包括根抵當의 有效性과 規制法理에 관한 硏究

국문 초록 (Abstract)

우리 민법 제357조는 근저당권에 관하여 규정하고 있는 유일한 1개의 조문이다. 이규정의 배경에는 일단 피담보채권으로 성립한 채권이 변제로 인하여 소멸하더라도 그로부터 영향을 받음이 없이 그후에 성립하는 채권을 담보케 할 필요성에서 피담보채권의 소멸에 있어서의 부종성을 완화하고 저당권과 특정채권과의 결합을 필요로 하지 않는 저당권의 요청이었던 것이다. 원래 담보물권으로서의 저당권에 대하여는 피담보채권이 없으면 저당권도 존재하지 않는다는 부종성의 원칙이 적용되는 것이므로, 이 부종성과의 관계상 포괄근저당의 유․무효가 논의의 대상으로 되어 왔다.
입법례에 따라서는 저당권의 부종성을 폐기하고 독립된 가치권으로서의 저당권을 인정한 예도 있으나 우리민법은 제357조에서 피담보채무의 특정성을 완화하는 근저당에 관하여 규정하였을 뿐 피담보채무에 부종하지 않은 독립한 저당권은 규정한 바 없으므로 포괄근저당의 유무효가 문제될 여지가 있는 것이다.
따라서 포괄근저당을 둘러싸고 발생하는 문제점을 해결함에 있어서 현재는 거래계의 소극적 태도와 자정노력에 의존하고 있을 뿐, 만족스러운 해결방안이 제시되고 있지는 않고 있다. 이러한 측면에서 본 논문은 금융기관에서 널리 행하여지고 있는 포괄근저당의 합리성에 관한 고찰을 하며, 저당권의 부종성도 그와 관련하여 살펴보고 그에관한 법적 근거를 도출하고자 한다. 나아가 일본과 마찬가지로 우리나라에서도 이에 관한 법적규제를 해야 할 것으로 생각하여 이에 대한 입법방향을 모색하여 보려고 한다.
포괄근저당에 관하여 그동안 은행거래 실무에서는 거래관행이 형성되어 널리 행하여지고 있고, 학설에서도 그 폐단과 더불어 실제적 필요성을 인정하면서도 이에 관한 체계적 연구는 충분히 이루어지지 못하였다. 이를 위하여는 은행을 비롯한 금융기관 등의 포괄근저당의 설정의도, 설정방법 내지 과정 등에 관한 자세한 조사와 그를 둘러싼 구체적 분쟁의 모습에 대한 충분한 조사가 필요한 것이다.
또한 포괄근저당 자체가 유효하게 인정될수 있느냐 하는 문제에 관하여도 의견의 일치를 보지 못하고 있다. 법원에서도 포괄근저당이 문제되고 있는 사례를 다루면서 포괄근저당에 대한 개념조차 구체적으로 검토하지 않은 채 유효하다고 보는 관점에서 결론을 내고 있다. 이러한 사정에 비추어 거래현실에서 포괄근저당이 어떤 모습으로 행하여 지고, 또 행하여지는 이유는 무엇이며, 그것이 초래하는 역기능은 어떤 것인가를 진지하게 검토할 필요가 있다.
근저당권이 많이 이용되고 있는 만큼 그 분쟁이 매우 다양한 모습을 띠고 있다. 이러한 근저당에 관한 법률관계를 현재와 같이 1개의 조문으로 처리하는 것은 무리이다. 근저당권에 관한 학설과 판례가 많이 나오고 있지만 근저당권에 관한 법률관계를 명확하게 규율하지 못하고 있다. 근저당권에 관한 금융기관의 약관도 여러차례 바뀌였으나 현재도 논란이 계속되고 있다. 따라서 그 법률관계를 좀더 명확하게 하고 근저당권에 관한 이해관계인들의 이해를 적정하게 조정해야 할 것이다.
우리 나라 포괄근저당제도에서 해결하여야 할 과제들을 열거하여 보면 다음과 같은 것이 있을 것이다.
첫째, 등기법상 근저당권에 있어서 등기원인을 근저당설정계약이라하여 피담보채권의 범위에 대하여는 전혀 공시되고 있지 않는 현실을 감안할 때, 이를 해결할 공시 방법이 검토되어야 할 것이다.
둘째, 포괄근저당이 담보할 수 있는 불특정의 채권의 법위는 채무자와 정하는 계속적 거래 계약으로 생기는 것, 기타 채무자와의 일정종류의 거래로 발생하는 최고액으로 한정하여 설정할 수 있도록 하는 부가적포괄근저당만을 인정하는 것이 바람직하다고 본다.
셋째, 근저당의 확정전에 피담보채권의 범위의 변경이나 채무자를 변경하는데 채무자나 후순위 저당권자의 동의를 얻어야 하며, 변경에 관하여 원본의 확정전에 등기를 하여야 할 것이다.
넷째, 피담보채권에 의한 피담보채권의 원본액에 대한 확정기일과 그 변경에 관한 규정이 필요하다. 예를 들면 일본민법은 확정기일을 정하거나 변경한 날로부터 5년이내임을 요한다고 하며, 확정기일의 변경시에는 등기의 기재가 필요하며 확정기일후에 등기한 때에는 담보할 원본은 그 기일에 확정된다고 한다.
다섯째, 원본의 확정전에 근저당권자로부터 채권을 취득한자나 채권자를 위하여 또는 채무자에 갈음하여 변제를 한자는 그 채권에 관하여 근저당권을 행사하지 못하는 등의 제한을 두어야 한다. 원본의 확정전에 채권자, 채무자의 교체로 인한 경개가 있었던 때에도 그 당사자가 신채무에 대해 근저당을 행사하지 못함은 당연하다.
여섯째, 원본액의 확정청구 및 그에 관한 사유등이 입법적 해결이 되어야 할 것이며, 상속합병에 대한 제한규정을 마련하여야 할 것이다.