전출과근로자파견과의관계 = A study on the distinction between worker transfer and worker dispatch between companies

국문 초록 (Abstract)

1. 실무상 ‘사외파견’이라고도 하는 전출은, 원사용자가 자신이 채용한 근로자를 근로계약관계는 유지하면서, 다른 기업에서 근로를 제공하도록 하는 것을 말한다. 전출근로자는 전출사용자의 지시감독을 받으면서 근로를 제공하게 되는 것이다. 이 점에서 파견법 상 근로자파견의 경우와 외형상 동일하다. 하지만 파견법 상 규제의 대상인 근로자파견은 이를 영업으로 하는 경우에 국한된다. 영업적 파견이 아닌 전출은 속성상 모자회사나 계열사 사이에서 주로 이루어지거나, 공공부문과 민간기업 간 교류차원에서 광범위하게 이루어지고 있다. 그 목적은 원사용자와 전출사용자 사이에 각자 고유한 경영목적 하에서 상호 이익을 지향하는 데 있다. 이에 비해 근로자파견은 인력을 유연하게 사용하고자 하는 사업체(사용사업체)와 파견 그 자체를 통한 영업이익을 달성하기 위한 사업체(파견사업체)와의 관계에서 발생하는 것이다. 전출은 계약자유의 영역에 속하고, 후자인 근로자파견은 매우 엄격한 노동법적 규제의 대상이다.


2. 파견법은 근로자를 파견하는 ‘상태’에 대한 금지가 아니라, 파견‘사업’에 대한 규제를 목적으로 한다. 파견사업은 중간착취배제법리에 반하고, 파견근로자에 대한 노동법적 보호에 취약하기 때문이다. 파견사업주는 근로계약 상 통상의 사용자로서 제반 의무를 충실히 이행하기 어렵다. 파견사업주는 고유한 경영목적을 토대로 하여 근로자를 채용하는 자가 아니다. 파견 그 자체를 영업목적으로 하는 한 파견계약의 존부가 파견사업의 유지 존속에 절대적 영향을 미치며, 그 결과 파견근로자의 노동법적 보호도 위태롭게 된다. 사용자로서의 고유한 경영위험과 노동법상 의무를 부담할 수 있는 역량과 실질을 가지고 있는 사업주와, 단지 파견계약 존부에 따라 해당 사업체가 경영위험에 내몰리고 파견근로자에 대한 고용불안 등에 처하게 되는 파견사업주는 구별되어야 한다. 파견법 상 근로자파견은 후자의 경우를 염두에 둔 것이다. 만약 근로자를 파견하는 원사업주가 고유한 경영목적을 가지고 이윤을 추구하기 위해 근로자를 채용한 경우라면, 제3자에게 근로자를 사외파견하더라도 그들에 대한 노동법적 보호가 약화될 우려는 없다. 근로자 파견과 달리 노동법이 전출에 대한 별도의 규제를 두고 있지 않은 이유다. 전출과 파견은 그 외형은 사실상 동일하다고 볼 수 있지만, 그 개념과 파견법 상 규제 여부는 그 실질을 살펴 매우 엄격히 구별되어야 한다. 같은 취지의 대법원 판결이 본 논문 완성된 이후 시점인 2022. 7. 14.에 있었다(대법원 2022.7.14.선고 2019다299393 판결). 이 때문에 해당 판결에 대한 상세한 분석과 평가를 아쉽게도 본 논문에는 반영하지 못했다.




3. 근로자파견법 상 전출과 근로자파견을 구별함에 있어 중요한 것은, 원사업주의 파견에 관한 영업성의 판단이다. ‘영업으로서’ 파견이란, 사용자가 근로자를 채용하여 자신의 경영목적을 위해 사용하는 것이 아니라, 처음부터 제3자에게 파견할 목적으로만 채용하고, 제3자에게 파견하는 것만을 ‘영업의 내용’으로 하는 경우이다. 근로자파견을 '업'으로 하였는지 여부를 판단하기 위해서는, 파견을 한 경위, 파견행위의 반복ㆍ계속성 여부, 규모, 횟수, 기간 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이지만, 무엇보다 중요한 것은, 원사업주의 노동법 상 의무 부 ...

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Dispatch of workers is very strictly regulated. Human labor is not a commodity. In the case of dispatching workers, the entity that hires workers and the entity that employs them are different. Workers are human too. Lending workers to others is against human dignity. First, labor law protection for dispatched workers should be strengthened. Second, regulations on businesses that dispatch workers as their business should be strengthened.
The Worker Dispatch Act was enacted on the premise that these two requirements were met. In order to protect dispatched workers, the Employee Dispatch Act imposes obligations as employers on both dispatching and using employers. Interestingly, there is no labor law regulation on transfer as a management personnel measure. Labor law is the result of the legislator's value decisions. Labor law is a violation of the principle of freedom of contract by the state for the protection of workers. As it is a regulation on private contracts, labor laws must be strictly interpreted. It should not be interpreted indiscriminately.
The absence of labor law restrictions on relocation means that regulations are unnecessary. It also means that transfer workers are not socially disadvantaged compared to dispatch workers. Transferred workers are not affiliated with a business that dispatches workers as its business content. A transfer worker entered into a labor contract with a company with a unique business purpose.
A labor contract relationship exists between a typical employer and a typical worker. Therefore, only general labor laws apply. There is no room for the worker dispatch law to apply. This is because the transfer is temporary. The relocation does not change the labor law status of the relocating worker. However, it should be noted that there are cases where worker dispatch is made in the form of transfer. Therefore, if the purpose of moving out is only for moving out and earning business profits from it, it should be regarded as worker dispatch.

참고문헌 (Reference)

1 이헌주, "허용되지 아니한 파견영역에서의 자발적 파견근로관계에 대한 형사처벌 가능성" 대검찰청 (47) : 71-102, 2015

2 박지순, "전출과 근로자파견" 노동법이론실무학회 (31) : 253-288, 2020

3 문무기, "전직의 법리" 서울대학교 대학원 2000

4 김종운, "벤처기업의 외부협력이 경영성과에 미치는 영향" 한국벤처창업학회 7 (7): 215-224, 2012

5 권혁, "노동시장 이중구조 심화와 비정규직 관련 법제도의 입법론적 개선 방향" 법학연구소 56 (56): 155-180, 2015

6 문중원, "기업 간 전출 시의 징계권 행사에 대한 고찰" 법학연구소 60 (60): 121-140, 2019

7 노동법실무연구회, "근로기준법 주해(Ⅰ)" 박영사 2010

8 노동법실무연구회, "근로기준법 주해(II)" 박영사 2020

9 Reuter, "RdA"

10 Rüthers, "NJW"

11 Dorndorf, Festschr, "Gnade"

12 Walle, "Der Einsatz von Fremdpersonal auf Werkvertragsbasis"

13 Lotmar, "Der Arbeitsvertrag"

14 Sinzheimer, "Das Wesen des Arbeitsrechts, in: Arbeitsrecht und Rechtssoziologie"

15 Schüren, "AÜG"

16 Schüren, "AÜG" 2010

17 Boemke, "AÜG"

18 Boemke, "AÜG"