의료과오사건의 법률적 구성과 증명책임론 = Legal structure and the distribution of the burden of the proof in the medical malpractice litigation

국문 초록 (Abstract)

우리 헌법 제10조는 국민의 기본권의 하나로서 「모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다」고 규정하고 있다. 이는 인간으로서 존엄과 가치를 실현하는 일환으로서 건강권을 포함한다.
현대에서는 과학과 기술의 비약적인 발전에 따라 의료분야도 고도로 전문화되고 의료기술 또한 진보를 거듭하여 국민의 건강권을 보다 잘 실현할 수 있는 여건을 갖추게 되었다. 그러나 건강에 대한 국민의 요구수준이 올라가고 보다 복잡하고 기술적인 진료행위가 이루어짐에 따라 의료과오의 발생가능성도 증가하였다. 의료과오로 인하여 개인에게 손해가 발생하는 경우 손해배상의 문제가 제기되는데, 당사자 간의 합의에 이르지 못하고 조정 또는 중재에도 실패하면 의료과오소송에 이르게 된다.
의료과오소송에 있어 민사상 손해배상책임의 법적 구성방법으로는 불법행위와 채무불이행이 있다.
불법행위 책임적 법률구성에서는 의료행위에 있어 의사 측에게 불법행위의 귀책사유인 고의 또는 과실이 있다는 것, 불법행위와 손해간의 인과관계가 존재한다는 사실의 증명책임(burden of proof, Beweislast)은 환자 측에 있다.
반면, 계약(채무불이행)책임적 법률구성에서는 채무자인 피고(의사)가 진료채무의 이행을 증명할 책임을 진다. 그러나 의료채무는 특별한 경우를 제외하고는 결과달성을 내용으로 하는 “결과채무”가 아니라 선량한 관리자의 의무를 다하여 채무를 이행한다고 하는 “수단(배려)채무”이기 때문에 결국 의료채무의 불이행이라고 하는 것은 실제로 채무불이행 중에서 객관적 주의의무를 위반한 불완전이행만이 문제된다. 따라서 환자 측이 의사의 의료과오 즉 객관적 주의의무위반을 증명해야 한다.
이렇듯 의료과오소송에서 의료과오의 청구원인을 불법행위로 구성하든 또는 채무불이행으로 구성하든 모두 원고인 환자가 증명책임의 부담을 갖게 된다.
그러나 의료행위가 전문성, 밀실성과 자유재량성의 특성을 가지고 있고, 증거가 되는 의료정보 또한 의사 측에 편중되고 폐쇄되어 있으므로 일반인의 입장에서 의사의 과실여부, 인과관계에 대한 증명을 한다는 것이 매우 곤란하다. 그러므로 피해자인 개인에게 일방적으로 증명책임을 부담시키는 것은 손해배상제도의 이상인 손해의 공평하고 타당한 부담이라 할 수 없다. 따라서 환자의 증명 책임을 완화하기 위하여 증명책임경감론, 증명책임전환론, 증명방해이론이 논의되고 있다.
우리 법원은 일응의 추정을 비롯한 증명책임경감론의 각 이론을 모두 적용하고 있는 것으로 보이지만, 환자의 입장에서는 증명에 있어서의 문제가 만족할만하게 해결되었다고 보기 어려운 측면이 있다.
보다 만족할만한 시도로 아예 입증책임을 전환시켜 버리는 증명책임의 전환의 입장이 독일 등에서 전개되고 있다. 우리나라에서도 의사의 중대한 치료과오가 존재하고 이를 원인으로 손해가 발생하였다는 요건이 충족된다면 일정한 경우에 의료과오소송에서 인과관계에 관한 개연성고려와 공평한 손해분담의 측면을 근거로 하면서 판례에 의한 법원의 법형성작용을 통하여 의료과오소송의 증명책임전환을 인정하려는 노력이 필요하다.
증명방해론이란 증명책임을 부담하지 않는 당사자가 고의?과실에 의하여 증명책임을 부담하는 당사자의 증명을 현저히 곤란하게 하거나 불능케 한 경우에는 사실인정에 있어서 그와 같은 사정이 증명책임을 부담하는 당사자의 이익으로 조정되어야 한다는 것이다. 우리나라의 경우에도 의료과오소송의 특성을 감안하여 증명방해행위가 발생할 때에는 법관이 자유심증에 의하여 증명책임자의 주장을 진실로 인정할 수 있다고 본다. 더 나아가 예외적인 상황에서 상당한 개연성에 의하여 번복될 수 있는 증명책임전환을 동시에 인정하는 것이 공평타당하다고 할 수 있을 것이다.
그러나 환자측의 증명곤란에 대한 대책만 강조하다 보면 의사의 책임을 부당하게 확대하여 의사로 하여금 위축진료 내지 방어적 진료를 하게 만드는 결과가 될 수 있다. 또한 당사자 간에 공평하게 증명책임을 분배하고자 하는 증명책임의 분배에 관한 기본이념을 근본적으로 훼손할 수 있다.
의료과오소송에 있어 소송당사자인 의사와 환자 사이의 「무기평등의 원칙(Grundsatz der Waffengleichheit)」을 실현하기 위하여는 의사에게 부당한 피해가 생기지 않게 하는 범위에서 환자의 증명부담을 완화하여 손해배상청구가 용이하도록 하는 입법적 고려를 포함한 방향의 모색이 필요하다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Our Constitution Article 10, as one of the national basic rights, "all people have dignity and value as human beings, have the right to pursue happiness" is defined. This, as part of realizing the dignity and worth as a human being, contains the right to live healthily.
In modern times, depending on the dramatic development of science and technology, it is highly specialized in the medical field and the medical technology can also better realize the right to health of people through continual advances in medical technology. However, the public demand levels for health has been raised and the possibility of the occurrence of medical malpractice has also been increased as medical treatment becomes more complex and technical. If an individual has damaged by medical malpractice, the problem of compensation for damages is issued. When the case also failed to adjust or arbitration does not reach an agreement between the parties, it leads to Medical malpractice litigation.
In medical malpractice litigation, legal constitution of the responsibility of compensation for damages in civil affairs is unlawful act and none-fulfillment of the obligation.
According to the law configuration with burden of unlawful act in medical practice, patients are responsible for burden of proof (Beweislast) about doctors’ deliberate or negligence and about causality between unlawful act and patients’ damage.
On the other hand, according to law configuration with the none-fulfillment of the obligation, defendant, a debtor (doctor) is responsible to prove the performance of medical debt. However, medical debt, except the special cases, is not "Results debt" which has to achieve the results but rather than is "means(Consideration) debt" that meets its obligations so none-fulfillment of Medical obligation actually only matters incomplete fulfillment within none-fulfillment of obligation. Therefore, the patient side must prove that doctors had medical malpractice that is the objective violations in duty of care.
In this way, in the medical malpractice lawsuit, whether a claim cause of medical malpractice is constituted in unlawful-act or in unfulfillment of the obligation, the plaintiff's patient side becomes to have all the burden of proof.
However, medical practice has properties of expertise, backroom and the free discretion. Also the evident medical information belongs to only doctors so it is very difficult for the general public to prove presence of doctor’s fault and causality. The ideal of liabilities of damages system is a fair and reasonable burden to all. Therefore, it is not appropriate for patients victims to bear all the burden of proof. Therefore, in order to mitigate the burden of proof of the patient, theory of reduction burden of proof, theory of conversion burden of proof and the theory of proof interference are considered.
Our court seems to apply all the theory of including Les ipsa loquitur(Things speak itself) but in the position of the patient, it is difficult to be satisfied with it.
In an attempt to go more satisfactory, the position of the conversion of the burden of proof that would allowed to convert the burden of proof at all, has been developed in Germany. The conversion of the burden of proof is based on the consideration of probability on causality and aspects of equitable damages sharing. In our country, if there were big negligences of doctors treatment and satisfied condition that damage has occurred as a cause of this, it is necessary to permit to converse the burden of proof in medical malpractice litigation by legal formation based on action of the court by precedent.
The theory of proof interference means that the plaintiff (the person to bear the burden of proof) has to get benefit in accepting asserted facts in case that the dependant(the other party of the parties to bear the burden of proof) make it significantly difficult or impossible to prove by intent or negligence.
When a proof interference has occurred in Korea, it is considered that Judge can allow the claim of the plaintiff (the person to bear the burden of proof) to be true by the free impression of judge through taking into consideration the characteristics of medical malpractice litigation. At the same time, it can be said to be a fairly reasonable to admit to converse the burden of proof that can be overturned by a considerable probability in a more exceptional circumstances.
However, when emphasizing only patients’ proving difficulty, doctors take unfairly enlarged responsibility. It can result in negative and defensive medical care of doctors. In addition, it is possible to fundamentally damage the basic philosophy about the distribution of the burden of proof to try to fairly distribute the burden of proof between the parties.
In medical malpractice litigation, a "weapon equality principles (Grundsatz der Waffengleichheit)" has to be achieved between the doctors and patients.
Therefore, within the range so as not to cause unfair damage to the doctors, it is necessary to reduce the burden of proof that facilitates patients’ damages claims.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서 론 1
• 제1절 연구의 목적 1
• 제2절 연구의 범위 및 방법 3
• 제2장 의료과오사건의 특성과 법률적 구성 4
• 제1절 서설 4
• 제2절 의료과오사건의 특성 6
• Ⅰ. 의료과오사건의 본질적 특성 6
• 1. 침습성 6
• 2. 예측곤란성 7
• 3. 전문성 7
• 4. 재량성 8
• Ⅱ. 의료과오사건의 관행적 특성 9
• 1. 밀실성 9
• 2. 정보의 편중성 10
• 3. 폐쇄성 11
• 제3절 의료과오의 법률적 구성 11
• Ⅰ. 서 12
• Ⅱ. 계약(채무불이행)책임적 법률구성 12
• 1. 진료계약과 진료채무 12
• 2. 채무불이행의 모습과 과실과의 관계 14
• Ⅲ. 불법행위책임적 법률구성 15
• Ⅳ. 채무불이행책임 및 불법행위책임적 법률구성의 비교 17
• 1. 청구권의 경합관계 17
• 2. 증명책임 21
• 3. 손해배상청구권의 소멸시효기간 22
• 제4절 소결 23
• 제3장 의료과오소송에서의 증명책임경감론 26
• 제1절 서설 26
• 제2절 일응의 추정이론의 개념 29
• Ⅰ. 의의 29
• Ⅱ. 정형의 사상경과 30
• Ⅲ. 구별되는 개념 32
• 1. 개연성이론 32
• 2. 사실상의 추정과 일응의 추정의 구별 35
• 제3절 일응의 추정이론의 본질 37
• Ⅰ. 서 37
• Ⅱ. 증거판단설 37
• Ⅲ. 증명책임설 39
• Ⅳ. 증명도설 40
• Ⅴ. 실체법설 41
• Ⅵ. 검토 42
• 제4절 판례에 적용된 일응의 추정이론 43
• Ⅰ. 서 43
• Ⅱ. 일본의 판례 44
• Ⅲ. 우리나라의 판례 46
• 제5절 소결 49
• 제4장 의료과오소송에서의 증명책임전환론 53
• 제1절 서설 53
• 제2절 증명책임전환에 관한 독일의 판례 57
• Ⅰ. 독일판례의 발전과정 57
• Ⅱ. 증명책임전환의 판례상 근거 58
• 제3절 증명책임전환에 관한 학설의 대립 59
• Ⅰ. 증명책임전환을 긍정하는 견해 59
• 1. 독일의 경우 59
• 2. 우리나라의 경우 63
• Ⅱ. 증명책임전환을 부정하는 견해 65
• 1. 독일의 경우 65
• 2. 우리나라의 경우 68
• 제4절 증명책임전환의 요건 69
• Ⅰ. 서 69
• Ⅱ. 중대한 치료과오 70
• Ⅲ. 치료과오와 손해간의 원인적격성 72
• 제5절 소결 74
• 제5장 의료과오소송에서의 증명방해이론 78
• 제1절 서설 78
• 제2절 증명방해의 소송상 제재의 근거 82
• Ⅰ. 서 82
• Ⅱ. 소송상의 의무위반으로 보는 견해 82
• 1. 소송상 협력의무위반설 82
• 2. 사안해명의무설 84
• Ⅲ. 실체법상의 의무위반으로 보는 견해 85
• 1. 신의칙위반설 85
• 2. 기대가능성설 87
• Ⅳ. 기타 88
• Ⅴ. 검토 89
• 제3절 증명방해의 효과 91
• Ⅰ. 서 92
• Ⅱ. 증명책임전환설 92
• Ⅲ. 자유심증설 95
• Ⅳ. 불이익의제설 97
• Ⅴ. 검토 99
• 제4절 소결 102
• 제6장 결 론 104