독일에서의 법률에 의한 위임명령의 통제와 그 한계 = Die Kontrolle durch formelles Gesetz über die Rechtverordnung und ihre Grenze in der BRD

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Für die Rechtsverordnung, die die Exekutive auf Grund einer Ermächtigung durch formelles Gesetz erläßt, gibt es in Süd-Korea keinen direkten Mittel zu ihrem Kontrollen. Aber es ist in BRD oft zu sehen, dass es beim In-Kraft-Treten der Rechtsverordnung erforderlich ist, die Zustimmung des Parlaments zu kriegen. Darüber hinaus sind schon das Verfahren so bereitgestellt, nach dem das Parlament sogar sie ändern oder aufheben kann.
Normalerweise kann sie nicht selten mit der Form des Mantelgesetzes bzw. Artikelgesetzes durch das Parlament geändert oder aufgehoben werden. Dabei stellt sich dennoch die Frage, ob es verfassungsmäßig ist, dass die Verwaltung, die nach Artikel 80 I GG Verordnungsgeber ist, aber an diesem parlamentarischen Verfahren über die Rechtsverordnung nicht teilnehmen und sogar nicht einen Vorschlag machen kann.
Unter einigen Mitteln des Parlaments zum Kontrollieren der Rechtsverordnungnen ist es eines von den direktesten und erfolgreichsten, sie durch Gesetz jede Zeit zu ändern bzw. aufzuheben. Aber es gleichzeitig verneint direkt die Stellung der Verwaltung als Verordnungsgeber. Allerdings hat das Gesetz offensichtlich gegenüber den Verordnungen Vorzug. Also stellt sich die Frage: wenn dem Gesetz eine Fähigkeit verliehen wäre, die Rechtsverordnung zu ändern, dann könnte das gesetzliche Ermächtigungssystem von Anfang an bedeutungslos würde, die Verwaltung als Verordnungsgeber anzunehmen. Letztlich würde dadurch qualitativ in Hinblick auf das rechtstheoretischem System auch die Unterschiede zwischen Gesetz und Verordnung in Frage gestellt.
Im Bereich der　Änderung der Rechtsverordnung durch formelles Gesetz entsteht eine Kollision zwischen einer praktischen Lösung und einer verfassungsrechtlichen Forderung, über die die Rechtswissenschaft angemessene Antwort finden soll. Die Bedeutung des Gewaltenteilungsprinzips und Unterschiede zwischen dem Gesetz und der Verordnung sind auch dabei noch einmal unter die Lupe zu bringen. Hier werden die Form der Änderung der Rechtsverordnung durch formelles Gesetz von BRD überprüft, die bisher in Korea fremd ist und also noch nicht rezeptiert ist, indem vielseitige Diskussionen in Literatur und in Rechtsprechungen von Bundesverfassungsgericht über ihre Bedeutung und systematische Stellung in Bezug auf die Parlamentsvorbehalt, Verwaltungsvorbehalt, oder Rechtsverordnungen vorgestellt sind, wodurch einige rechtstheoretische, für uns bedeutungsvolle, Kerne zu gewinnen sind.

국문 초록 (Abstract)

행정부가 법률의 위임을 받아서 제정한 위임명령의 내용에 대한 의회의 직접적인 통제수단은 현재 우리나라에는 없다. 그러나 독일에서는 수권법률로 명령의 발효에 의회의 동의를 필요로 하는 규정을 두거나, 더 나아가 의회가 위임명령을 개정 내지 폐지할 수 있게 하는 절차까지도 인정되고 있다.
Mantelgesetz, 흔히 Artikelgesetz라고 불리는 입법형식을 통하여 의회의 법률로 위임명령을 개정하거나 폐지할 수 있다. 그러나 독일기본법 제80조 제1항에 의해서 명령제정자로 되어있는 행정이 위임명령에 대한 제안권조차 가질 수 없는 명령제정절차를 합헌으로 볼 수 있을 것인가? 하는 의문이 제기되고 있다.
의회가 위임명령을 언제든지 법률로써 개정 내지 폐지할 수 있다는 것은 위임명령에 대한 통제수단으로써 가장 직접적이고도 효과적인 형태이다. 그러나 이러한 방법은 행정의 명령제정권을 정면으로 부정하는 것이 된다. 법규범의 효력이라는 측면에서도 법률이 명령에 대해 우위에 있는 것은 당연하다. 그러나 법률이 명령을 개정하는 효력까지 가지게 된다면, 입법의 위임이라는 법제도가 무의미해질 수 있으며, 의회의 법률제정절차로써 위임명령을 제ㆍ개정, 폐지할 수 있다면 법이론적 측면에서 법률과 명령의 질적 차이에 대한 의문이 제기될 수밖에 없다.
결국 독일의 ‘법률에 의한 위임명령의 제ㆍ개정, 폐지’는 실무상의 필요와 헌법의 요청이 충돌하는 경우에 법학이 어떻게 대처해야 하는가? 하는 문제와 관련된 것이며, 아울러 권력분립의 의미, 법률과 위임명령의 규범적 차이를 어떻게 이해하여야 하는가? 라고 하는 기본적인 문제들과 깊이 관련되어 있다. 그러므로 本稿에서는 독일에서 종종 이용되고 있으나, 우리나라에는 아직 계수되지 않은, 법률에 의한 위임명령의 제ㆍ개정, 폐지라고 하는 독일의 독특한 입법형식에 관하여 살펴보고, 동 제도를 둘러싼 학계의 논의 및 판례ㆍ연방헌재의 결정 등을 고찰함으로써 의회유보 내지 의회입법과 행정유보 내지 행정입법의 존재의의와 그 한계에 관한 유의미한 법논리적 시사점을 모색하여 보고자 한다.

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