공동정범과 방조범의 구별을 전제로 한 공동정범의 방조범으로 공소장변경의 필요성 = Veränderungsbedarf der Anklageschrift im Bereich der Mittäterschaft und Beihilfe

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Gegenstand der Urteilsfindung ist die in der Anklage bezeichnete Tat. Die Anklageschrift muss sich deshalb verändern, damit das Gericht auf Grund eines anderen als der in der gerichtlich zugelassenen Anklagetatsache den Angeklagte verurteilen will(§ 298 koreanische StPO).
Ausgenommen sind die Fälle, in denen die Verteidigung durch die Änderung des rechtlichen Gesichtspunktes nicht berührt wird, z. B. wenn nur der Wegfall eines erschwerenden Umstandes, der die Verteidigung des Angeklagten nicht berührt, zur Anwendung des milderen Strafgesetzes führt, wenn lediglich statt Tatmehrheit Tateinheit, statt Vollendung Versuch angenommen wird. Im Übrigen verlangt in der Regel der Übergang auf ein milderes Gesetz einen Hinweis, der dem Angeklagten erteilt wird. Denn der Angeklagte muss Gelegenheit haben darzutun, dass er auch das mildere Gesetz nicht verletzt.
Folglich muss sich die Anklageschrift verändern in der Fälle, in denen statt Mittäterschaft Beihilfe angenommen wird. Der koreanische Oberste Gerichtshof deutet dies.

국문 초록 (Abstract)

대상판결은 공동정범의 공소사실을 방조범으로 인정하는 경우에 공소장변경절차를 거쳐야 하는지 여부에 대한 것으로서 기존의 판례를 변경한 것은 아니다. 기존과 마찬가지로 사실기재설의 입장에서 피고인의 방어권침해가능성 여부를 기준으로 판단해야 함을 확인하고 있다. 특히 공소장변경의 필요성기준에 관하여 사실기재설을 취하고, 이때 피고인의 방어권행사에 대한 불이익초래가능성의 구체적 판단기준으로 구체적 방어설이나 결합설을 취하는 경우에 개별 사건의 구체적인 소송진행상황에 따라 다른 결론이 나올 수 있다는 것을 보여주고 있다. 이를 통해 하급법원이 법조문을 기계적으로 판단하지 않고 실제 변론의 진행과정을 면밀히 살피도록 유도하고 있으며, 피고인은 공소사실에 대해서만 집중하여 방어하면 충분하도록 유도하고 있다.
특히 기존의 공소장변경필요성에 대한 판결과 달리, 실체법상의 차이점 등을 포함한 상세한 논증을 통해 위와 같은 결론을 논증하는 점에 의미가 높다. 공동정범과 방조범은 서로 중첩되지 않는 별개의 범죄라는 실체법적 이해에서 출발하면, 공동정범의 공소사실을 방조범의 인정사실로 공소장변경절차 없이 인정할 수 없다. 피고인의 권리(방어권)보장이라는 이념의 실현을 위해, 대법원은 권위에 의존한 것이 아니라 법리(法理)에 의존하여 설득력 있게 논증하는 모습을 확인할 수 있다. 이를 통해 당사자는 판결을 확신할 수 있게 되고, 당사자에게 법률의 의미는 정당화된다. 대상판결에서 법률의 해석·적용에 관한 문제를 판단하는 법률심으로서의 대법원의 역할을 확인할 수 있다.

참고문헌 (Reference)

1 사법연수원, "형사소송절차실무" 2011

2 강구진, "형사소송에 있어서의 소송물론" 서울대학교 23 (23): 1982

3 이은모, "형사소송법[제2판]" 박영사 2011

4 이은모, "형사소송법[제2판]" 박영사 2011

5 임동규, "형사소송법(제7판)" 법문사 2011

6 신양균, "형사소송법(신판)" 화산미디어 2009

7 정웅석, "형사소송법" 大明出版社 2011

8 임동규, "형사사송법(제8판)" 법문사 2012

9 변종필, "형법해석과 논증" 세창출판사 2012

10 박상기, "형법총론(제8판)" 박영사 2009

11 이재상, "형법총론(제6신판)" 박영사 2010

12 신동운, "형법총론(제2판)" 법문사 2006

13 오영근, "형법총론(제2판)" 대명출판사 2002

14 김일수, "형법총론(제11판)" 2006

15 김성돈, "형법총론" 성균관대학교 출판부 2008

16 성낙현, "형법총론" 동방문화사 2009

17 이재상, "형법각론(제6신판)" 박영사 2010

18 김정환, "형법 제31조 제1항의 교사의 해석" 한국형사법학회 (26) : 253-276, 2006

19 신양균, "중립적 행위에 의한 방조" 한국형사법학회 (26) : 1-24, 2006

20 백형구, "주석 형사소송법(III)" 한국사법행정학회 2009

21 김정환, "정범행위에 대한 방조자의 고의" 한국형사법학회 19 (19): 145-160, 2007

22 심희기, "쟁점강의 형사소송법(제2판)" 삼영사 2010

23 미치이 마코토, "일본형사수속법" 법문사 2003

24 이재상, "신형사소송법(제2판)" 박영사 2008

25 배종대, "신형사소송법 제3판" 홍문사 2011

26 신동운, "신형사소송법 제2판" 법문사 2009

27 정영석, "불고불리의 원칙" 한국사법행정학회 15 (15): 1974

28 사법연수원, "변호사실무(형사)" 2009

29 전원열, "법원이 공소장변경 없이 공소사실과 다른 사실을 인정하거나 적용범조를 달리하는 경우, 그것이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하는지 여부의 판단 기준" 법원행정처 (74) : 2007

30 이창섭, "법원의 법률적용과 공소장변경의 필요성" 법학연구소 50 (50): 235-260, 2009

31 이용식, "무형적‧정신적 방조행위의 인과관계, In 형사판례연구(9)" 박영사 2001

32 서정걸, "구체적 방어권과 공소장변경의 요구, In 형사판례연구(6)" 박영사 1998

33 장우건, "공소장변경의 요부와 피고인의 방어권행사와 보장" 법원행정처 (10) : 1998

34 허근녕, "공소장변경을 요하는 공소사실의 범위, In 형사재판의 제문제(제3권)" 박영사 2000

35 오경식, "공소장변경과 법원의 심판범위, In 형사판례연구(11)" 박영사 2003

36 백원기, "공모와 공동정범, In 형사판례연구(4)" 박영사 1996

37 Roxin, "Strafrecht Allgemeiner Teil Band II" C. H. Beck 2003

38 Beulke, "Strafprozeßrecht, 6" C. F. Müller 2002

39 Kindhäuser, "Nomos Kommentar Strafgesetzbuch Band 1, 3" 2010

40 Hannich, "Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung" C.H.Beck 2008

41 Huber, "Der Anklagegrundsatz" 2008

42 천진호, "<형사법연구 20년>을 통해서 본 공범론의 변화와 발전" 한국형사법학회 20 (20): 65-84, 2008