헌법적 문제로서 한국 정부조달제도의 몇 가지 이슈 = Issues Regarding the Korean Government Procurement System From the Constitutional Perspective

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

There are not many domestic papers that discuss government procurement from the Constitutional perspective. It is because the judicial branch views government procurement regulations as internal regulations. Therefore it retains an administrative practice of viewing government procurement contracts as an area of private autonomy, which results in a lack of interest on constitutional implications of government procurement. However, the field of government procurement is an area that often experiences direct political intervention and policy changes. More specifically, if the constitutional law is the supreme law regarding fundamental rights, the government procurement law is a materialized form of the Constitution. In addition, taking into consideration of how human rights developed from the first generation into second and third generation human rights, the issue of how government procurement relates to the Korean Constitution should not be neglected. There are many constitutional issues to discuss regarding government procurement. This paper will first discuss an overview of the origin and assessment on why special attention should be given to the constitutional implications regarding government procurement. Next, this paper will discuss in detailed perspective of three constitutional issues. First, the issue of the reunification of Korean Peninsula. Peaceful reunification is a national task prescribed by the Constitution. Therefore, the process of reunification and the cost incurred after reunification should, in general, be appropriated through the government procurement system. This should be the general principle. This paper will review the example of legal issues that arose with operating the Kaesung Industrial Complex, which was a symbol of specialized effort in the course toward a reunification attempt, were resolved using government procurement law. Second, there is a need to establish a connection between international government procurement law and the Korean government procurement law, specifically regarding the issue of resolving conflicts. Therefore, if proper preparations are not taken, a confusion may arise within domestic legislations when international trade agreements are directly ratified, which gives rise to a need for protection against the principle of national treatment within specific fields. Finally, this paper will assess how the Korean government procurement has inevitably strayed from constitutionalism as a result of a lack of theoretical system on government procurement by reviewing specific and landmark cases, though they may be a bit partial. However, this is a result of the lack of legislative competence regarding the topic of government procurement. In conclusion, this paper will organize the ways in which the Constitution and government procurement law interconnect. Through this process, this paper presents consitutional law issues that may arise within government procurement law. In addition, this paper presents four ares where additional research is required regarding constitutional law and government procurement law. First, government procurement law regarding the ROK-US Special Measures Agreement; second, setting a lawful standard on a resistant cartel against the government's monopoly on demand; third, emphasizing the government procurement law approach on privatized or quasi-privatized industries such as electricity, energy, railroads, and roads; fourth, systematizing government procurement by developing the PFI standard of private investment law to the international PPP standard.

국문 초록 (Abstract)

헌법적 관점에서 정부조달분야를 직접 거론한 국내 논문은 많지 않다. 법원이 정부조달법규를 행정부 내부규정으로 간주하고, 정부조달계약 분야를 사적자치가 지배하는 분야로 이해하는 실무관행에 비추어 보면 정부조달 분야에 대한 헌법적 무관심은 오히려 당연하다. 하지만, 정부조달 분야는 정치와 정책이 직접 개입하는 분야이다. 헌법을 오롯이 기본권보장의 최고규범이라는 데 동의한다면 정부조달 분야는 오히려 헌법이 가장 관심 가져야 할 헌법구체화 법분야이다. 특히 기본권과 관련하여 1세대 인권에서 2세대, 3세대 인권으로 발전되어 온 인권법 발전 역사를 감안하면 한국 헌법은 결코 이 분야를 도외시 할 수 없다. 그러므로 정부조달 분야에서 헌법적 문제로 다루어야 하는 이슈는 대단히 많다. 이 논문에서는 먼저 총론적 관점으로 정부조달의 연원과 평가를 통해 왜 헌법이 정부조달 분야에 대한 특별한 관심을 가져야 하는지를 검토하였다. 그 다음으로 각론적 관점으로 특별히 세 가지 헌법적 이슈를 검토하였다. 처음으로, 남북한 통일의 문제다. 평화통일은 헌법이 규정한 국가적 과제이다. 그러므로 통일과정과 통일 후의 통일비용은 대체로 정부조달시스템으로 사용되어야 한다. 이것이 원칙이어야 한다. 그런 맥락에서 통일과정의 특수문제인 개성공단 가동과 관련한 법적 이슈도 정부조달법으로 치환하여 해결해 볼 수 있었다. 다음으로, 국제정부조달법과 한국정부조달법의 관계 설정이 필요하였고, 충돌에 관한 해결방법을 강구하여야 했다. 준비 장치 없이 국제통상조약의 직접효력을 인정함으로써 야기되는 국내 법률관계의 혼란을 제시하였고, 국제통상조약의 내국민원칙 준수로 일정 분야는 오히려 逆내국민원칙이라는 새로운 패러다임이 필요함을 강조하였다. 마지막으로, 정부조달 분야의 이론적 체계 불비에 따라 불가피하게 법치주의와 멀어진 한국정부조달의 현상을 진단하였고, 이 분야 대표적 판례를 의도적으로 편파적으로(?) 검토하였음을 고백한다. 하지만, 법을 법이라고 하지 못하는 홍길동법(?) 상황에서 국회가 제정한 법률에 최소한의 Otto Meyer식 법규창조력조차 인정하지 않는 실무례를 비판하지 않을 수 없었다. 결론으로, 헌법과 정부조달법이 어느 지점에서 만나 어떤 내용으로 어떻게 대화하여야 할지를 정리해 보았다. 이로써 간단하게나마 헌법적 문제로서 한국정부조달 분야의 몇 가지 이슈를 제기하였다. 보론으로 헌법과 정부조달법이 계속 대화가 필요한 네 분야를 제시하며 추가연구의 필요성을 제시하였다. 첫째, 한미 방위비분담 협정의 정부조달법적 관심 둘째, 정부의 독과점 수요자 지위에 대응하는 대항카르텔의 합법성 검토기준 설정 셋째, 민영화 혹은 준민영화 된 전기, 에너지, 철도, 도로 등 분야의 정부조달법적 접근 강조 넷째, 민간투자법의 PFI 수준을 국제적 수준의 PPP로 발전시켜 정부조달을 체계화, 글로벌화 하는 것이다.

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