관습법에 대한 헌법합치적 해석 : 관습법의 효력을 부정하는 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 판결에 대한 비판을 겸하여 = Constitution-Conforming Interpretations of Customary Law - With Criticism of the Supreme Court s Judgment 2002Da1178 denying the Effect of Customary Law on July 21, 2005

국문 초록 (Abstract)

사법기관은 당해 사건에 적용되는 재판규범을 국가의 최고법인 헌법에 합치하도록 해석･적용하여야 한다. 이러한 헌법합치적 해석은 법률뿐만 아니라, 행정입법과 같은 하위법령의 해석에도 마찬가지로 요청된다. 그런데 헌법합치적 해석이라는 것은 단순히 해석원칙에 그치는 것이 아니라, 규범통제의 실질을 가진다. 한편, 관습법이 성립하기 위해서는 객관적 요소로서 ‘거듭된 관행’과 주관적 요소로서 ‘법적 확신’이 필요하다. 그런데 대법원은 관습법에 대해 성립요건으로서 ‘관행의 반복’과 ‘법적 확신’이라는 요건 이외에도 ‘합헌성 요건’을 요구함으로써 결국 관습법에 대한 확인과 통제를 동시에 하고 있다. 관습법에 대한 대법원과 헌법재판소 간의 헌법합치적 해석이 충돌하는 경우, 헌법합치적 해석의 결과로서 나타나는 결정유형인 한정위헌결정에 대해서는 기속력과 법규적 효력이 인정된다고 보는 것이 타당할 것이며, 관습법에 대한 헌법합치적 해석의 최종적인 결정권은 헌법재판소에 귀속된다고 보아야 할 것이다. 관습법에 대한 규범통제가 가능하기 위해서는 법규범 상호간의 효력상의 차등이 전제되어야 한다. 관습법의 경우는 그 상위법규범인 헌법에 위배되는지 여부를 심사하는 것이 가능하다. 이는 ‘합헌성 요건’에 대한 심사로서 관습법에 대한 위헌심사, 즉 규범통제를 의미하는 것이다. 현행 헌법은 관습법의 효력을 부정할 수 있는 권한을 법원에 부여하고 있지 않다. 종래의 종중 구성에 관한 관습법의 효력을 통틀어 부정한 다음, 관습법의 위헌적 요소가 배제된 의미의 근거를 조리에서 찾는 것은 타당할 수 없다. 관습법을 통째로 부인하지 않더라도 헌법에 합치하는 결론을 도출할 수 있기 때문이다. 즉, 위헌적 요소인 종중 구성의 자격을 성년 ‘남자’만으로 제한하고 있는 부분만 제거하는 것이 필요할 것이다. 관습법은 조문의 형식으로 존재하지 않는 불문법이기 때문에 규범통제를 함에 있어 그 특수성을 고려하지 않을 수 없다. 관습법의 경우에는 사법기관이 헌법정신에 맞게 관습법의 내용을 제한하거나 보완하는 적극적인 헌법합치적 해석을 하더라도 입법권의 침해가 문제되지 않기 때문이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The judicial authorities should interpret and apply trial norms applicable to concerned cases in a way that they will conform to the supreme law, the Constitution. Such constitution-conforming interpretations are required in the interpretations of lower-level statues such as administrative legislation as well as laws. Constitution-conforming interpretations have the substance of norm control beyond a simple principle of interpretation. There should be “repeated practice” as an objective element and “opinio juris” as a subjective one to establish customary law. The Supreme Court demands a “constitutionality requirement” in addition to “repetition of practice” and “opinio juris” for the establishment of customary law, eventually checking and controlling customary law at the same time. In a case of a clash between the Supreme Court and the Constitutional Court over constitution-conforming interpretations of customary law, it will be valid to recognize the binding force and statutory effect of a decision of limited unconstitutionality, a type of decision of unconstitutionality as a consequence of constitution-conforming interpretations. The final say for constitution-confirming interpretations of customary law should be attributed to the Constitutional Court. There should be a premise of differences in effect among legal norms so that norm control will be possible for customary law. It is possible to review whether customary law violates its upper-level legal norm, the Constitution. This is a review of “constitutionality requirement,” meaning a constitutional screening for customary law. Here, the Supreme Court has no authority to deny the effect of customary law. It is not valid to deny the entire effect of old customary law on the membership of a clan and then find a ground for the exclusion of its unconstitutional elements in sound reasoning. It is possible to reach a constitutional conclusion even without denying customary law in its entirety. In other words, it will be necessary to remove only the unconstitutional element, which limits the qualification of clan membership to “male” adults. Customary law does not exist in the form of provisions, which makes it inevitable to recognize its unique nature in norm control. Even if the judicial authorities make active constitution-conforming interpretations of customary law by restricting or supplementing its content according to the spirit of Constitution, they will not raise a problem with the infringement of legislative power.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 서론 Ⅱ. 헌법합치적 해석의 의의 및 한계 Ⅲ. 관습법의 확인과 그에 대한 규범통제 Ⅳ. 관습법에 대한 헌법합치적 해석과 그에 따른 효력 Ⅴ. 관습법의 효력을 부정한 대법원 논거 및 조리에 의한 재판의 타당성 Ⅵ. 결론

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