재량과 판단여지에 대한 사법심사 = temp

국문 초록 (Abstract)

이 판례평석은 우리나라 법원이 재량과 판단여지를 명확하게 구별하지 않고 판결하고 있는 상황을 규명하는 것을 목적으로 한다.
일반적으로 독일의 학설과 판례는 재량과 판단여지를 구별하고 있다. 우리나라의 학설도 독일의 영향을 받아서 재량과 판단여지를 구별하는 경향이 우세하다고 할 수 있다. 그럼에도 종래부터 우리나라 법원은, 학설이 판단여지와 관련가능성이 있다고 평가하는 사건들을 재량으로 인식하고 판결하여 왔다. 따라서 재량과 판단여지의 구별문제에 있어서 우리나라 학설과 판례가 서로 반대의 입장을 취하고 있다고 평가할 수 있다.
다른 소송과 마찬가지로 행정소송에 있어서 법적문제는 언제나 사실해명을 필요로 함은 물론이다. 재량과 판단여지도 사실해명을 필요로 하는 것은 당연하다. 사실해명은 소송자료의 수집과 제출에 관한, 당사자와 법원 간의 책임분배에 관한 소송원칙과 밀접한 관계가 있다. 따라서 재량과 판단여지의 문제도 이와 같은 사실해명에 관한 소송원칙과 밀접한 맥락하에서 규명되어야 한다.
구성요건상의 불확정법개념에 대한 법원의 완벽한 사법심사의 곤란성은 모든 나라에서 일반적으로 널리 퍼져 있는 현상이다. 판단여지설은, 재량이론에 있어서 효과재량설이 우세하고 특히 직권탐지주의를 원칙적인 소송원칙으로 하는 독일 행정소송에 있어서 불확정법개념에 대한 법원의 사법심사의 어려움을 완화하기 위하여 고안된 이론이다.
그런데 직권탐지주의를 원칙으로 하는 독일 행정소송과는 달리, 우리나라 행정소송에서는 변론주의와 직권탐주의가 혼합되어 있다는 것이 일반적인 받아들여지는 학설‧판례의 입장이다. 또한 실제로 우리나라 법원은 직권탐지주의가 아닌 변론주의라는 소송원칙에 근거한 재판을 주로 하여 왔기 때문에 결국 판단여지를 재량과 유사한 방법으로 재판할 수밖에 없을 것이다.
그러므로 법관이 실제 사례에서 “판단여지”라는 용어를 사용하여 재판한다고 하더라도, 이것은 법원이 법률요건에 규정된 불확정법개념에 대한 심사가 어렵다는 현실적인 사법심사의 곤란성을 의미하는 것만을 의미한다. 다시 말해서, 법원은 재량과 판단여지를 엄격히 구별하여 사용하지는 아니한다. 이 점에서 독일 행정소송에서의 판단여지는 우리나라 행정소송에서는 단지 매우 제한적인 의미만을 갖는다고 할 수 있다.
결론적으로 우리나라 행정소송에서의 사실확정에 관한 소송원칙이 독일 행정소송과 전혀 다르므로, 실제로 우리나라 법원이 재량과 판단여지를 특별히 구별하지 아니하고 재판하는 것은 적절하고 매우 바람직스러운 것이다.

참고문헌 (Reference)

1 류지태, "행정심판에서의 직권심리주의" (499) : 1999

2 최선웅, "행정소송의 원리" 진원사 2007

3 최선웅, "행정소송에서의 처분권주의에 관한 일고찰" 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) 15 (15): 15-38, 2006

4 이혁우, "행정소송에서의 직권심리범위-행정소송법 제26조의 해석과 관련하여-, In 특별법연구(제5권)" 법문사 1997

5 권오봉, "행정소송에 있어서의 주장‧입증책임, In 행정소송에 관한 제문제 (상)(재판자료 제67집)" 법원행정처 1995

6 최선웅, "행정소송법상 직권심리의 범위, In 행정판례평선" 한국행정판례연구회, 박영사 2011

7 최선웅, "행정소송법 제26조의 해석에 관한 일 고찰" 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) 10 (10): 10-250, 2003

8 강영호, "행정소송법 제26조[직권심리]에 대한 검토, In 행정재판실무편람 (Ⅲ)" 서울행정법원 2003

9 정하중, "행정법총론" 법문사 2005

10 홍정선, "행정법원론(상)(제21판)" 박영사 2013

11 박종수, "행정법신론 제14판" 박영사 2010

12 박균성, "행정법론(상) 제12판" 박영사 2013

13 김동희, "행정법Ⅰ" 박영사 2013

14 김철용, "행정법" 고시계사 2013

15 홍준형, "행정법" 법문사 2011

16 김남진, "행정법" 법문사 2013

17 허상수, "항고소송의 심리, In 행정소송에 관한 제문제(상)(재판자료 제67집)" 법원행정처 1995

18 박윤흔, "최신행정법강의(강)" 박영사 2009

19 홍정선, "중학교2종교과서검정처분취소청구사건" 한국사법행정학회 35 (35): 1994

20 배영길, "재량이론의 현대적 정리" 한국공법학회 26 (26): 1998

21 조원경, "재량과 판단여지의 구분”-대법원 1988. 11. 8. 선고 86누618판결-, In 행정판례평선" 한국행정판례연구회, 박영사 2011

22 홍준형, "유럽통합과 독일행정법의 변화" 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) 12 : 215-240, 2004

23 이상규, "신행정법론(상)" 법문사 1993

24 최선웅, "불확정법개념과 판단여지" 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) (28) : 95-133, 2010

25 박정훈, "불확정개념과 판단여지, In 행정작용법(김동희교수정년기념논문집)" 박영사 2005

26 임영호, "민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률에 따른 보상금 소송의 형태-대법원 2008. 4. 17. 선고 2005두16185 전원합의체판결-, In 정의로운 사법 : 이용훈대법원장재임기념" 사법발전재단 2011

27 임영호, "민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률에 따른 보상금 소송의 형태-대법원 2008. 4. 17. 선고 2005두16185 전원합의체 판결-" 10 : 2008

28 임영호, "민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률 소정의 명예회복신청기각처분의 적부" 법원도서관 (69) : 2008

29 고영훈, "裁量과 判斷餘地" 과학기술법연구원 9 (9): 185-220, 2003

30 Ule, "Zur Anwendung unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht" Gedächtschrift für Walter Jellinek 1955

31 Kopp, "VwGO Kommentar" C. H. Beck 2007

32 Wolff, "Verwaltungsrecht" C. H. Beck 1974

33 Hufen, "Verwaltungsprozessrecht" C. H. Beck 2008

34 Bachof, "Beurteilungsspielraum, Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht" 1955

35 Maurer, "Allgemeines Verwaltungsrecht" C. H. Beck 2009

36 Steffen Detterbeck, "Allgemeines Verwaltungsrecht" C. H.　Beck 2010

37 Erichen, "Allgemeines Verwaltungsrecht" De Gruyter 2010