해죄’에 해당하는 경우 89
• 1. 침해행위보다 낮은 정도의 방위행위 90
• 2. 침해행위와 같은 정도의 방위행위 104
• 3. 침해행위보다 높은 정도의 방위행위 106
• Ⅲ. 위험한 물건을 수반한 침해행위 115
• 1. 침해행위보다 낮은 정도의 방위행위 116
• 2. 침해행위와 같은 정도의 방위행위 127
• 3. 침해행위보다 높은 정도의 방위행위 129
• Ⅳ. 침해행위가 ‘성범죄’에 해당하는 경우 133
• 1. 침해행위가 ‘강제추행’에 해당하는 경우 134
• 2. 침해행위가 ‘유사강간 및 강간’에 해당하는 경우 141
• 제5장 판례의 정당방위 상당성 판단기준에 대한 비판 및 견해 146
• 제1절 판례의 정당방위 상당성 판단기준 146
• Ⅰ. 귀납적 일반화 (4단계) 146
• Ⅱ. 개별적 상황 고려 150
• 1. 목격자의 진술 150
• 2. 침해자와 방위자 간의 사회적 관계성 고려 151
• 3. 침해자와 방위자 간의 신체적 능력 차이의 고려 152
• 4. 밀폐된 공간에 대한 고려 152
• 5. 만취자에 대한 방위행위 153
• 제2절 비판론 153
• Ⅰ. 우리나라 판례 해석의 문제점 153
• 1. 해석 간의 모순점 존재 154
• 2. ‘권리’라는 본질에 관한 문제 154
• 3. 정당방위와 정당행위 간의 위법성조각사유 경합문제 155
• 4. 결과의 반가치성을 중요하게 고려하는 태도 157
• Ⅱ. 판례의 판단기준에 관한 비판 158
• 제3절 ‘상당성’의 판단기준에 관한 최종적 견해 160
• 제6장 결론 167
• 참고 문헌 170
• 【ABSTRACT】 176