시효취득에 의한 분묘기지권 = A Study on the Site Right of Graveyards through Acquisition by Prescription - Critical Review on Supreme Court Decision 2013 DA 17292 on January 19, 2017 -

국문 초록 (Abstract)

분묘기지권은 분묘를 수호하며 봉제사하는 목적 달성에 있어 필요한 범위에서 타인 소유 토지를 사용하고, 토지 소유자, 제3자의 방해 배제가 가능한 관습상의 물권이다.
대법원은 타인 소유 토지에 그 소유자 승낙을 받아 설치한 분묘의 경우, 또는 자기의 토지에 분묘 설치한 후 타인에게 토지를 양도하면서 설치되어 있는 분묘를 이굴 또는 이장하겠다는 약정을 하지 않는 경우에 분묘기지권을 취득한다고 판시하였고, 타인 소유 토지에 무단으로 분묘 설치한 경우도 20년 간 평온․공연하게 분묘를 수호하고, 봉제사하면서 점유해왔으면 지상권과 유사한 관습상의 분묘기지권을 시효취득하고, 이러한 관습법상의 분묘기지권은 등기를 요하지 않는다고 판시하고 있다.
이번 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 대법원 전원합의체 판결도 위와 같은 종전의 판례를 근거로 그 동안에 형성된 법률관계에 있어 장사법의 입법태도와 분묘의 특수성, 분묘기지권의 현실을 고려하는 등 법적 안정성대하여 대법원은 계속하여 관습법상 분묘기지권의 존립 근거가 상실되었다고 단정할 수 없다는 이유로 관습법상의 분묘기지권을 유지하는 판결을 하였다.
그러나 관습법상의 분묘기지권이 인정된 이후부터 많은 세월이 흐른 지금은 묘지 등 장묘문화에 대한 국민의 의식도 많이 바뀌었고, 법에 대한 인식을 가진 대부부의 국민들은 자기 땅이 아닌 남의 땅에 무단으로 분묘를 설치한다는 생각을 하지는 않는다. 그러므로 남의 토지에 분묘를 무단으로 설치하고 20년이 지났다는 이유만으로 시효취득으로 관습법상의 분묘기지권을 계속 유지한 이번의 판결은 전체적인 법질서 체계의 변화를 판결에 담지 못한 것이므로 아쉬움이 크다.
이번 대법원판결의 의미처럼 장사법 시행 이전에 이미 분묘기지권의 성립요건을 갖춘 분묘에 대해서까지 소급하여 분묘기지권을 부정하는 것은 국민의 신뢰나 법적 안정성의 측면에서도 바람직하지 않을 수 있지만 장사법 시행 전 즉, 2001. 1. 13 전에 분묘기지권의 성립요건인 분묘설치 후 20년의 시효기간을 완성하지 못한 분묘에 대해서는 분묘기지권을 인정하지 않는 것이 바람직하다. 그렇지 않다면 2001. 1. 12. 설치한 분묘는 토지소유자가 분묘철거소송을 늦게 제기하였다고 분묘기지권을 부여하고, 2001. 1. 13. 설치한 분묘는 아무리 오래되어도 분묘기지권을 취득하지 못한다고 하는 것은 법형평성에도 맞지 않고 설득력도 없다.
아울러서 분묘기지권을 취득한 묘지에 대해서도 영구히 분묘 존속기간을 인정하는 것은 장사법의 입법취지나 묘지 등에 대한 인식의 변화를 받아들이지 못한 비합리적이지 아닐 수 없다. 그러므로 사회적 합의를 통하여 분묘의 존속기간을 일정 기간으로 제한하는 방향으로 전향된 판결이 나오기를 기대한다.
다행인 것은 이번 판결에서 5명의 대법관들이 시효취득에 의한 분묘기지권에 대한 관습은 적어도 장사법 시행될 무렵부터는 종전의 관습의 효력에 대하여 법적 구속력에 대한 확신을 갖지 못하게 되었으므로 동법 시행 전에 취득시효요건을 갖추지 못한 분묘에 대하여는 시효취득을 인정하지 않는다는 소수의견을 제시하였다.
얼마 걸리지 않아서 이번의 판결도 변경될 수밖에 없다는 기대를 갖는 것은 무리일까?

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 문제의 제기
• Ⅱ. 관습법상의 분묘기지권의 성립
• Ⅲ. 2013다17292 전원합의체 판결 내용
• Ⅳ. 묘지 등 장례문화의 변화와 분묘기지권에 대한 비판
• Ⅴ. 결론
• 참고문헌
• 〈국문요약〉
• 〈Abstract〉