도급과 파견의 구별에 관한 판단기준 - 대법원 2015. 2. 26. 선고, 2010다106436 판결을 중심으로 - = A study on criterion about distinction between subcontracts and dispatch

국문 초록 (Abstract)

급변하는 경영환경과 시장경쟁에서 기업의 외부 노동력 활용은 세계적으로 일반적인 현상이다. 이는 사업조직을 효율화하고 유연성을 확보해 기업이 생존하기 위하여 선택할 수 있는 경영상의 결정사항이고, 헌법상 보장된 경영권의 내용이다. 최근 사내도급 분쟁에서 대법원은 노동법상 근로자 보호의 필요성에 치우친 나머지 사내도급을 지나치게 규제하는 판단을 내려왔다. 이는 기업가의 기본권을 침해하고, 기업의 노동시장의 유연성을 제약해 국제 경쟁력을 떨어뜨리고 다양한 분야에서 구직자의 노동시장 진입을 막는 부당한 결과를 초래할 수 있다. 대법원은 사내도급 분쟁에 관련된 도급과 파견의 구별에 관한 판단기준을 정립할 필요가 있다. 그렇지 않으면 산업현장의 사내도급에 대한 혼란은 더욱 확산되
고 장기화될 수밖에 없다. 이는 노사 모두에게 도움이 되지 않고, 국가경제에도 막대한 악영향을 미칠 것이 분명하다. 최근 대법원 판결은 도급과 파견의 구별기준에 관한 판단기준을 새롭게 제시하였으나, 사내도급 분쟁을 해결할 타당한 지표로 기능할지는 의문이다. 대법원의 판단기준은 종전에 근로자파견관계로 인정했던 사정들을 근로자파견관계의 성립이라 는 구조 내로 포섭하는 상위기준을 세운 것에 머물러 있다. 이에 본고에서는 먼저 사내도급의 논의 기초로서 사내도급의 의의와 필요성, 기업의 경영권과 근로자 보호에 대한 균형적 관점, 사내도급의 법적 규율, 도급과 파견의 구별에 대하여 각각 살펴본다(Ⅱ). 또한 앞에서 검토한 내용에 비추어 대법원의 현대차 아산공장 사건의 판결의 내용을 통하여 도급과 파견의 구별에 관한 판단구조에 대하여 검토한다(Ⅲ). 마지막으로 결론에서는 요약ㆍ정리한다(Ⅳ).

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The function of the administration locates in the operation of the state for the public welfare. To achieve this goal the administration needs to gather many informations. Therefore the administration and its agencies
file up various informations. Among these informations some of them can be distributed for the people, who need them. We live in a society of information due to the development of information and communication technology. In this society the people can get much benefit out of information. To release these informations for the public might stimulate the public benefits and also make better society. This trend would be coincide with the creative economy, which is the key motto of the current korean president, Park Guen-Hye. In a sense the administrative informations would be gathered by means of tax or burden of the people. Thus the administrative agencies should not consider them as their own property but the property of the people. The administrative agencies and their staffs have to contribute to create public wealth and try to actively to disclose them to support the people. In this meaning it might be legitimate to give the people the right to access to the administrative informations. Because the disclosure of the informations should contribute to the welfare, we have above all to check, whether the disclosure of the informations might bring side effects. Sometimes there are conflicts between disclosure and concealment. This kind of weighing process happens all the time for the disclosure of the informations. This weighing process would start also in the interpretation of the legal conditions of § 9 in the korean information freedom act, which regulates the informations, which are not to be disclosed. The fundamental direction of the korean supreme court for the interpretation of the above clause should be continued further, because it tries to enlarge the disclosure of the administrative informations that it orders the agency to disclose the asked informations even in part, if the seperated part can be disclosed. Finally, for the disclosure of the administrative informations the interpretation of the legal conditions is very important and it depends on mainly the interests assessment or evaluation. Therefore it is to be requested that our korean courts develop proper evaluation elements and their right values, so that the process for the information disclosure might become more rational and objective.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 문제의 소재
• Ⅱ. 사내도급의 논의 기초
• 1. 사내도급의 의의와 필요성
• 2. 기업의 경영권과 근로자보호에 대한 균형적 관점
• 3. 사내도급의 법적 규율
• 4. 도급과 파견의 구별
• Ⅲ. 대법원 판례의 분석
• 1. ‘현대차 아산공장 판결’의 주요 내용
• 2. 도급과 파견의 구별에 관한 판단구조
• 3. 검토
• Ⅳ. 결론

참고문헌 (Reference)

1 조영길, "현대차 사내도급을 불법파견으로 인정한 대법원 판결(대법원 2010. 7. 22.선고 2008두4367 판결)의 법리적 문제점" 2010

2 박지순, "합리적인 외주화(사내하청, 용역)제도 정립 방안에 관한 연구" 노동부 2008

3 박지순, "파견과 도급의 구별에 관한 법리 — 대법원 2010.7.22. 선고 2008두4367 판결 및 2012.2.23. 선고 2011두7076 판결을 중심으로 —" 안암법학회 (38) : 267-312, 2012

4 박지순, "파견과 도급의 구별기준에 관한 독일과 한국의 판결 비교" 노동법이론실무학회 (11) : 59-95, 2013

5 이정, "파견과 도급에 관한 비교법적 연구" 법문사 2014

6 김영문, "파견과 도급 구별에 관한 독일 판례의 발전과 시사점" 한국노동법학회 (45) : 233-278, 2013

7 박준서, "주석민법(채권각칙4)" 한국사법행정학회 1999

8 김영문, "외부노동력 활용을 위한 법적 형태의 진화 ― 산업서비스용역 계약으로의 진화에 관한 독일법의 발전과 시사점 ―" 한국비교노동법학회 27 : 121-158, 2013

9 김영문, "외부노동력 이용과 노동법" 법문사 2010

10 박종희, "사내하도급의 불법파견에 관한 법적 문제" 고려대학교 법학연구원 (47) : 2006

11 하경효, "사내하도급과 노동법" 신조사 2007

12 이상희, "사내하도급 및 파견 근로 규율 현황과 과제에 관한 연구" 한국비교노동법학회 32 : 167-190, 2014

13 이상희, "사내하도급 등 간접고용 관련 문제점 및 규율방안" 지식경제부 2008

14 이승길, "사내하도급 관련 대법원 판결의 법률적ㆍ경제적 분석, KERI Insight" 한국경제연구원 2010

15 곽윤직, "민법주해(XV)" 박영사 2002

16 권혁, "도급의 대상으로서‘ 업무’와 위장도급 논쟁" 노동법이론실무학회 (11) : 97-121, 2013

17 이승길, "도급과 파견근로계약의 노동법적 쟁점에 관한 소고" 법학연구소 37 (37): 363-397, 2013

18 김봉수, "노무도급과 위장도급" 안암법학회 (39) : 353-400, 2012

19 한국노동법학회, "노동판례백선" 박영사 2014

20 임종률, "노동법" 박영사 2015

21 김형배, "노동법" 박영사 2015

22 조임영, "근로자파견관계의 판단방식과 기준" 서울대학교노동법연구회 (22) : 151-180, 2007

23 노동법실무연구회, "근로기준법주해" 박영사 2010

24 원상철, "고용계약과 근로계약의 개념 검토- 근로자보호를 중심으로 -" 한국기업법학회 19 (19): 389-410, 2005

25 Volker Rieble, "‘Industrienahe Dienstleistungen’ zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung" 노동법이론실무학회 (11) : 123-196, 2013

26 강선희, "H자동차 아산공장 모든 공정의 사내하도급 근로자는 도급으로 위장된 파견근로자이다" 한국노동연구원 2015