「장애인차별금지법 」의 실효성 확보방안에 관한 연구 = A Study on the Way of Securing the Practical Effectiveness of 「Anti-Discrimination against and Remedies for Persons with Disabilities Act」

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The Graduate School of the University of Seoul
This study is a socio-judicial exploration of ways to ensure efficacy of ⌜Anti-Discrimination against and Remedies for Persons with Disabilities Act: ADRPDA⌟. It is an exploration in search of a practical and effective ⌜ADRPDA⌟ which was conceived from the stance of progressive disability scholars arguing that fundamental resolution of the problem of the disabled is in the restoration of their human rights by freeing them from the suppression of society and conceived from the ideology that human rights is the legal mandate for the satisfaction of basic human needs rooted in Article 25 of the Universal Declaration of Human Rights.
The objective in the enactment of human rights law for persons with disabilities is to bring about a new conversion of the perception of disability and to make the disabled an entity that fully enjoys universal human rights through judicial measures created with its basis in progressive disability theories such as Normalization theory and Independent Living theory. An overview of its legal history shows that there was a consistent effort to expand the reach of guaranteed universal human rights since the 1970s and shows how it was borne as the fruit of legislative action and unified movement in addition to the awakening of a new perception of human rights within the disabled community.
Laws pertaining to human rights of the disabled were focused on the full integration of the disabled into society through complete and equal social participation, and these laws appeared for the first time in the United States in 1990. In Korea, as a result of long and arduous fight by almost all disability organizations existing in Korea, ⌜ADRPDA⌟ was enacted in April of 2007. However, Korean ⌜ADRPDA⌟ was enacted without reflecting the full extent of the needs of the disabled community for human rights, which was the result, in part, of the impatience of the disabled community to rush the legislative enactment and the resistance it faced from the social mainstream (particularly, the economic mainstream) against anti-discrimination laws. As a result, from its enactment, ⌜ADRPDA⌟ needed complementary measures to improve it and this need is confirmed in the lackluster enforcement of ⌜ADRPDA⌟.
This research began from the premise that ⌜ADRPDA⌟: (1) is inadequate and ineffective in defeating social discrimination and suppressive consequences that the disabled have to face; and (2) does not fulfill its prescribed function and role as an anti-discriminatory law because it cannot be successfully executed as it lacks systematic approach as a judicial mandate.
More specifically, ⌜ADRPDA⌟ cannot exert its prescribed function in practice because: (1) the definition of “disability” within the ⌜ADRPDA⌟ only reinforced existing traditional perspectives towards disability and it did not adequately reflect more human rights-orientated perspectives; (2) it does not establish legal norms that can remedy harms resulting from infringement of rights and does not provide an environment where the disabled can escape discrimination of social power relationships to become subjects with complete human rights; (3) social implementation of reasonable accommodation has been hindered and this factor stands in the way of active corrective measures that can change discriminatory social environment to providing reasonable accommodation; and (4) there are no legislatively created organizations dedicated to the eradication of discrimination towards the disabled that can aggressively advocate for the rights and interests of the disabled when the disabled are treated unfairly and also create a living environment that is non-discriminatory.
Additionally, (5) pertaining to the systematic nature as to the legislative structure of ⌜ADRPDA⌟: (1) there is a need to clearly establish the respective domains of ⌜Welfare for Persons with Disabilities Act⌟ and ⌜ADRPDA⌟, thereby clarifying the legislative relationship between the two laws, and the enactment of a ⌜Basic Law for Persons with Disabilities⌟ that comprehensively represents the substantive legislative purpose of the two existing laws is required; (2) any future legislative action must be in harmony and, in turn, complement the ⌜International Convention on Human Rights for Persons with Disabilities⌟ which became effective in May, 2008; and (3) there is a need to consider any and all statutes that contradicts ⌜ADRPDA⌟, and to remove any legal and systematic contradictions that exist internally in the ⌜ADRPDA⌟, and, finally, there is a need for measures that will complement and improve all disability-related laws, including the Constitution.
With objectives and issues raised above, this research took a socio-judicial approach that utilized deductive analysis methods based on scholarly literature with the core premise that human rights are essential. This research took a socio-judicial approach because: 1. Discrimination towards the disabled is, at its source, due to negative stereotypes and social biases; 2. Discrimination due to such biases are amplified because of the asymmetric and unbalanced nature of power relationships that the disabled face in society; and 3. The discussion relates to whether ⌜ADRPDA⌟ practically responds to the discriminatory phenomenon directed towards the disabled. Consequently, this research sought to confirm whether ⌜ADRPDA⌟ is socially consistent in practice and searched for a plan to secure its social consistency.
Accordingly, the instant research: 1. validates the Constitutional basis and theory of universal human rights, the legislative objective of ⌜Anti-Discrimination against Persons with Disabilities Act⌟, and examines theories of causation about the inhumane and barbaric social phenomenon that is the discrimination against the disabled; 2. Examines the history of legislative transitions and transformations of disability policies as perspectives towards disability changed throughout history; 3. Examines the realities of disability rights and the reaction of the disabled towards discrimination after the enactment of ⌜ADRPDA⌟, and analyzed the level of enforcement since its enactment; and 4. Discusses the efficacy of ⌜ADRPDA⌟ vis-à-vis its core substance and the means of strengthening its efficacy. The development of the arguments in this research is based on socio-judicial approach of the subject; but due to a deficiency in scholarly material regarding the level of legislative success and effectiveness of ⌜ADRPDA⌟, foreign legislative material and legal precedents were referenced significantly.
A socio-judicial approach in examining the efficacy of ⌜ADRPDA⌟ is ultimately the search for a systematic scheme for the reinforcement and securing the establishment of ⌜ADRPDA⌟ by examining and verifying its social consistency. As such, this research began its exploration by extracting essential core elements of ⌜ADRPDA⌟ that influence the efficacy of the law, and placed politico-philosophical ideals of fundamental rights guaranteed by the Constitution, the disability policy objectives suggested by disability theories, the standards recommended by the International Convention on the Rights of Persons with Disabilities, and legal precedents present in countries with advanced human rights perspectives as benchmarks. The measure of effectiveness and its results depend on whether ⌜ADRPDA⌟ can be successful in neutralizing the imbalance of power experienced by the weak, namely the disabled, in society and whether ⌜ADRPDA can salvage any infringement of right caused by unfair treatment of the disabled by utilizing established legal measures.
As suggested by the direction of research demonstrated above, 1. The definition of “disability” must become the basic building block for an ⌜ADRPDA⌟ that can handle any possible infraction perpetrated through disability-based discrimination; 2. The chronic discriminatory environment present in society must be transformed and, for this purpose, the government itself must actively engage in equal and justified provision of reasonable accommodation; 3. Any illegal discrimination of the disabled must be strictly penalized and any harm experienced must be remedied, along with implementation of heavier penalties for malicious acts of discrimination, and in any administrative or judicial proceeding for remedy of rights, the perspective of the disabled suffering from the harm of discrimination must be reflected. 4. Even if all of the legal measures are established, without the competent administration of the law by a legal entity, ⌜ADRPDA⌟ cannot become an effective tool in ensuring and protecting the rights of the disabled.
Accordingly, securing the independence of organizations dedicated to the eradication of discrimination towards the disabled is also essential. 5. Generally, smooth effective operation of a law is supported by the systematic nature of its structure. Particularly, clear delegation of role and equal separation of domains between disability laws including ⌜Welfare for Persons with Disabilities Act⌟ are critical, and harmony and balance of powers and reach between ⌜International Convention on Human Rights for Persons with Disabilities⌟ and ⌜ADRPDA⌟ are needed.

Key words: Disability-based Discrimination, Discrimination of the Disabled, Social Discrimination, Physical Obstacle, Disability Perspective, Definition of Disability, Remedy of Rights, Reasonable Accommodation, Practical Effectiveness of Law, Systematic Nature of Law, Socio-judicial Consistency

국문 초록 (Abstract)

본 연구는 장애인인권법인 ⌜장애인차별금지법⌟의 실효성을 확보하는 방안에 관한 법사회학적인 탐구이다. 장애인문제의 근본적 해결은 장애인에 대한 사회적 억압을 해결하여 인권을 회복하는 것이라는 진보적 장애학자들의 주장과 인권은 욕구충족의 법적명령이라는 ⌜세계인권선언⌟ 제25조에 착안하여 실효적이고 체계적인 ⌜장애인차별금지법⌟을 구상하는 탐구이다.
장애인인권법의 제정은 장애관점의 새로운 전환, 그리고 정상화이론과 자립생활(운동)이론 등 진보적 장애이론에 기초한 법제적 조치를 통하여 장애인이 보편적 인권의 완전한 주체가 되도록 하기 위함이다. 그 법제사를 개관하면, 먼저 UN의 주도아래 보편적 인권보장의 세계적 확장을 위한 노력이 1970년대 이래 꾸준히 있어왔고, 그 과정에서 장애인계의 인권에 대한 새로운 각성과 단합된 행동에 의한 법제적 결실로 등장한 것이 ⌜장애인차별금지법⌟이다. 각국의 장애인인권법들은 장애인이 완전하고 동등한 사회적 참여를 통하여 사회통합을 실현하는 것을 목적으로 먼저 1990년 미국에서 처음 등장하였다. 우리나라도 장애인에게 평등한 생활환경을 조성하고, 장애인에 대한 부당한 차별행위를 금지하기 위하여 거의 모든 장애인단체들이 망라하여 참가한 장구한 투쟁의 결과 2007년 4월 ⌜장애인차별금지법⌟이 제정되었다. 하지만 우리의 ⌜장애인차별금지법⌟은 법제정에 치중한 장애인계의 조급함과 이 반차별법에 대한 사회주류(특히, 경제계)의 저항으로 장애인계의 인권욕구가 제대로 반영되지 못한 채 제정되었다. 그 결과, 법 시행 초기부터 보완이 필요하였고, 그러한 필요성은 법 시행 과정에서도 확인되고 있다.
따라서 본 연구는 ⌜장애인차별금지법⌟이 첫째, 장애인에 대한 사회적 차별과 억압적 상황을 타파하는데 불충분하고 실효적이지 않으며, 둘째로 그 법적인 체계성이 결여되어 법의 집행력이 제대로 발휘될 수 없는 상태에 있기 때문에 반차별법으로서 소정의 기능과 역할을 다하고 있지 못하다는 전제에서 출발하였다. 그와 같이 ⌜장애인차별금지법⌟이 실효적으로 제 기능을 발휘하지 못하고 있는 것은 1. ⌜장애인차별금지법⌟의 장애정의가 전통적 장애관점을 답습하여 인권법적 장애관점(사회적 관점)이 충분히 반영되어 있지 않으며, 2. 장애인이 차별적인 사회적 권력관계에서 벗어나 완전한 권리의 주체가 되고, 차별에 의한 권익침해에 대해 확실하게 권리구제를 받을 수 있는 법적 규범성이 확보되어 있지 못하며, 3. 장애인에 대한 차별적 사회 환경을 적극적으로 시정하여 장애인이 완전하고 동등한 사회참여를 할 수 있기 위한 정당한 편의제공의 사회적 의무이행이 지지부진하고, 4. 장애인에게 비차별적인 생활환경을 조성하고, 사회적 권력관계가 저열한 장애인이 부당한 차별을 당하면 이에 철저하게 권리구제활동을 담당하고 적극적인 권리옹호활동을 주도할 수 있는 장애인차별전담기구가 법제적으로 설립되어 운영되지 못하고 있기 때문이다. 또한, 5. ⌜장애인차별금지법⌟의 법제구조의 체계성에서 1) 과도기적 상태에 있는 ⌜장애인복지법⌟과 ⌜장애인차별금지법⌟의 법제적 관계를 소관 영역별로 전문적이고 확실하게 역할을 정립할 필요가 있고, 이 두 법을 포섭하는 실체적 목적법제로서 ⌜장애인기본법⌟의 제정이 필요하며, 2) 2008년 5월 국내적으로 발효한 ⌜국제장애인권리협약⌟과의 관계를 균형적‧조화적으로 유지하여 상호보완적으로 운용해야 하며, 3) ⌜장애인차별금지법⌟과 모순‧배치되는 모든 법령들의 정비, ⌜장애인차별금지법⌟ 자체의 법체계적 모순제거, 그리고 헌법을 포함한 모든 장애인관련 법제의 보완적 조치가 요구되고 있다.
위와 같은 연구목적과 연구방향(문제제기)에 따라, 인권이란 본질적으로 존재한다는 점에서 문헌을 중심으로 추론적 분석에 의한 법사회학적 접근으로 탐구하였다. 본 연구를 법사회학적으로 접근한 것은 1. 장애인차별은 근원적으로 장애인에 대한 부정적인 고정관념과 사회적 편견에 기인하고, 2. 그와 같은 편견에 의한 차별은 장애인의 사회적 권력관계가 비대칭적이고 불균형적이어서 더욱 증폭되며, 3. 그러한 장애인에 대한 차별적 사회현상에 대해 ⌜장애인차별금지법⌟이 실효적으로 대응하고 있는 법제인지를 논의하는 것이기 때문이다. 따라서 본 연구는 ⌜장애인차별금지법⌟의 사회적 정합성(법의 실효성과 체계성)을 확인하고 그 확보방안을 탐구한 것이다.
따라서 본 연구에서는 1. ⌜장애인차별금지법⌟의 법제적 목적인 인권의 보편적 보장의 헌법학적 근거와 이론의 확인, 그리고 그 반인륜적‧반문명적 사회현상인 장애인차별에 대한 원인이론의 점검, 2. 장애관점의 변화에 따른 장애인정책과 법제적 변천의 역사적 고찰, 3. ⌜장애인차별금지법⌟ 제정 전후의 장애인인권실태와 장애차별에 대한 장애인의 반응과 대처방법을 확인하여 장애인인권법제의 운용방향 판단, 그리고 법제정 이후의 시행성과 점검 등을 통하여 4. ⌜장애인차별금지법⌟의 핵심적 사항을 중심으로 법제적 실효성 점검과 그 보강방안을 논의하였다. 본 연구의 논의전개는 법사회학적 접근에 입각하면서도, 법제의 시행성과에 관한 자료의 부족에 따라 외국법제의 선례를 중요하게 참고하였다.
⌜장애인차별금지법⌟의 실효성에 관한 법사회학적 접근은 결국 그 법제의 사회적 정합성을 확인‧점검하여 그 확보방안을 찾는 것이다. 따라서 법제구성내용의 핵심적인 사항별로 실효성을 좌우하는 요소를 추출하고, 그 실효성 요소별 확보기준은 헌법상 기본권보장의 정치철학적 이념, 장애이론에서 제시한 장애인인권정책의 목표, 그리고 세계 보편적으로 제시된 ⌜국제장애인권리협약⌟의 권고기준과 인권선진국의 관련법제의 선례를 기준으로 그 반차별적 기능발휘 여부점검과 이에 입각한 그 보강방안을 탐구하였다. ⌜장애인차별금지법⌟의 실효성은 이 법의 반차별적 형성효과가 사회적 약자인 장애인의 불균형적으로 저열한 사회적 권력관계를 시정할 수 있느냐의 여부이며, 나아가 장애인에게 부당한 차별이 있을 경우 그 결과로서 초래된 권리침해를 확실하게 구제할 수 있는 법제적 수단과 방법을 확보하고 있느냐에 좌우된다.
위와 같은 연구방향에 따라 1. 모든 장애차별의 가능성에 대처할 수 있는 ⌜장애인차별금지법⌟이 되기 위한 기초로서 장애정의는 사회적 관점에 입각하여 규정되어야 하고, 2. 장애인의 고질적인 차별적 사회 환경을 반차별적으로 시정하기 위해서는 국가의 적극적인 개입에 의한 편의제공이 정당하게 이루어져야 하며, 3. 그럼에도 불구하고 장애인에게 불법적인 차별행위가 있게 되어 장애인의 권익이 침해되면 이를 철저하게 응징하고 그 피해에 대한 보상이 철저히 이루어지고, 그 차별이 악의적이고 엄중하면 징벌적 제재가 부가되어야 하며, 행정적‧사법적 권리구제절차에는 장애인계의 입장이 반영되어야 한다. 4. 이상과 같은 장애인인권보장의 법제적 장치가 확보되었다 해도 그 법 운영주체가 이에 합당한 역량을 발휘할 수 없다면 그러한 법제적 인권보장의 장치는 실효적일 수 없다. 따라서 장애인차별전담기구의 독립적 위상의 확보 또한 필수적이다. 5. 아울러 일반적으로 법제의 실효성은 법제구조의 체계성을 통하여 원활하게 발휘된다. 특히, 장애인법제의 영역을 양분하는 ⌜장애인복지법⌟과의 확실한 역할분담, 그리고 국내적으로 발효된 ⌜국제장애인권리협약⌟은 ⌜장애인차별금지법⌟을 통하여 실행될 것이므로 이들 양 법제 또한 상호 균형적‧조화적인 법제관계의 유지와 상호보완적인 운용이 요구된다.
이상과 같은 5가지 사항이 ⌜장애인차별금지법⌟의 실효성을 좌우하는 핵심적 요소이며 기준이라고 보고, 본 연구에서는 ⌜장애인차별금지법⌟의 해당규정의 문제점을 분석‧확인하고, 그 보정방안을 제시하였다. 그런데, 우리의 장애인차별금지법제는 그 핵심적 조항에서 장애인에 대한 사회적‧물리적 장벽을 제거하여 출발선상의 평등(equal footing)을 확보하고, 침해된 권익을 보호하는데 있어서 매우 소극적이고 제한적이다. 또한 ⌜장애인차별금지법⌟은 과도한 위임입법의 허용, ⌜편의증진법⌟과 ⌜이동편의증진법⌟ 등에 의존한 편의적 법제, 국내적 인권법제에서 ⌜장애인복지법⌟과의 과도기적인 상황, 모순‧배치되는 법령의 상존, 그리고 장애정의와 편의제공 및 법 운영주체 등에서 ⌜국제장애인권리협약⌟과의 부조화적인 법제적 관계 등으로 인하여 ⌜장애인차별금지법⌟의 법체계성에서도 그 실효성을 저해하고 있다. ⌜장애인차별금지법⌟이 소정의 실효적 법제가 되기 위해서는 이상의 핵심사항에 대한 실효성 확보방안이 강구되어야 하는 것이다.

주제어: 장애차별, 장애인차별, 사회적 편견, 물리적 장벽, 장애관점, 장애정의, 권리구제, 정당한 편의제공, 법의 실효성, 법의 체계성, 법사회학적 정합성

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서 론 1
• 제1절 연구의 배경 1
• 1. 문제의 제기 1
• 2. 관련연구동향 3
• 제2절 연구목적 5
• 제3절 연구의 범위와 방법 8
• 1. 연구의 범위 8
• 2. 연구의 방법 11
• 제2장 장애인차별과 차별금지
• 제1절 장애인차별 원인이론 14
• 1. 장애인차별의 개념 15
• 2. 장애인차별의 원인 17
• 제2절 장애인차별금지의 이념 19
• 1. 인권관점의 차별금지이론 19
• 2. 인간의 존엄성 21
• 3. 평등의 원칙 26
• 제3절 장애인차별금지의 이론 31
• 1. 정상화이론 31
• 2. 자립생활(운동)이론 35
• 제4절 장애인차별금지의 법제적 보장 39
• 1. 장애인권리이론 39
• 2. 장애인차별금지의 법제내용 42
• 제3장 장애인정책과 장애인차별금지법의 실효성
• 제1절 장애의 관점과 장애인정책 43
• 1. 장애관점의 변천 . 43
• 2. 장애관점의 변천과 장애인정책 46
• 3. 사회적 장애관점과 장애인인권 50
• 4. 시민권모델의 등장과 실천 . 53
• 제2절 장애인정책법제의 변천 56
• 1. 장애인정책법제의 역사개관. 56
• 2. 장애인복지법의 변천 . 61
• 3. 장애인인권법제의 필요와 등장 . 64
• 4. 외국의 장애인차별금지법제. 67
• 5. 한국의 장애인차별금지법 . 82
• 6. 국제장애인권리협약 . 94
• 제3절 장애인권리의 분야별 보장실태 . 96
• 1. 장애인의 교육권 . 96
• 2. 장애인의 접근권 . 100
• 3. 장애인의 이동권 . 101
• 4. 장애인의 가정, 가족, 복지시설, 건강권 등. 102
• 5. 장애인의 고용참여권 . 103
• 6. 장애인의 의사소통권 . 106
• 7. 장애인의 성차별 . 107
• 제4절 장애인차별금지법의 성과와 실효성 논의. 108
• 1. 장애인계의 장애인차별금지법의 시행성과 점검결과 108
• 2. 국가인권위원회의 장애인차별금지법 시행성과 점검결과 119
• 3. 보건복지부의 장애인차별실태조사결과 분석 . 135
• 제5절 장애인차별금지법의 실효성 확보기준 도출 139
• 1. 장애인차별금지법의 실효성 요소 . 139
• 2. 장애인차별금지법의 실효성 기준 . 142
• 3. 실효성 확보요소의 기준별 법제적 논의근거 . 145
• 제4장 장애인차별금지법의 실효성 확보방안
• 제1절 법제구조의 체계성 확립 . 148
• 1. 장애인권리법제의 체계성 148
• 2. 장애인차별금지법의 국내법적 체계성 확립 . 150
• 3. 국제장애인권리협약과의 체계성 유지 . 156
• 제2절 장애관점의 사회성반영 . 165
• 제3절 편의제공의 정당성확보 . 172
• 1. 편의제공의 의미와 등장배경 172
• 2. 국제장애인권리협약의 편의제공 기준 . 174
• 3. 장애인차별금지법의 편의제공의 정당성문제 . 175
• 4. 편의제공의 내용과 정당성 실현 180
• 제4절 권리구제의 규범성강화 . 188
• 1. 사법적 권리제구절차의 강화 189
• 2. 행정적 권리구제절차의 강화 195
• 제5절 장애인차별전담기구의 독립성확보 197
• 제5장 논의 요약 및 제언
• 제1절 논의 요약 203
• 제2절 제언 207
• 1. 정책적 제언 . 207
• 2. 추가적 연구제언 209
• 참고문헌 210
• Abstract 224